论金融租赁的特征及律师工作

浙江星韬律师事务所  邓晓群

【内容提要】融资租赁自1952年起源于美国，1963年传入日本后于1981年被我国引进，这一交易形式为各国的经济腾飞作出了极大贡献。如今，租赁业是美国融资中仅次于银行信贷的第二大金融工具，是美国在航空、航运、电气、汽车、建筑、房产、医疗设备等行业制造厂商产品营销的主渠道，其国民经济几乎三分之一是靠租赁支撑。而我国租赁业在固定资产投资中所占的比例仅为1%，整个租赁业占国民经济生产总值才千分之一点几，可以说是“零”市场，发展空间极大。
本文由租赁的起源展开对于金融租赁业务的认识，将各部门出台的相关法律法规进行对比，用以区分金融租赁及融资租赁的概念，并由此提出作为现代的律师在融资租赁中能提供的服务。

【关键词】租赁 融资租赁 金融租赁公司 律师 服务
【正文】
    租赁这种信用交易形式自古有之，而融资租赁的产生却只有短短几十年的时间。它是在五十年代产生于美国的一种新型交易方式，由于适应现代经济发展的要求，所以在六、七十年代迅速在全世界发展起来，如今已成为企业更新大型设备的主要融资手段之一。
    2001年11月10日，世界贸易组织（WTO）第四届部长级会议审议通过了中国加入世界贸易组织的申请：中国自2011年12月11日起正式成为世贸组织成员。
    2001年11月11日，中国人民银行新闻发言人就对外宣布：“允许外资金融租赁公司与中国公司在相同的时间提供金融租赁服务。充分体现我国有信心，有能力实现我们的承诺。”2007年，《金融租赁公司管理办法》出台，但貌松实紧的金融政策导致金融租赁业务一直处于收紧状态，时至2008年，已获得金融租赁公司业务牌照的公司也不过十余家，且有了逐渐放开的态度，但也是以商业银行为依托而设立。个中因素，既有我国融资租赁业务比较落后的原因，也是因为社会对金融租赁的认知、业务种类的清晰、政府的监管都需要发展和完善有关。对此，本文将从租赁业务的起始开始展开讨论。
一、租赁业务的产生与演进
    租赁是日常生活中一种普遍存在的经济现象，也是一种重要的信用交易形式。租赁经历了古代租赁、传统租赁、近代租赁和现代租赁四个阶段，体现了社会生产力不断发展和信用方式不断演变的过程。
    （一）古代租赁
    产生于奴隶社会后期的中国，仅是以土地和房屋为对象。到封建社会，因为产品出现剩余，很多场合下人们需要交换闲置物品，用后再归还，而不必让渡该物品于对方。最典型的租赁活动就是佃农与地主间的租赁关系，也就是佃农向地主交付土地租金而获取土地的耕种使用、收益权。这类租赁多是以实物为对象，也大多是存在于生产力水平较为低下的社会状态。
古代租赁是一种古老而不完整的实物信用形式，其主要特点为：
    （1）租赁主要对象是房屋、土地、农具等生产工具、生活用品。
    （2）租赁目的是满足对物件的使用，以达到生产生存目的。
    （3）租赁双方没有采取固定的合同契约形式，权利义务不明确。
    （二）传统租赁
    随着商品经济的发展，出现了传统租赁。租赁的目的仍然没有脱离古代租赁的目的，是为了获得使用价值，租赁对象也仍然是实物为主，但出租人和承租人之间出现了契约以约定双方的权利义务，也约定了报酬。此时的租赁，物品本身是只租不售，租期满后需要归还出租人，且是以短期出租为主，承租人只有使用权，没有所有权。出租人负责租赁物件的维修并对物件的使用作培训。
    （三）近代租赁
    到了19世纪的工业革命，科学技术和社会工业经济的发展，为近代租赁的出现奠定了基础。此时租赁的主要特点是：（1）租赁对象从原来的房屋、农具、牛马逐渐发展到了现代化的交通运输工具、机器设备等；（2）租赁成为了一种类似于分期付款的信用交易模式，设备的制造厂商直接与承租人开展业务，以便控制客户与市场。
    （四）现代租赁
    第二次世界大战后，美国工业化生产产能过剩，于是生产厂商为解决产品的销售渠道，开始为客户提供销售时兼融资服务，买方只享有使用权、所有权仍保留在销售方，直到出租人融资的资金以租金的方式全部回收后，所有权才转移于购买人。这就是融资租赁业务。
二、融资租赁业务的概念与特点
    （一）融资租赁的概念
    在国外，融资租赁和金融租赁没有区别，英文都是“Financial Leasing”。在中国，从内涵上就有所不同，因为是金融管制国家，对于冠以“金融”为名的租赁公司视为金融机构。这类租赁公司的资金来源与金融体系接轨，具有金融企业经营牌照。其他仅“提供融资服务的贸易”的租赁公司，没有金融经营权，开展业务主要靠自有资金和银行贷款。
    目前我国对金融租赁与融资租赁之认定是否等同，尚不明确，我们不妨从以下已经出台的几部法律法规条例作个大致了解：
    《中华人民共和国合同法》第二百三十七条：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同
    《金融租赁公司管理办法》于2007年由银监会出台。第三条：本办法所称融资租赁是指出租人根据承租人对租赁物和供货人的选择和认可，将其从供货人处取得的租赁物按合同约定出租给承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易活动。
    《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》由商务部出台，没有就融资租赁给定义，把融资租赁看成是一种服务贸易，只对设立公司限定了一些条件。
