廖为安、厦门大兴房地产开发有限公司民间借贷纠纷民事判决书

最高人民法院 二审 （2013）民四终字第7号

上诉人（一审原告）：廖为安（ANTHONYLAW），男，1988年4月21日出生，印度尼西亚国籍。

委托代理人：杨师，福建兴世通律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：厦门大兴房地产开发有限公司。

法定代表人：廖兴国，该公司执行董事。

委托代理人：杨艳，福建天衡联合律师事务所律师。

委托代理人：潘月莹，福建天衡联合律师事务所律师。

审理经过

上诉人廖为安因与被上诉人厦门大兴房地产开发有限公司（以下简称大兴公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2011）闽民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月22日公开开庭审理了本案。廖为安的委托代理人杨师，大兴公司的委托代理人杨艳、潘月莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

廖为安向福建省高级人民法院起诉称：2011年4月1日，经廖为安与大兴公司对账后，大兴公司向廖为安出具一份《确认函》，确认截止2009年12月31日，大兴公司尚欠廖为安共计34987108.46元，利息按照月利率1.8%计算（从2010年1月1日起计至所有款项还清之日止）。后廖为安多次向大兴公司催讨前述欠款本息，但大兴公司一直推诿未予偿还。请求：1、判令大兴公司立即向廖为安偿还欠款本金34987108.46元并支付逾期利息（按月利率1.8%计算，从2010年1月1日起暂计至2011年7月31日，逾期利息为11965591元）；2、判令大兴公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明

一审法院经审理查明：大兴公司系1993年由印度尼西亚籍人廖兴国独资成立的房地产开发公司，法定代表人为廖兴国。2009年8月17日，大兴公司投资者廖兴国委派李瑞英（LISANATALIALIE）为公司监事。廖为安系廖兴国与李瑞英所生之子。

大兴公司在本案庭审中自认大兴公司的公章目前掌握在廖兴国手中。但关于大兴公司的财务专用章、法定代表人廖兴国个人私章、财务原始凭证，以及大兴公司的实际控制人为谁，双方各执一词。大兴公司主张以上印章、凭证等为廖为安及其母亲李瑞英所持有，李瑞英为大兴公司的实际控制人。廖为安则主张大兴公司的实际控制人始终是廖兴国，公司财务专用章、凭证等也始终在廖兴国手上，且大兴公司的每一笔业务往来都要廖兴国本人的签名。

廖为安自认在大兴公司帮过忙，但没有具体职务。其对于个人名下的财产表示大部分是亲戚和母亲给予。本案廖为安据以主张民间借贷关系的核心证据是2011年4月1日盖有大兴公司财务专用章的《确认函》，以及厦门德艺社会计师事务所有限公司出具的厦德会外审字〔2010〕第WS0047号《审计报告》。廖为安主张《确认函》是经与大兴公司财务张少贞对账后形成的，对账依据是双方的资金进出往来账簿，对账后，廖为安没有保留相关原始凭证，该《确认函》是张少贞交给廖为安的。对于本案的借款，廖为安主张有现金也有转账，转账凭证提交给了大兴公司，自己那联没有保存。对于对账前的转账凭证没有保留，但之后的有保留。

一审法院认为

一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，廖为安为印度尼西亚居民，本案属涉外民商事案件。大兴公司的住所地在福建省厦门市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第五项、第三条及福建省高级人民法院《关于全省涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，该院对本案具有管辖权。双方当事人在一审庭审中均选择中华人民共和国法律作为本案的准据法，予以照准。

廖为安主张与大兴公司存在借贷关系、大兴公司应当向其归还欠款及利息，大兴公司对此予以否认。廖为安提交了《确认函》及大兴公司的《审计报告》等证据，认为依据上述材料的记载，足以认定大兴公司对其欠款未归还的事实；大兴公司则认为，上述材料是在廖为安及其母亲主导、控制大兴公司并持有公司财务专用章的情况下形成的，内容不真实。对此，该院认为，主张法律关系真实有效的一方，应当负有相应的举证责任。本案仅凭廖为安提交的《确认函》、《审计报告》及2010年大兴公司负债类明细账等证据，尚不足以认定双方之间存在真实的借贷关系。

