关于划拨土地的若干法律问题探析

    浙江星韬律师事务所 何佳妮

    划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。笔者将从以下几个角度探析划拨土地需要关注的几个法律问题。

一、划拨土地的抵押、转让、出租等处分的限制

根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

     此外，根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复（法释[2003]6号）》规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”

    又根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2005]5号》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”

    由此可见，遵循“先出让后转让”的原则，划拨土地使用权人在处分划拨土地时受到诸多限制。此外，或出于避免相关单位在获得划拨土地且未进行任何建设的情况下即实施转让等处分行为的考虑，该规定要求划拨土地上具有房产证明。由此，划拨土地的处分，包括但不限于转让、抵押、出租等，都需要履行法定审批手续。

二、划拨土地能否列入破产财产

根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复（法释[2003]6号）》规定：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”

由此，作为债权人在评估债务人偿债能力以及资产评估过程中，需要特别关注债务人的土地性质，避免债权无法清偿的风险。

三、划拨土地的出资问题

基于划拨土地使用权人对划拨土地不具有处分权的原理，划拨土地使用权人利用该地块进行出资必然也受到相应限制。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2005]5号》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”

四、实践中需要注意的若干问题

（一）未建有建筑物的划拨土地不能转让、抵押、出租

    如上文所述，如划拨土地尚未进行工程建设，地上无建筑物，则抵押、转让、出租存在合同无效的法律风险。一般信贷业务中也会对该问题审慎处理。

（二）企业改制中国家作价入股的划拨土地的抵押问题

    首先，需要确认作价时符合相关法律法规规定，如履行必要的审批程序等。其次，要求企业根据法律法规规定履行土地变更登记手续，提供国有土地使用权证。对于完成土地变更登记手续并提供提供国有出让土地使用权证的，可以抵押。