中国化学工程第十四建设有限公司与浙江建桥能源发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院 二审 （2014）浙民终字第2号

上诉人（原审原告、反诉被告）：中国化学工程第十四建设有限公司。住所地：江苏省南京市六合区（大厂）新华路148号。法定代表人：张传玉，该公司董事长。委托代理人：程永军，该公司职工。委托代理人：魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）浙江建桥能源发展有限公司。住所地：浙江省舟山市定海区环南街道西蟹峙。法定代表人：周星增，该公司董事长。委托代理人：汪家富，该公司职工。委托代理人：朱加宁，北京市国纲华辰律师事务所杭州分所律师。

审理经过

上诉人中国化学工程第十四建设有限公司（以下简称十四建公司）与上诉人浙江建桥能源发展有限公司（以下简称能源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省舟山市中级人民法院（2011）浙舟民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人十四建公司的委托代理人程永军、魏飞舟，上诉人能源公司的委托代理人汪家富、朱加宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：十四建公司经招投标承包了能源公司的“宁波—舟山港西蟹峙石油储运工程项目陆域工程”。双方于2008年10月28日签订了《施工合同》。合同约定，签约合同价为人民币308717455元。开工日期为2008年11月1日，竣工日期为2009年12月31日，工期426日历天。双方明确发包方代表为李双来，承包方代表为程信基。合同专用条款约定，十四建公司必须按招标文件配备的主要管理人员、专业技术人员、专业施工人员到位，并保证其人员每月在工地的工作时间不少于22天，少于22天的每天按照3000元处罚。工程预付款的额度为合同金额的10%，分两次支付，第一次为预付款的70%，在合同签订生效后10天内，由承包人报请监理出具计量付款手续报发包人批准后支付；第二次为预付款的30%，在具备开工条件并在下达开工令后一周内按以上程序办理付款手续。预付款分10次从进度款中扣回，每次扣回预付款的10%，如当月计量款不足预付款的10%，则累计到下月一并扣回。工程进度付款支付额度：按当月进度款在扣回当期应扣预付款和5%保证金后按90%支付。当月的进度款在下月20日前付清，承包人在每个付款周期末向监理人提交付款申请单。发包人逾期不支付进度款的，每天按计量进度款的1‰支付违约金。缺陷责任期以竣工验收合格时间为起算时间，保修期18个月。由于承包人措施不力、投入不足、造成工期延误的，每延误一天，按照合同总价的万分之二进行处罚，并在进度款中扣除。双方在通用条款17.3中约定，监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支付证明文件后14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书，发包人应在监理人收到进度付款申请单后28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用条款的约定支付逾期付款违约金。工程接收证书颁发后，承包人应按专用条款约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请单，并提供相应证明材料。除专用条款另有约定外，竣工付款申请单应包括下列内容：竣工结算合同总价、发包人已支付承包人工程价款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额。监理人对竣工付款申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料。监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。发包人应在监理人出具竣工付款证书后14天内，将应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按通用条款第17.3.3（2）目的约定，将逾期支付违约金支付给承包人。承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，发包人可出具竣工付款申请单中承包人已同意的临时付款证书。存在争议的部分，按第24条约定办理。发包人经验收后同意接收工程的，应在监理人收到竣工验收申请报告后56天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的工程接收证书。