刑法修正案（九）-废除嫖宿幼女罪——民意推动修法

浙江星韬律师事务所 丰骏杭

十二届全国人大常委会第十六次会议29日下午在北京人民大会堂闭幕。会议表决通过了刑法修正案（九），修正案取消了刑法第三百六十条第二款规定的嫖宿幼女罪，对这类行为适用刑法第二百三十六条关于奸淫幼女的以强奸论、从重处罚的规定，不再作出专门规定。对关注“废嫖幼”的民众而言应该说是最大的亮点

嫖宿幼女罪是1997年修订刑法时增加的有针对性保护幼女的规定。中国人民大学法学院教授高铭暄曾全程参与1997年这一罪名“诞生”过程。高教授指出嫖宿幼女曾经一概都按强奸罪论处。但当年《刑法》修订时，社会上确实出现了幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。既然它客观存在，就不得不考虑，不宜再笼统地概之。设立嫖宿幼女罪的初衷，不是与强奸罪相对应的，而是与一般“不认为是犯罪”的嫖娼活动相对应的。如果嫖宿已满14岁的少女，不构成犯罪;但如果对象是不满14岁的幼女，不管你知不知情，都要判5年以上，这本身已是一种重罚。加上考虑到嫖宿幼女一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此当时认为定性为‘嫖宿幼女’，比‘强奸罪’更确切一些。

从统计情况来看，2013年，最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时透露，“嫖宿幼女案件总体上数量较少，2010年全国收案37件，2011年全国收案30件，2012年全国收案41件，平均每个省一年只有1件案件，在法律适用方面也未发现疑难或者量刑过于不平衡的问题。”

但近年来，由于媒体对一些诸如官员、教师嫖宿幼女案件的集中报道，民间舆论以保护幼女的理由呼吁“废嫖幼”的声音越来越强烈。

法学教义派精英们的讨论限于刑法内部逻辑及犯罪构成要素的专业性，而法律本身对现实所发生的影响和作用则鲜有论述，这很大程度上阻隔了大多数普通民众的参与。社会实证派则偏重于该条文对社会特别是对受害人的影响，这在某种程度上呼应了“民意”，但部分实证派却也有意无意地摒除了社会事实中的复杂互动，这些恰是被教义派所看中的，在立法中需要慎而又慎的“犯罪构成要素”的体现。在反对废法的教义派看来，将不符合犯罪构成要素的行为归置到某种罪名中，是不符合罪刑相适应的刑法学基本精神和法治底线的。

但讨论一开始，两派之间就已达成了“加重处罚”的默契，需要争论的不过是如何“加重”，是关照法律的逻辑严明和稳定性，还是关照对现实社会的影响和“民意”？

而这一次废除嫖宿幼女罪，可以视为立法机关在这个问题上，更加重视对现实和“民意”的考虑，无疑可视为民意影响立法的一个重要样本。