董科灵与厦门博鼎智文传媒科技有限公司等侵害作品展览权纠纷上诉案

北京知识产权法院
民事判决书

(2015)京知民终字第233号

　　上诉人（原审原告）董科灵。
　　委托代理人王月飞，北京市傲雪律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）厦门博鼎智文传媒科技有限公司。
　　法定代表人王炳兴，总经理。
　　被上诉人（原审被告）陈瑜。
　　以上二被上诉人的共同委托代理人张希峰，北京市智舟律师事务所律师。
　　上诉人董科灵因侵害作品展览权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第26851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭进行了审理，上诉人董科灵及委托代理人王月飞，被上诉人陈瑜及其与被上诉人厦门博鼎智文传媒科技有限公司（简称博鼎公司）的共同委托代理人张希峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
　　董科灵在一审诉称: 我是妈祖画像系列的原创作者，依法享有著作权。2013年，陈瑜未经我授权，以临摹的方式复制我的1幅妈祖画像（简称涉案作品）后，许可博鼎公司展览，侵犯了我对涉案作品的展览权。故诉至法院，请求判令：1.博鼎公司停止侵权；2.公开赔礼道歉；3.赔偿维权律师费40 000元，公证费1000元，侵权损失500 000元。
　　博鼎公司在一审辩称：本案的案由是侵害作品展览权纠纷，董科灵要求停止侵权，但展览行为早已结束，故董科灵要求停止侵权的诉讼请求没有事实依据。我公司展览的妈祖画像是由陈瑜提供的，陈瑜跟我公司签订了一份《<妈祖画像>宣传协议书》（简称《宣传协议》），协议中明确陈瑜对所提供的画像享有合法版权。我公司并不知道董科灵对该画像享有著作权。且我公司展览的妈祖画像系用于公益宣传，并未用于商业性使用，董科灵要求赔偿各项费用缺乏事实和法律依据。故请求法院驳回其诉讼请求。
　　陈瑜在一审辩称：妈祖画像系列创作项目是我发起的，董科灵协助我找到董小华、李海雁、王×三位女画家创作妈祖画像系列，我支付了委托创作的相关费用，妈祖画像是我委托创作的作品。董科灵并未参与妈祖画像系列作品的创作，妈祖画像系列作品创作完成后董科灵代为保管，董科灵在我毫不知情的情况下，擅自将妈祖画像系列作品申请著作权登记。根据《妈祖肖像大型创作合作承诺书》（简称《合作承诺书》）约定，我也是著作权人。故请求法院驳回董科灵的全部诉讼请求。
　　一审法院经审理认为：案件的争议焦点有两个，一是涉案作品的著作权归属，二是陈瑜、博鼎公司展出涉案作品复制件的行为是否构成侵权。
　　一、关于涉案作品的著作权归属
　　我国著作权法第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
　　根据证人王×的证言，可以认定涉案作品为委托创作的合作作品，参与创作的作者为董小华、王×和李海雁。故虽然涉案作品上有董科灵、刘伟、刘海林的署名，但后三者并非涉案作品的作者，并未参与涉案作品的创作。故对于董科灵提出的因其为原创作者而对涉案作品享有著作权的主张不予支持。
　　根据董科灵在申请著作权登记时提交的《权利归属证明》，该权利证明中涉案作品的作者李海雁、王×均签字确认委托创作的作品版权归委托方所有，受托方仅享有署名权。该意思表示系涉案作品作者的真实意思表示，据此可以认定，除署名权之外涉案作品的著作权均属于委托方。
