非上市公司股权并购过程中的风险控制

浙江星韬律师事务所  何佳妮

【内容提要】当前，非上市公司（包括股份有限公司、有限责任公司）的股权交易市场异常活跃，企业通过转让目标公司股权的方式进行融资或者通过受让股权的方式进行投资进而产生巨大经济效益。但由于股权转让中的法律风险直接影响到预期商业利益的实现，如果控制不当，甚至会造成严重后果，故研究股权转让中的法律风险控制在实践中显得尤为重要。本文就非上市公司在股权并购过程中双方的法律风险的控制进行探究，尤其分析股权出让方、受让方在尽职调查阶段、合同签订及履行阶段（包括股权转让款支付阶段、股权交割阶段）的法律风险进行分析，进而提出对应的风险控制措施，旨在为非上市公司安全、高效地实现股权并购带来一定安全意义。

【关键字】非上市公司  股权并购  风险控制

    股权并购是指收购企业通过购买目标企业的股权，以实现对目标企业控制权的交易。股权并购过程中的法律风险，从主体来看，可分为出让方的法律风险与受让方的法律风险；从阶段看，又可分为尽职调查阶段的法律风险；合同签订阶段的法律风险、合同履行阶段的法律风险（包括股权转让款支付阶段的法律风险以及交割阶段的法律风险）。
    本文将以出让方、受让方两大主体作为切入点，就其在股权并购过程中不同阶段的法律风险及其控制分别进行论述与分析。

一、出让方的法律风险及其控制
    出让方是指依法将自己的股东权益有偿转让给他人的公司股东，其法律风险控制主要集中于前期尽职调查阶段、签约阶段以及后期股权转让款支付阶段，以此实现股权转让款安全、及时到账的商业目的。
    （一）尽职调查阶段
    为了确保出让方的交易安全，出让方需要对受让方进行调查的事项包括但不限于：
    1．受让方主体资格合法且具备合同履行能力。
    主要从受让方的主体资格以及资质、资信情况、支付能力和经营实力等角度对受让方的行为能力进行调查，尤其要调查并确认其具备相应的交易资格，要查明受让方是否具有独立法人资格，受让股权的主体和实际谈判的主体是否一致，股权受让方是否符合国家规定的资质要求，这些是股权转让的基本前提。
    对受让方的履约能力调查也是出让方前期的一项重要工作，受让方是否具有履约能力即支付能力将直接影响到出让方合同目的的实现。出让方可以要求受让方提供银行资金证明或重大资产凭证，或土地房产、或对外投资的股权、或有实际履行能力的担保人，以对受让方的履约能力进行充分了解。
    2．受让方并购动机的调查。受让方出于实现企业发展战略、加强企业核心竞争力、企业炒作、受让股权后转手牟利等各种动机，甚至为了实现非法目的而受让股权，故出让方首先应当调查清楚受让方的真实动机。出让方一般都希望受让方将目标企业作为一项实业继续良性经营，而不希望受让方通过关股权受让倒卖资产或股权，更不希望受让方通过并购实现其非法目的。因此，一般情况下，目标企业都会要求受让方在陈述条款中对其并购动机做出说明。
    3．由受让方说明用于并购的资金数量和来源；
    4．受让方对目前具有的经营资质和技术水平作出说明；
    5．受让方介绍其商业信誉和管理能力；
    6．受让方介绍其财务状况和经济实力。
    通过对受让方以上情况的了解，出让方作出是否可以进行的交易的初步判断。
    （二）签约阶段
    1．在允许受让方进行尽职调查前，应当及时签订保密协议及违约责任。
    2．在进行交易模式设计时，应尽量考虑和选择对出让方有利的模式，并将该交易模式写入合同文本。
    3．合同签订的过程除了对整体风险进行审查外，还应当对个别条款的风险进行审查，以确保交易安全的万无一失。
    （三）股权转让款支付阶段
    1．股权转让款的支付方式
    实践中，出让方采用的方式主要包括：
    （1）可以办理由银行或者公证机构参与的资金第三方监管形式来支付款项。待资金到帐后再办理股权变更登记手续，变更完毕第三方解付股权转让款。
    （2）由受让方将股权转让款开具银行汇票（本票），在办理股权变更手续之前或同时交付给出让方。
    （3）先由出让方将股权质押给受让方，股权质押后，由受让方先将部分股权转让款项支付出让方，出让方收到该款项后办理股权变更登记，股权变更的同时将该股权由受让方质押给出让方，在受让方支付全部股权转让款后，股权质押解除。
    2、违约责任的约定
    （1）可以在股权转让合同中约定逾期支付股权转让款的违约责任，如约定按逾期每日固定数额或者按照转让价款一定比例的方式计算违约金，加大对受让方违约责任的惩罚力度促使其及时支付价款。
    （2）可以在前期意向性协议及股权转让合同中约定，如果由于受让方的原因导致转让无法履行的，应当赔偿所发生的全部损失及评估、调查等费用。
    （3）可以约定受让方逾期支付股权转让款属于合同重大违约，出让方有权单方解除合同并且受让方无权要求出让方返还已付资金及利息。
    （4）可以要求受让方提供担保，包括股权质押、财产抵押等。
    （5）可以约定受让方逾期支付股权转让款时，出让方可要求其无条件提前支付全部股权转让款。