除专用条款另有约定外，经验收合格工程的实际竣工日期，以提交竣工验收申请报告的日期为准，并在工程接收书中写明。发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的，属发包人违约。发包人发生除通用条款第22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期，应按以下程序向发包人提出索赔：1、承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；2、承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）工期延长天数；3、索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知书，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；4、在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。专用条款4.1.10（6）条（承包人义务）约定：按照投标文件配备的主要管理人员、专业技术人员、专业施工人员必须到位，并保证其人员每月在工地的工作时间不少于22天。如有更换必须履行审批制度，并保证职称不降低。承包人的人员如有更换，发包人将对其进行处罚，其中项目经理罚款600000元（职称提高例外）、技术负责人罚款500000元，主要专业技术人员罚款150000元，其他人员罚款50000元，如技术职称降低或者技术等级降低加倍处罚。如少于22天，每天按3000元罚款处罚。双方还在《合同协议书》、《专用合同条款》和《通用合同条款》等协议中，就其他事项作了约定。2008年11月15日，十四建公司与上海誉童建筑工程有限公司（以下简称上海誉童公司）订立《专业工程分包合同》，该合同确定由上海誉童公司负责二罐组人工挖空桩及三罐组钻空桩工程施工。该合同约定工程开工日期为：2008年11月2日，竣工日期为2009年1月31日，合同工期90日历天。双方还约定了工程的综合单价、计价方法和对于工期延误的违约责任。该工程于2008年11月2日开工，于2009年5月18日通过验收。2008年11月15日，十四建公司与舟山科润建筑工程有限公司订立《专业工程分包合同》，该合同确定由舟山科润建筑工程有限公司负责四罐组钻空桩工程施工。该合同约定工程开工日期为：以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，合同工期75日历天。双方还约定了工程的综合单价、计价方法以及对于工期延误的违约责任。该工程于2008年11月26日开工，于2009年5月15日通过验收。上述两桩基工程分包合同范围内的接桩和桩帽工程实际由十四建公司完成。2010年12月9日，十四建公司向能源公司提交了《竣工结算书》，该结算书载明工程总造价合计为185550819元。2011年1月2日，十四建公司提交工程交接证书，2011年2月17日，能源公司签署了交接证书，在该交接证书中载明，开工日期为2008年11月1日，完工日期为2010年11月20日。十四建公司于2011年4月8日向能源公司提交《追加竣工结算书》。十四建公司于2011年6月1日向能源公司提交《竣工付款申请单》，监理单位于2011年6月3日出具审核意见称“贵司上报竣工结算书，经审核差距较大，也有不符合招标文件和有关规定，所以，必需在审价结束后，才具备付款条件”。能源公司于2011年6月10日出具审核意见称“同意监理意见，请十四化建配合审价单位尽快做好审价结算工作。”2011年7月11日，能源公司委托的审价机构浙江水利水电审价中心出具工程造价咨询报告书（初稿），十四建公司收到后，对原竣工结算书进行修正，并于2011年7月25日将《竣工结算书（修正版）》送给能源公司，该结算书工程总造价合计为186282204元。2011年9月22日，浙江水利水电审价中心出具工程造价咨询报告书。十四建公司于2011年9月13日诉至原审法院，请求：1、判令能源公司支付拖欠的工程款40480569.81元；2、判令能源公司支付拖欠工程进度款违约金2671228元，支付拖延工程结算违约金12156063元（暂计算至2011年8月31日，实际应付违约金自2010年11月21日起计算至能源公司实际支付之日止，按拖欠工程款数额每日1‰计算）；3、确认十四建公司在能源公司尚欠十四建公司工程款范围对能源公司“宁波—舟山港西蟹峙石油储运工程项目陆域工程”折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。2012年8月31日，本案第一次庭审中，十四建公司变更第一项诉讼请求金额为45363876.10元，变更第二项诉讼请求金额为拖欠工程进度款违约金4910574元，拖欠竣工结算违约金11068056.66元。2013年7月4日，十四建公司再次变更第一项诉讼请求金额为53653390元（含质保金），变更第二项诉讼请求金额为拖欠工程进度款违约金9247428元，拖欠竣工结算违约金11732962.92元。能源公司则于2011年10月10日提出反诉，请求：判令十四建公司支付逾期竣工违约金21486735元、支付主要管理人员不到位的违约金1188000元、赔偿工程质量全部实际损失。