　　最后，委托方内部关于著作权的约定。诉讼中，董科灵否认陈瑜系涉案作品的委托方。虽然《著作权登记证》上载明的委托方为董科灵，但结合以下事实，可以认定陈瑜、陈进武系涉案作品创作的委托方：第一，证人王×证实，妈祖画像系列作品系陈瑜、陈进武出资创作的；第二，陈瑜曾先后向董科灵支付多笔款项，虽然董科灵称该等款项系借款、否认系委托创作的费用，在双方无其他合作的情况下，董科灵的此种解释有违常理，不予采信；第三，陈瑜占有大部分的妈祖画像系列作品；第四，董科灵称其在委托创作过程中亦有出资，但未提交证据予以证明；第五，陈瑜、陈进武和董科灵签署的《合作承诺书》中明确约定妈祖画像系列作品全部委托董科灵向有关部门申请注册，虽然签约时董科灵隐瞒此前已申请著作权登记，但并不能据此否认陈瑜、陈进武委托创作并委托董科灵申请登记的事实，董科灵亦作出了接受陈瑜、陈进武委托其申请注册的意思表示。尽管陈瑜、陈进武系妈祖系列画像的委托方，但根据双方在《合作承诺书》中明确约定作品的版权及后期市场开发运作中涉及制作、营销、代理等所有权归双方各50%享有。据此可以认定涉案作品的著作权应由陈瑜、陈进武和董科灵按份共有，其中董科灵享有50%的权利。董科灵称该约定系针对双方合作成立公司后的分成约定，但从该约定的文义中并无此等含义，故对董科灵的此抗辩不予采信。由于双方在《合作承诺书》中明确约定著作权及所有权均为按各50%共有，因此，可以认定涉案作品的著作权由双方按份共有。
　　综上，可以认定，除署名权之外，包括展览权在内的涉案作品各项著作权及所有权均由陈瑜、陈进武与董科灵各50%按份共有。
　　二、关于陈瑜、博鼎公司的行为是否构成侵权
　　首先，关于陈瑜将涉案作品的复制件交由博鼎公司用以展览的行为是否构成侵权。第一，我国著作权法规定，美术作品原件的展览权归原件所有人享有，虽然涉案作品原件由董科灵占有，但因双方在《合作承诺书》约定双方对包括涉案作品在内的妈祖画像系列作品的著作权、所有权均由双方按份共有，故陈瑜对涉案作品的所有权、著作权亦按份享有相应的权利。陈瑜在未与其他共有人协商的情况下将涉案作品的复制件交予博鼎公司展出，确有不妥，但从主观方面而言，因双方在《合作承诺书》中明确约定有妈祖系列画像后期市场开发运作事宜，陈瑜将涉案作品的复制件交由博鼎公司主办的中华妈祖网展出，其主观目的亦在于宣传、推广妈祖画像系列作品，而无侵犯其他共有人董科灵展览权的主观故意；第二，我国著作权法实施条例规定，合作作品不可用分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使，不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。参照此立法之精神，作品的著作权由不同主体共同享有时，共有人应协商一致行使，不能协商一致时任何一方在无正当理由时不得阻止他方行使除转让以外的其他权利。本案中，陈瑜作为共有人之一，在未与共有人协商一致时即将涉案作品复制件用于展览，虽欠妥，但在无正当理由的情况下，董科灵不得阻止陈瑜行使涉案作品复制件的展览权；第三，因著作权法对著作权共有作品的管理无明确规定，而物权法规定共有人按照约定管理共有的不动产或者动产、没有约定或者约定不明确的各共有人都有管理的权利和义务。参照物权法的此规定，陈瑜作为涉案作品原件的共有人之一，在双方未明确约定的情况下以复制、展览的方式宣传涉案作品亦属合理之举，亦不会对共有人董科灵的权利造成损害；第四，从行为后果而言，陈瑜将涉案作品复制件交由博鼎公司主办的中华妈祖网展出，并未向博鼎公司收取任何费用，未获得经济收益，并不会对其他共有人董科灵造成损失。故对董科灵所提出陈瑜侵犯其对涉案作品享有的展览权的主张不予支持。
　　其次，关于博鼎公司展出涉案作品复制件的行为是否构成侵权。第一，博鼎公司在展出涉案作品的复制件前，在与陈瑜签订的《宣传协议》中明确约定，陈瑜保证对所提供的“妈祖画像”作品享有合法有效的版权，博鼎公司履行了必要的审查义务，且陈瑜作为涉案作品著作权的共有人有权合理使用涉案作品的复制件，博鼎公司并无过错；第二，博鼎公司在展出涉案作品复制件时，不仅明确不向陈瑜收取费用，亦未对共有人董科灵造成任何损失。故对董科灵提出的博鼎公司侵犯其对涉案作品展览权的主张不予支持。
　　综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十七条之规定，判决：驳回原告董科灵的全部诉讼请求。