二、受让方的法律风险及其控制
    受让方是指通过支付股权转让款购买出让方股权以实现受让股东权益的一方。由于信息的不对称，受让方往往需要借助律师通过大量、充分地尽职调查了解目标企业资产、生产经营状况等各方面信息，并据此作出是否受让该股权的商业决策。因此，受让方的法律风险存在于尽职调查阶段、合同履行、签订阶段以及股权交割阶段，最终实现其购买优良股权的商业目的。
    （一）尽职调查阶段
    受让方律师在该阶段的主要职责是确认目标公司是否已经获得相应的许可、批准和登记；法律文件是否完整；是否存在须征得第三方同意的事项；是否有特殊的合同义务；合同权利是否得到法律保护；是否确定潜在的法律责任等。
    具体需要尽职调查的事项包括但不限于：
    1．目标企业的主体合法，即目标企业依法成立，其成立文件、营业执照真实有效以及剩余年限，年检手续已经依法办理等。目标企业主体合法，以上信息均是股权并购行为合法有效的基本前提，也是尽职调查需要了解的基本事实。
    2．转让的股权合法和真实，了解目标企业对其所转让的股权或资产拥有的权利范围及限制。
    比如：甲方与乙方签订一份股权转让协议，约定将其持有A公司100%股权以100万股权转让款转让予乙方。但事实上，A公司系甲方与丙方两位自然人股东发起设立的有限责任公司，甲方只持有该公司60%股权。丙方遂诉至法院请求确认协议无效。法院认定，乙方在完全可以通过查阅工商登记的股东名册或者登记的公司章程核实清楚A公司的股权结构的情况下未尽善良第三人的注意义务，因此，该股权转让协议无效。
    因此，受让方需要就目标公司股权所属进行充分的尽职调查，以避免在支付了股权转让款后，因出让方的无权处分行为影响股权转让协议的效力，进而增加自己在投资中的商业风险。
    3．目标企业资产的合法性、真实性审查以及负债情况。
    如果受让方在股权变更手续办理完结后，才发现目标企业资产存在违法性，甚至出让方捏造存在资产的事实，则对于已经受让该不良资产的受让方而言，无疑是一大风险，且此种情况下，受让方也往往难以获得法律的有效保护。
    4．与目标企业有关的合同内容，确定是否有特殊合同义务。
    5．目标企业内部的劳资关系。
    6．目标企业的投保情况。
    7．与目标企业有关的环境保护问题。
    8．目标企业的负债情况。
    9．目标企业的生产经营现状。
    10．目标企业人员情况，包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保障基金的缴纳情况等。
    11．目标企业纳税情况。
    12．与目标企业有关的重大诉讼、仲裁和行政处罚等。
    （二）合同签订、履行阶段
    该阶段法律风险控制的主要内容为股权并购协议效力的风险控制以及目标企业资产流失的风险控制。
    1．股权并购协议效力的风险控制
    实践中，为了确保股权并购协议合法有效，受让方往往约定某些先决条件，即只有当这些条件成就后，并购协议才能生效的特定条件。先决条件条款是并购合同能够实际履行的前提，一般包括以下内容：
    （1）并购所需要的各种行政审批。包括产业进入审批、反垄断审批、国有资产管理部门的同意转让的审批和其他的行政审批。
如根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。因此，若通过其他方式进行国有产权转让，该转让行为在程序上则存在瑕疵。
    （2）并购双方董事会（股东会）通过并购协议。
    （3）受让方融资过程中需要的各种审批。
    （4）所有必要的税务许可。
    （5）第三方许可。比如目标企业的债权人、合作人、供应商、特许权许可方等。
    （6）签订主合同的同时，签订从合同。可以将反映股权并购双方真实意思的股权转让合同视为主合同，将到工商行政机关办理股权并更登记的简易版视为从合同，以此保证主合同的一致性。