首先，案涉《审计报告》的作出，主要依据是大兴公司提供的财务报表及相关凭证，厦门德艺社会计师事务所有限公司不对票据、凭证的真实性负责。根据审计准则，审计机构作出审计结论应当保留重要票据资料的相应原始凭证或复印件，而本案厦门德艺社会计师事务所有限公司未能出具其作出案涉《审计报告》的原始凭证资料，此举并不正常，且该会计师事务所亦陈述该《审计报告》只是为工商年检之用，在此情形下，该《审计报告》所作出的结论客观性无法保证。对于该会计师事务所在本案所作关于原始凭证的相关陈述，不予采信，因此，廖为安欲以《审计报告》反推、印证本案民间借贷关系的真实性，依据不足。

其次，虽然大兴公司未对《确认函》所盖公司财务专用章的真实性提出异议，但大兴公司提出《确认函》系廖为安自行盖章形成，不具有真实性、合法性。而廖为安主张《确认函》是与大兴公司财务张少贞对账形成，所盖的财务专用章与公司公章一样，可以代表企业法人行为，具有法律效力，可以确认本案借贷的真实。对于双方是否存在借贷关系，该院认为，在借贷有争议的情况下，应综合交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的细节等因素加以判断。（1）从本案证据看，廖为安主张借贷关系成立，但未能清楚说明现金交付多少、转账多少，并提供相应的支付该款项的凭证。虽然廖为安庭审后提供了三张2009年12月31日之前的银行转账凭证，但金额也仅332万元，与其主张的34987108.46元款项存在巨大悬殊。且与其在庭审中陈述的在对账出具《确认函》之后不再保留原始凭证不相一致，前后矛盾。并且，三张转账凭证亦未载明双方间的借贷关系。（2）从支付能力看，廖为安在2009年仅21周岁，仅在大兴公司帮忙并无担任具体职务，且之前亦无从事商业活动经历，其所称的经济来源于亲戚及母亲给予，仅是口头述称，并无其他证据佐证，故对其在本案借贷关系中的出借能力，亦难以确认。（3）从正常的交易习惯看，对于数额达几千万元的对账，廖为安陈述对完账后不再保留原始凭证，而《确认函》亦仅是加盖大兴公司的财务专用章，没有具体经办人员的签名，亦与常理相悖。（4）从当事人关系看，廖为安与大兴公司法定代表人廖兴国之间系父子关系，而本案大兴公司与廖为安或廖为安的母亲亦存在其他案件纠纷（债权纠纷、证照返还纠纷）。因此，综合以上因素以及大兴公司的家族企业背景，廖为安所提供的证据尚不足以认定廖为安、大兴公司之间存在真实的借贷法律关系。

再次，虽然廖为安于庭审后提交了2011年的部分转账凭证，认为在2011年的1-5月间，其至少转了1148.6万元款项给大兴公司，以此佐证其在此之前包括诉争借款的真实性。该院认为，廖为安关于2011年的转账证据即使真实，亦不能当然地推导出其在2009年12月31日之前借款34987108.46元给大兴公司的事实存在，二者不存在必然的逻辑关系。廖为安仍应对其主张的借贷基础事实负有进一步的举证责任。

综上所述，廖为安主张双方之间存在真实的借贷法律关系，依据不足，对于廖为安主张返还本金及利息的请求，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回廖为安的诉讼请求。案件受理费276563.5元，财产保全费5000元，由廖为安负担。

上诉人诉称

廖为安不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决对本案相关事实的认定存在错误。一审判决认定大兴公司1993年系外商独资企业是错误的；一审判决认定廖为安主张“大兴公司的每笔业务往来都要廖兴国本人的签名”是对廖为安陈述意见的曲解；廖为安没有主张全部转款凭证都没有保留；一审法院否认廖为安提交的《审计报告》和大兴公司2010年负债类明细账，明显错误。（二）一审程序不合法。一审法院对廖为安依法提交的对厦门介亭税务师事务所有限公司和大兴公司的调查取证申请既未批准也未通知，属于程序违法；一审法院对厦门德艺社会计师事务所有限公司的调查取证和组织质证程序不合法，既未实地调取查看《审计报告》及其审计依据，也未通知被调查人到庭接受质证。（三）一审法院对本案的综合审查判断存在错误，加重了廖为安的举证责任，大兴公司的证据不足以反驳廖为安提供的证明借贷关系存在的证据。（四）本案借贷关系真实存在，并已记入大兴公司会计账簿，《审计报告》亦有反映，大兴公司法定代表人廖兴国对借贷事实知晓并认同，大兴公司应当按照《确认函》向廖为安偿本付息。请求二审法院撤销一审判决，支持廖为安的全部上诉请求。