　　董科灵不服一审判决，向本院提出上诉,理由为：1、一审法院认定董科灵不属于涉案作品的作者与事实相悖，《作品说明书》、《权利归属证明》已明确载明董科灵参与了执笔创作；2、陈瑜并非涉案作品的委托方，其向董科灵的转账不是对涉案作品的投资。陈瑜欲证明其是委托人，应当承担举证责任；3、《合作承诺书》从目的、内容等形式要件看，不构成董科灵转让著作权的真实意思表示，其实质为董科灵与陈瑜、陈进武为了《妈祖》后期营销、宣传而签订的一份附条件转让《妈祖》整体版权50%的书面承诺。但是签约后陈瑜、陈进武并未依据约定实际履行，因此并不存在著作权的转让；4、陈瑜、博鼎公司未经许可擅自进行盈利性销售宣传，应当承担侵权赔偿责任。故一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求判决撤销一审判决，依法改判。
　　陈瑜辩称：1、董科灵不是涉案作品的作者，其擅自对妈祖系列画像进行著作权登记的行为我并不知晓；2、我虽然没有与画家签订书面协议，但是妈祖画像系列创作项目是我发起的，采风、画家的费用都由我出资，实际是我委托画家进行的创作；3、《合作承诺书》对著作权和收益约定明确，双方各占50%。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
　　博鼎公司辩称：1、我公司使用涉案作品与陈瑜签订了《宣传协议》，尽到了合理的审查义务，主观上并无过错。2、我公司使用涉案作品并未收取费用。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
　　一审法院经审理查明：
　　2009年8月18日，国家版权局向董科灵核发《著作权登记证书》（登记证号为2009-F-018260），该证书载明：董科灵以委托作品著作权人身份提交申请，对刘伟、董科灵、李海雁、王×、刘海林于2009年8月10日创作完成的美术作品《妈祖画像系列（一）》享有著作权（署名权除外）。根据中国版权保护中心出具的《查询报告》显示，董科灵在申请著作权登记时提交了《作品说明书》、《权利归属证明》各1份，以及14幅妈祖画像复印件。其中的《权利归属证明》载明：委托方为董科灵；受托方为李海雁、王×、刘海林、刘伟；作品创作完成后，版权归委托方，受托方享有署名权；由于委托方也参与了该作品的创作，并且进行的是与受托方一样的执笔创作，并非简单的指导性工作，故经双方协商一致，该作品也应署上委托方的名字等。其中的《作品说明书》中载明创作过程为“本作品是委托人董科灵先经过手绘，制成白描画稿后，委托刘伟、刘海林、王×、李海雁等几位画家朋友一起创作完成的。本作品创作完成的时间为2009年8月10日，尚未发表”等，并有刘伟、董科灵、刘海林、王×、李海雁等的签字。
　　2010年4月16日，甲方董科灵和乙方陈瑜、陈进武签订了《合作承诺书》，内容主要为：历经两年多时间，妈祖肖像创作前期工作全部圆满完成，创作期间双方通过各种方式注入的资金从即日起平衡核销，财务方面也不再有其他异议。原创作品的著作权、署名权全部委托董科灵向有关部门申请注册，作品的版权及后期市场开发运作中涉及制作、营销、代理等所有权归双方各50%享有。2010年4月17日与陈进武、陈瑜签署的《承诺书》，该承诺书载明：经协商同意在今后注册成立妈祖肖像衍生品经纪公司或代理公司时，董科灵与陈进武、陈瑜双方各占百分之五十的股份，利润按各一半（50%）分成，未尽事宜待成立公司时续签。
　　2012年12月20日，甲方陈瑜和乙方博鼎公司签订《宣传协议》约定：甲方保证其提供的“妈祖画像”作品为独立创作，并对作品享有合法有效的版权，否则由此造成的一切责任及后果全部由甲方承担；初期宣传阶段，即两年内乙方不收取任何费用。2013年6月25日，博鼎公司主办的中华妈祖网（网址www.chinamazu.cn）刊登有“中华妈祖网参加第二届京交会媒体展”的新闻一则，并附有图片数张，照片中显示中华妈祖网在第二届京交会的展台左侧悬挂有1张彩色妈祖画像。董科灵申请证据保全，北京市精诚公证处对此出具（2013）京精诚内民证字第1761号《公证书》。博鼎公司所展出的妈祖画像并非涉案作品的原件。
　　董科灵一直占有涉案作品，涉案作品妈祖画像上盖有王彬（王×之笔名）、李海雁、董科灵、刘伟、刘海林的名章。14幅妈祖画像系列作品中有8幅由陈瑜占有。
　　以上事实，当事人均无异议，本院予以确认。