    可见，只有在所有先决条件的条款都完备以后，目标企业才能进行股权的转让，因而先决条件的成立是一切并购活动进行的基础，同时也是并购活动顺利进行的保证。
    2．目标企业资产流失的风险控制
    为防止目标企业在并购协议签订后，企业股权正式交割前，做出某些损害受让方利益的行为，受让方可以通过要求出售方作出承诺与保证，以实现目标企业的资产、运营状况在交割时基本与受让方在签订并购协议时所知悉的状况相符。
    保证条款包括但不限于：
    （1）保证妥善保管其占有和管理的财产、印章和帐簿、文书等资料；
    （2）保证不擅自签订对目标企业经营发展有重大影响的合同；
    （3）保证不无偿转让、私自转移、藏匿、私分目标企业的资产；
    （4）保证不以明显不合理的低价进行交易；
    （5）对现有的债务，目标公司保证不提供额外担保，或提前清偿；对现有的债权，目标公司保证不擅自放弃。
    （6）保证不做出任何有损目标企业的形象，影响目标企业声誉和信誉的行为；
    （7）其它受让方认为需要目标企业做出保证的事项。
出让方如有违反上述约定的行为，应当承担相应的法律后果，这在股权转让协议中要有明确的条款。
    （三）股权交割阶段 
    交割行为主要包括交付文件、交付资产、变更登记（所有权转移）等一系列需要交付的环节。，股权交割是出让方的主要义务，也是受让方的主要关注点，关系到股权受让方能够真正实现本次合同目的的关键步骤。该阶段受让方需要注意的法律风险主要包括：
    1．资产的移交（包括有形资产、无形资产的移交）。有形资产主要包括土地、设备、厂房等财产，无形资产主要包括商标、专利、非专利技术、著作权等知识产权、采矿权、抵押权等权益。在确认知识产权是否已过年限，是否存在独家许可等权利限制情形等其他权利瑕疵的基础上，受让方可以要求出让方就其资产质量作出承诺，保证无隐瞒不良资产或或有债务之情形。
    2．出让方各类文件全面、准确、完整、及时的移交
    对于收购方而言，可以通过合同条款的设计确保股权转让过程中相关文件的全面、准确、完整、及时的移交。主要包括：
    目标公司的法定登记文件（如公司章程、议事程序）、董事会决议、支付工具（如用银行汇票支付现金对价）、税务补偿保证、目标公司有能力开展业务的证明文件、出让方的原始董事会记录、账簿、存货簿、股权转让登记簿和各类业务合同、劳动合同以及公司印章等。
    3．交割进度的控制
    通过交割时间表的制定，受让方可以以此控制交割的进度，确保交割过程地不断推进。交割时间表通常主要包括如下内容：（1）交割前应完成的各项工作；（2）交割当时应提交的各种文书证照；（3）交割时应签署的所有文件；（4）交割后所有后续行为的安排。
    4．业务（包括市场、客户、营销方式、消费群体、固定客户）的移交以及人员的移交。
    5．股权变更手续手续地及时办理
    可以通过如下违约责任条款的设计，加强股权受让方该阶段的法律风险控制：
    （1）股权转让合同可以约定逾期办理工商变更的违约责任。
    （2）约定违反股权转让合同应当承担对方的全部损失，包括单不限于直接损失和间接损失（进行股权交易发生的一切费用，如律师费、评估费、调查费等）。
    （3）可以采取先办理工商变更再付款的方式来确保股权转让资金的安全。
    （4）委托第三方进行资金监管，以确保交易资金的安全。
    （5）可以要求出让方预留一部分资金作为隐瞒债务或其他违约责任的赔偿金，或者约定如果出现违约情况，出让方应当继续承担责任并明确承担责任的方式。
    由于非上市公司股权并购的多样性与复杂性，在实践中各类风险产生的原因和表现形式千差万别，作为律师，更应该透过一般的风险形式深入研究并购个案，真正理解在个案中的特殊风险，并且思考和研究应对的方案和措施，以确保当事人的交易安全，并不断积累经验和理论提升，真正实现股权并购中风险控制的最大化。

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