被上诉人辩称

大兴公司答辩称：（一）1993年至2009年大兴公司为中外合资企业，2009年大兴公司变更为外商独资企业，该事实对于本案借贷关系存在与否并无影响；大兴公司带有浓厚的家族色彩，财务往来和人事管理由李瑞英负责，2011年初，廖兴国家庭内部发生矛盾。（二）廖为安提出的证据不能证明本案存在借款事实，2009年度《审计报告》与《确认函》均是间接证据和传来证据，缺乏直接证据；《审计报告》的目的只为工商年检之用，审计未审核全部原始凭证，不能全面、客观反映大兴公司的财务状况；《确认函》仅加盖大兴公司财务专用章，该印章由廖为安的母亲李瑞英掌控，系其自行加盖。（三）廖为安的上诉请求没有任何事实根据和法律依据。本案的核心和焦点是借款事实是否真实存在，本案既没有借款合同，也不能证明廖为安已将借款提供给大兴公司。对于高达数千万元的借款数额，廖为安既没有借款的原始凭证，也无法说明借款的时间、形式、借款人支付能力等。请求依法驳回廖为安的上诉请求。

本院二审期间，廖为安提交了6份证据材料。证据1、2是经公证的张少贞和廖志祥的声明书，欲共同证明大兴公司的财务由厦门介亭税务师事务所负责建账，建账凭证都经过廖兴国确认，廖兴国掌管公司财务；《确认函》系大兴公司财务人员张少贞等人与廖为安对账后出具给廖为安的，不是廖为安自行盖章虚构。证据3、4是张少贞、廖志祥《厦门保险管理中心社会保险参保缴费情况证明（个人）》，欲证明张少贞、廖志祥是厦门大兴公司的员工。证据5是廖兴国的《委托书》，欲证明大兴公司掌握在廖兴国手中；廖兴国始终信任李瑞英，大兴公司关于李瑞英控制公司的主张不实。证据6是厦门市中级人民法院《民事裁定书》，欲证明大兴公司所称廖为安控制大兴公司财务专用章根本没有事实依据。大兴公司对以上证据的真实性均予以认可，但同时认为均不能证明廖为安所要证明的对象。

本院查明

本院经审理查明，1993年，廖兴国与同安县大同经济建设发展公司成立大兴公司，为中外合资经营企业，廖兴国持股90%，2003年变更为廖兴国持股99%，2009年变更为外商独资企业。

另查明，本案所涉《确认函》系廖为安与大兴公司财务人员张少贞对账后，由廖兴国的妻子李瑞英加盖大兴公司财务专用章出具。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案系民间借贷纠纷，廖为安起诉及上诉认为本案借贷事实清楚，截至2009年12月31日，共向大兴公司出借34987108.46元，约定利息为月利率1.8%，大兴公司一直未予归还，以至成讼。而大兴公司对于双方之间的借贷法律关系明确予以否认，并主张廖为安系欺诈诉讼。因此，本案的争议焦点是双方当事人之间的民间借贷法律关系是否真实存在。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。因此，廖为安应当对其与大兴公司之间确实存在借贷关系及已经向大兴公司提供借款的事实予以充分举证。综合本案已查明的事实及当事人举证情况，尚难以认定廖为安与大兴公司之间存在真实的民间借贷法律关系。

首先，双方当事人之间的借贷法律关系并不明确。廖为安据以主张借贷关系真实存在的核心证据主要包括《确认函》、大兴公司2009年度《审计报告》、2010年大兴公司负债类明细账及部分银行转账凭证。但是，廖为安并没有提供双方之间的书面借款合同或借据等，也没有证据能够证明双方之间曾就借款事项达成过口头协议。在廖为安提交的《确认函》、《审计报告》及大兴公司负债类明细账等证据材料中，亦没有指明34987108.46元的款项系廖为安出借给大兴公司的借款，除廖为安主张该部分款项系借款外，并没有证据能够证明廖为安主张的该部分欠款确系双方借贷法律关系的标的物。