　　本院经审理查明：2008年12月初，王×、董小华、李海雁与董科灵、田聪一起到福建莆田参观妈祖祖庙并收集素材，李海雁在此期间认识了陈瑜。回京后，即在顺义汉石桥村开展创作。2009年1月6日，在第一幅画像未完成时董小华因病去世，王×和李海雁在另外一位画工的帮助下继续创作。2009年4月，董科灵、李海雁、王×、刘海林一起再次到福建莆田采风，刘海林在此期间认识了陈瑜。
　　直至2009年8月，共完成14幅彩色妈祖画像。同月，董科灵以委托人身份将14幅妈祖画像申请了著作权登记，涉案作品为上述14幅彩色妈祖画像中的编号为06的一幅。
　　二审审理中王×应陈瑜申请到庭作证，陈述称：董小华在第一幅妈祖画像未完成时过世，14幅妈祖画像主要由李海雁与其共同创作完成，其他画工主要进行填色工作。董科灵主要管理画画和生活，并未参与妈祖系列画像的执笔创作，但提出过一些意见和建议。刘海林是2009年7、8月创作基本结束的时候才进组的，主要负责书写。张浩是2008年12月进组的，主要负责做饭和采购。陈瑜是创作的投资人，有时陈瑜来北京会直接给画家发工资，陈瑜发完工资董科灵就不再发。陈瑜与画家约定妈祖画像完成后，画家获得卖画的20%作提成。《作品说明书》、《权利归属证明》上其签字是真实的。
　　李海雁，系董科灵之妻，二审审理中应董科灵申请到庭作证，陈述称：其全程参与了创作，主要负责修大稿和开脸，董小华去世后14幅画放大的稿都由其一人完成。妈祖画像的小稿是董科灵提供的，董科灵参与了创作。王×主要负责后期填色工作，前期就是等待填色。刘海林于2009年1月13日进组、张浩于2008年12月以书画家身份进组，两人也主要进行填色工作。入组前董科灵谈的报酬，画家每月5000元工资，妈祖画像完成后，画家获得卖画的20%作提成。工资都是从董科灵处领取，没有从陈瑜那领过。不清楚2008年12月初去福建莆田采风的机票由谁购买。《作品说明书》、《权利归属证明》上其签名是真实的。
　　二审审理中刘海林应董科灵申请到庭作证，陈述称：其于2009年1月13日进组，进组时14幅妈祖画像完成了几幅不清楚了。参加了2009年4月第二次去福建莆田的采风，采风期间认识了陈瑜。李海雁主要负责画白描稿，其他人按照董科灵的意思上色，14幅妈祖画董科灵都拿过画笔创作。不太清楚陈瑜和陈进武是否投资。
　　二审审理中张浩应董科灵申请到庭作证，陈述称：其于2008年12月14日以书画家身份入组，参加了妈祖画的创作，同时兼任过厨师和采购。董科灵每月支付其2000余元工资。李海雁主要负责开脸工作，王×主要工作是填色。董科灵也画过稿，最后由董科灵进行综合，决定使用谁的稿。
　　二审审理中张越华应董科灵申请到庭作证，陈述称：对涉案作品由谁投资不清楚。
　　董科灵、王×、刘海雁、刘海林均认可刘伟未参与涉案妈祖画像的创作。
　　陈瑜为证明其为妈祖画像的投资人，在一审提交了13张银行汇款收据，显示2008年11月26日至2009年6月21日期间，陈瑜先后通过银行转账方式共向董科灵汇款148 950元。2009年2月28日、4月20日，董科灵向陈瑜出具两张借条，内容分别为“董科灵已向陈瑜借用人民币柒万伍仟元整”、“董科灵再向陈瑜借支人民币陆万叄千元整”。
　　陈瑜认可博鼎公司展出的涉案作品系将版权登记中编号为06的妈祖画像电子版打印后进行放大彩喷制成的复制品。
　　以上事实，有证人证言、汇款凭证、借条、著作权登记证、查询报告、《作品说明书》、《权利归属证明》、《妈祖肖像大型创作合作承诺书》、《承诺书》、《<妈祖画像>宣传协议书》、（2013）京精诚内民证字第1761号公证书及当事人陈述等证据在案佐证。
　　本院认为：根据当事人的诉辩主张，二审仍然涉及两个争议焦点：一、涉案作品的权利归属；二、陈瑜、博鼎公司展览涉案作品复制件的行为定性。
　　一、涉案作品的著作权归属
　　《著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。王×的证言证明陈瑜是妈祖画像创作的投资人，陈瑜提供的转账凭证也证明了在妈祖画像创作期间其向董科灵汇款的事实，并且2010年4月董科灵与陈瑜签订的《合作承诺书》记载了妈祖画像创作前期工作中董科灵和陈瑜通过各种方式注入了资金。以上证据和证人证言能够相互印证，表明陈瑜投资了涉案妈祖画像的创作。但是，上述投资行为在《著作权法》中并不必然对表明著作权人具有实质的意义。委托创作合同未作明确约定的，著作权仍属于受托人。陈瑜与画家并无书面委托合同，故不能以委托创作关系存在而确认陈瑜享有涉案作品的著作权。