    《国家税务总局营业税税目注释》按照租赁的实质说到：融资租赁，是指具有融资性质和所有权转移特点的设备租赁业务。即：出租人根据承租人所要求的规格、型号、性能等条件购入设备租赁给承租人，合同期内设备所有权属于出租人，承租人只拥有使用权，合同期满付清租金后，承租人有权按残值购入设备，以拥有设备的所有权。
    《资本项目外汇管理》由国家外汇管理局出台，则只管外汇方面的租赁，和外汇无关的他都不关心，其中说：国际金融租赁，指境外机构提供的融资性租赁。
    海关总署也谈到了相关内容——跨境租赁，如果设备不再出口，一般不认为是跨境租赁，对于非跨境租赁只关心免税设备的监管，其他不关心。因此其出台的《中华人民共和国进出口关税条例》只提到租赁进口，没有详细说明。
    各部门因为职责不同，对融资租赁理解的角度不同，但对其本质并没有矛盾。“金融租赁”是指包括有金融业务在内的融资租赁业务。
    《金融租赁公司管理办法》第二条第二款规定：金融租赁公司名称中标明“金融租赁”字样。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营融资租赁业务或在其名称中使用“金融租赁”字样，但法律法规另有规定的除外。并且明确表态，这里所说的“金融公司”强调的是“金融租赁公司”这一非银行金融机构，与“业务”上的“金融租赁业务”无关联。
    由此可见，金融监管部门并没有把“金融租赁”和“融资租赁”混为一谈。亦即，若成立“金融租赁公司”，得先由商务部批准融资租赁业务，再由银监会批准金融业务，然后到工商注册登记，而若成立其他类型的融资租赁公司只要不涉及租赁项下的金融业务就无须通过银监会了。
    一般业内人士认为：金融租赁与融资租赁同义，“金融租赁公司”“融资租赁公司”也是同义的，通常都用融资租赁来表达，只有涉及金融监管部门监管的租赁公司时，才使用“金融租赁公司”之说。
    （二）融资租赁的特征
    1、是实物加资金的以资产买卖为背景的商业信用行为
    租赁公司不是直接向企业贷款，而是通过代为购买设备，以融物代替融资，对承租人来说，在租到设备的同时，也解决了资金的问题。对出租人来说，在租期内持有所有权，风险大为降低。同步进行，不仅有利于出租人把握资金的运用，而且对承租人较有约束力。
    2、是把有形的实物财产的使用权从所有权中分离出来的行为
    《物权法》规定，所有权是由占有权、使用权、受益权和处分权构成；而租赁公司对租赁物的所有权，不是完整的所有权，因为租赁物的占有、使用、收益这三项权能不在租赁公司手里，而是在承租人手里，一旦租赁合同成立，这三项权能就自出租人让渡于承租人。
    3、是融资与融物相结合，兼有融资、投资、贸易的功能。
    金融租赁公司可以“在销售时提供金融服务”。对于租赁公司来说，租期内所有权的持有更具安全保障，并且因为对资金使用把握准确，对承租人有较强的约束力，从而成为资本市场上有吸引力的投资手段之一。
三、融资租赁中的律师工作
    融资租赁属于服务贸易，是集金融、贸易、服务为一体的知识密集型产业。涉及环节和当事人众多，交易标的种类繁多，一项交易往往涉及金融、贸易、运输、法律、保险等多方面，并且各方的关系也相当复杂 。律师在租赁业中的能提供的服务是多元化并且需要具备很强的专业知识技能。对于融资租赁公司来说，从公司的设立到经营管理亦需要专业律师团队为其保驾护航。
    （一）融资租赁公司设立中提供的法律服务：
    律师可以根据投资方的自身优势、市场定位、业务模式等条件为其提供公司投资形式、投资可行性相关的法律咨询意见及方案设计；为租赁公司策划股权构架方案；代投资方起草、修改公司章程、股东协议等相关法律文件；代投资方办理有关融资租赁公司设立的相关审批及工商手续；
    （二）租赁公司 经营管理过程中提供的法律服务：
　　律师可以为融资租赁公司提供治理结构，董为、监事会及管理层设置相关的法律咨询意见及方案设计；提供如管理层持股及其他期权奖励计划等的方案设计及法律文件的起草；为公司审阅、修改合同、协议、章程等法律文件、内部规章制度；参与公司与他方的商务谈判；为公司提供并解释与融资租赁业务相关的中国法律法规和行政规章；应公司要求对公司人员进行法律知识专题培训等法律服务。
    （三）融资租赁项目专项服务：
    为公司进行融资租赁项目的推荐，寻找承租人；对融资租赁公司拟进行的融资租赁项目进行尽职调查、评估，并出具法律意见；根据客户需要参与项目谈判，并提供法律意见；起草融资租赁协议等相关法律文件，并为公司建立和完善长期使用的融资租赁合同、买卖合同等合同范本；为公司提供对商业伙伴或对手的审慎及资信调查服务。
    （四）客户委托的其他专项法律事项。

小结
    中国的现代融资租赁业务始于20世纪80年代初，近年来，随着银监会对相关条例的修改，正式对商业银行放开了这一领域的限制，金融租赁成为了与银行信贷、证券并驾齐驱的三大融资工具之一。但是，经过20余年的发展，我们仍看到了我国的融资租赁业务还是相对落后的，社会的认知、业务的种类、制度的规范、政府的监管都需要发展和完善。但由此，我们也看到金融租赁业具有广阔的发展空间和良好市场前景。作为律师，我们更应该在自己的业务水平、专业知识上加强学习，熟悉融资租赁业务，担负起推动这项业务发展的责任。