一审法院认为

针对双方有争议的案件事实部分，原审法院分析认为：一、关于能源公司主张虚增870万元工程量以及十四建公司主张能源公司已支付工程款中应扣除870万元的问题。审理期间，能源公司申请对工程造价进行鉴定。2011年12月2日，原审法院召集双方当事人以及浙江万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦咨询公司）鉴定人员核对、交接鉴定资料，双方表示对浙江水利水电工程审价中心审价报告中的其他零星工程及增加费870万元、防腐保温工程费用1308万元无异议，不需要进行鉴定。2012年6月13日，万邦咨询公司出具的鉴定报告书对其他零星工程及增加费用单列870万元，并注明双方无异议。2012年9月26日，该院召集双方当事人核对工程款收付明细账目。十四建公司提出2008年12月1日收到能源公司预付工程款21610400元，其于同月12日分4000000元、4700000元两笔汇入能源公司总经理胡建个人账户，故该返还的870万元不能计入已付工程款。对于汇付的原因，十四建公司解释称系双方口头商定。十四建公司称预付工程款应为15000000元，每月扣款也是按照1500000元计扣，能源公司汇款21610400元系双方协商的结果。能源公司则认为，合同约定金额虽为3亿多，后双方协商确定部分工程及材料采购由能源公司自行完成，十四建公司实际工程金额只有2亿多，所以按照21600000元计取预付款，最后双方商定按照固定1500000元每月扣回。十四建公司无法解释为何收到工程款后汇款给胡建个人，因此，十四建公司汇款给胡建与本案工程款无关。2012年10月22日，该院再次召集双方核对工程款项，能源公司解释称：该870万元是工程承接时双方商定，为了解决能源公司一些没有票据的支出，能源公司多支付十四建公司工程款，十四建公司把这部分钱返还给能源公司。如果十四建公司要求扣除，能源公司也要求扣除虚增的870万元工程量，如果十四建公司不承认，能源公司请求对此进行造价鉴定。十四建公司承认870万元确系约定返还，但认为870万元工程量在最早提交的工程结算书中就有，其中包括碎石差价、系统联动试车、试验用水、现场工人及机械窝工损失四项，并非虚增。至此，双方实际对原已经认可的870万元其他零星工程及增加费一项发生争议。关于870万元工程量真实性问题，能源公司提供下列证据：补充证据（三）1、十四建公司2008年9月26日出具的《承诺书》，该《承诺书》第一条：在招标文件《工程量清单》内的暂估价表中，所包括的材料、工程设备、工程项目总计约1.82亿元，该部分进入合同总价，但表中所含的材料、工程设备、工程项目的施工由业主另行安排，我方不持异议，产生差价部分我方返还业主。第四条：业主考虑到该项目的投资风险和第一期工程中某些单体项目的不确定性，拟在合同总价中增加不超过30000000元的资金，这部分资金在业主未确定投资方向前，由我方全额返回（还）业主，我公司表示同意。拟证明合同签订前双方商定在合同中增加不超过30000000元的总价，并由十四建公司返回（还）的事实；补充证据（三）2、十四建公司项目负责人程信基2010年7月22日的《说明》，内容为：“我公司与建桥所签的技改合同（造价）为2973万元整，其中实际工程量为863万元，税金126万元，其余由我公司返还建桥本票，特此说明”。拟证明十四建公司是根据承诺书返还能源公司款项。补充证据（三）3、十四建公司2010年12月9日的《竣工结算书》所附工程签证单，拟证明十四建公司自己承认使用了海水试压而要求奖励的事实，证明870万元工程量及使用淡水试压情况是虚构。十四建公司对上述证据质证认为，对于补充证据（三）1，真实性无异议，但认为该承诺书是在招标过程中应能源公司要求而出具，该证据与本案无关联性；对于补充证据（三）2，真实性无异议，但不能证明能源公司主张的事实，十四建公司收到2900余万元工程款后，根据能源公司要求返还了26000000元，实际收到并未达到8630000元；对于补充证据（三）3，真实性无异议，签证单所证明的结论是能源公司的观点，不能作为证据。十四建公司并未否认用海水试压，不能证明870万元工程量是虚构的。由于十四建公司对能源公司提供的上述证据的真实性无异议，该院予以认定，至于关联性将结合本案其他证据综合予以评述。