　　针对实际创作过程一节，出庭证人各×，并存在诸多矛盾，难以确认其真伪。但是，《作品说明书》、《权利归属证明》中有涉案作品创作参与者的签名，且是真实的意思表示。因此，在没有相反证据的情况下，本院确认因此形成的委托协议有效。由于协议中明确约定了包括涉案作品在内的妈祖画像著作权除署名权外归委托方董科灵所有，因此董科灵基于委托法律关系获得了涉案作品在内的14幅妈祖画像的著作权。
　　2010年4月16日董科灵与陈瑜、陈进武签订了《合作承诺书》，明确约定“原创作品的著作权、署名权全部委托董科灵向有关部门申请注册，作品的版权及后期市场开发运作中涉及制作、营销、代理等所有权归双方各50%享有。”由于在《合作承诺书》签订时董科灵系妈祖画像的著作权人，其有权对自身享有的权利进行处分。且从合同文义看，董科灵明确对14幅妈祖画像著作权、所有权及收益进行了处分，陈瑜、陈进武据此获得50%的权益。从4月17日董科灵与陈瑜签订的《承诺书》合同内容看仅涉及双方将来成立妈祖肖像衍生品经纪公司或代理公司股权及收益的事项，并未约定著作权权属，故对董科灵主张的4月17日签订的《承诺书》是对《合作承诺书》中著作权约定作出的变更之上诉理由不予采信。
　　二、陈瑜、博鼎公司展览涉案作品复制件的行为定性
　　虽然《著作权法》第十九条规定美术作品原件的展览权由原件所有人享有。但是《著作权法》第九条规定：展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或复制件的权利。因此，法律并未否定美术作品的复制件也涉及展览权。因美术作品原件所有权发生转移不视为著作权的转移，故对于美术作品原件的复制件展览权归属，除双方另有约定或对原件的复制产生新的作品情形外，即使作品原件所有权发生转移，原件的复制件展览权仍属于著作权人。本案中，被控侵权的作品系对涉案作品电子版进行彩喷所得的复制件，故属于涉案作品原件的复制件，且未形成新的作品，因此该复制件的展览权，董科灵与陈瑜均有权行使。
　　根据《合作承诺书》约定，涉案作品的著作权处于按份共有的状态。但由于作品本身不可分割使用，为保护各共有人的权益，著作权的行使原则上应遵循协商一致原则。但同时考虑到协商一致可能带来的过高成本会给著作权的行使制造不合理的障碍，因此有必要对协商一致原则作出适度的限定。在共有人不能协商一致时，如果单独行使共有作品著作权不存在侵犯其他共有人权益的故意，且未对其他共有人权益产生损害后果的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给其他共有人。陈瑜与博鼎公司展览涉案作品复制件的行为并不涉及著作权的转让，且双方在《合作承诺书》中明确约定有妈祖系列画像后期市场开发运作事宜，陈瑜将涉案作品的复制件交由博鼎公司主办的中华妈祖网展出并不存在侵权的故意且未带来损害后果。另一方面，博鼎公司对涉案作品复制件的展览系陈瑜行使著作权的方式，陈瑜提供复制件的行为不构成侵权情况下，博鼎公司的展览行为亦不构成侵权。故本院对董科灵提出的陈瑜、博鼎公司侵犯其对涉案作品展览权的主张不予支持。
　　综上，董科灵的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉主张本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国著作权法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一、二审案件受理费各九千二百一十元，均由董科灵负担（已交纳）。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　张晓霞
　　审　判　员　　冯　刚
　　审　判　员　　侯占恒
　　二○一五年四月十七日
　　法官助理宾岳成
　　书　记　员　　任　燕