其次，廖为安提供借款的事实没有充分证据能够证实。1、本案缺少确已提供借款的原始凭证。在本案双方当事人没有书面借款合同、并且对借贷关系是否实际发生存有重大争议的情况下，转账的原始凭证或现金收据等是认定双方之间借贷关系和廖为安提供借款事实的关键证据。廖为安主张34987108.46元的借款分多次通过银行转账、现金或现金缴款单的形式提供给大兴公司，但并没有提供相关的转账凭证、现金收据等。尽管廖为安声称因其与大兴公司的特殊关系和基于对大兴公司的信任，没有保留原始凭证，但对于如此巨额借款，该主张难以使人信服。廖为安虽然提供了部分银行转账凭证，但数额仅有332万元，与34987108.46元的借款差距巨大。332万元银行转账并不能自然推导出存在34987108.46元的借款事实。因此，廖为安关于确已提供《确认函》所载明的巨额借款的主张没有充分证据予以证实。2、廖为安在本案中的陈述模糊，前后不一。廖为安对于其主张的34987108.46元借款，并不能说明在什么时间、分几次借与大兴公司，也不能说明银行转账与现金交付分别是多少；其在庭审中表示，现金部分给了公司财务人员，但又在庭审后补充说明现金是通过银行以“现金缴款单”的形式存至大兴公司账户；在双方达成借款协议之时，廖为安应当对大兴公司借款的目的或用途有所了解，但在廖为安提供的证据中，并不能看出这些款项的用途，廖为安对此也未能做出明确说明；廖为安称2011年4月1日对账是因为家庭出现矛盾，但其又举证称至2011年5月仍在借与大兴公司贷款，等等。对于如此巨大数额的借款，廖为安在本案中的陈述模糊、前后不一，需要推测或表示记不清楚，显与常理相悖。3、本案双方当事人的关系具有不同于一般民间借贷关系的特点。廖为安与大兴公司的法定代表人廖兴国系父子关系，尽管廖为安没有在大兴公司担任过职务，但廖为安表示其在大兴公司帮过忙。因此，廖为安与大兴公司之间形成一些资金往来，或者大兴公司通过廖为安处理一些资金往来均不无可能，但并不能据此说明这些资金往来即是廖为安借与大兴公司的贷款。

第三，本案致成诉讼的原因比较特殊。大兴公司法定代表人廖兴国与公司监事李瑞英系夫妻关系，廖为安是二人所生之子。基于廖兴国的持股比例，大兴公司在变更为外商独资企业前后，实际上均具有较为浓厚的家族企业特点。本案中，廖为安与大兴公司法定代表人廖兴国均承认，2011年上半年，廖兴国夫妻之间以及廖兴国与廖为安之间发生了严重矛盾，该矛盾与本案诉讼的形成具有重要关联，廖为安于2011年4月1日要求大兴公司出具《确认函》，也是因为该矛盾的产生。同时，本院已经查明，2011年4月1日的《确认函》系由李瑞英加盖大兴公司财务专用章出具，并且大兴公司财务人员承认是其与廖为安对账后形成。对此，廖兴国并不知情。因此，该《确认函》内容的真实性的确存在疑问，双方之间的借贷关系也因此难以确信。

因此，廖为安主张本案存在34987108.46元民间借贷关系的证据并不充分。廖为安如能证明其与大兴公司之间存在其他债权债务关系，可另行主张权利。

另外，一审法院认定大兴公司自1993年成立时即为外商独资企业虽然存在错误，但该事实并不影响廖为安与大兴公司之间是否存在真实借贷关系的认定。廖为安称一审法院没有批准其调查取证的申请，却没有按照法定程序向其送达通知书，属于程序违法，但由于该瑕疵并非重大程序错误，不影响对本案事实的认定和本案处理结果。

综上，廖为安的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费、保全费按一审判决承担，二审案件受理费人民币276563.50元，由上诉人廖为安负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长：高晓力

代理审判员：沈红雨

代理审判员：吴光荣

裁判日期

二○一三年十二月十二日

书记员

书记员：张伯娜