根据能源公司申请，该院委托万邦咨询公司对870万元“其他零星工程及增加费用”进行补充鉴定。根据鉴定单位要求，该院通知十四建公司提交相关的工程资料，十四建公司未在规定时间提交。2013年6月3日，万邦咨询公司向该院出具《补充鉴定意见四》，具体内容为：1、碎石差价：根据原鉴定报告，本工程碎石总用量为50631吨，单价按原投标价计入原鉴定造价。另根据施工招标文件第88页……碎石按54元/立方，发包方供给，计量收费，现金支付。甲供碎石不足时，另行商议。由于未能提供十四建公司另行采购的数量及价格等相关依据，故该部分费用无法鉴定。2、系统联动试车：根据现有资料，系统联动试车费用无法单独鉴定。但根据施工招标文件投标人须知前附表的1.3.1条“本次招标范围包括本项目陆域工程全部施工图设计所函盖的建筑安装工程施工、工程试运行、试生产及缺陷维护……”，鉴定人认为系统联动试车费用应由承包人承担。3、试验用水：管道试压、试验、冲洗用水量为22644.63吨，单价按15元/吨计算，水费为339670元；水陆联动试车运行用水为20000吨，单价按15元/吨计算，水费为300000元。4、现场工人及机械窝工损失费：根据施工合同第65页23.1条，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理递交索赔意向通知书，并说明索赔事件的事由，承包人未在前述28天发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利。承包人在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书……。由于未能提供符合鉴定要求的相关资料（例如人员、机械窝工天数，该天数中每天人工数量，机械型号、规格及数量，并按照合同约定要求，报发包人签复），故该部分费用无法鉴定。十四建公司对《补充鉴定意见四》质证认为，不同意该鉴定意见，碎石量是可计算的，碎石是向当地村民购买，因此没有发票，双方就碎石差价进行协商补差，鉴定不应推翻。关于联动试车费用，并没有约定由承包人承担该笔费用，鉴定人理解是错误的，该费用系双方协商结果，不应由审价单位来确定。关于试验用水，报告所称的量并未包括陆域联动试车用水。十四建公司认为870万元工程量是双方协商的结果，不应进行鉴定。能源公司对《补充鉴定意见四》质证认为，870万元工程量都是虚增的，能源公司对审价机构确定试验用水费用合计639670元有异议，试验用水均为海水，少量的淡水也是能源公司提供的，十四建公司并无任何买水的证据。但是能源公司尊重鉴定单位意见。该院认为，本案争议的870万元工程量和870万元工程款扣除问题，其核心是870万元工程量是否真实问题。首先，十四建公司主张870万元工程量由四项组成。1、关于碎石差价。根据合同约定碎石由能源公司提供，并约定了价格。如供应不足，十四建公司另行采购，价格补差需要双方进行商议。正常施工中如发生能源公司碎石供应不足这种情况，十四建公司应当提供实际外购的发票以证明外购碎石的价格和数量，并提交监理、业主单位审核，以签证方式确认补差价款。根据鉴定碎石用量为50631吨，而十四建公司提交的结算书载明外购碎石量为60441吨，补差每吨23元，计1390413元。十四建公司的结算书表明所有碎石均为外购，这与双方订立合同的情况完全相悖。十四建公司主张碎石均为向村民采购没有发票，但未提供具体的采购途径以供查证，不符合情理。按照合同约定，碎石补差需经双方协商，协商则首先必须明确外购的数量和价格，否则无法计算差价，故碎石补差的举证责任由十四建公司承担。2、关于试验用水。双方已经确定罐体试压用的是海水，其他管道试压以及联动试车用水为淡水，淡水用量可计算且有试车方案佐证，总量也仅40000多吨，而十四建公司结算书中记载用水量却为150000吨。因施工现场为缺乏淡水的小岛，对如此大量的淡水来源，十四建公司应该作出合理的解释。十四建公司主张系平时雨水收集显然不合理，且施工现场也不具备储存150000吨雨水的条件，因此，十四建公司主张试验用水150000吨明显超出实际需要。3、关于系统联动试车。根据通用条款18.6条规定“除专用条款另有约定外，承包人应按照专用条款约定进行工程及工程设备试运行，负责提供试运行所需的人员、器材和必要的条件，并承担全部试运行费用。由于承包人的原因导致试运行失败的，承包人应采取措施保证试运行合格，并承担相应费用。由于发包人的原因导致试运行失败的，承包人应当采取措施保证运行合格，发包人应承担由此产生的费用，并支付承包人合理利润”。系统联动试车在案涉工程招标范围，十四建公司主张联动试车另行计费与合同约定不符。4、关于现场工人及机械窝工损失费，十四建公司庭审中陈述，关于该项费用具体组成，有未经能源公司确认的相关单据，因双方最终达成协议，该部分单据未予保存。十四建公司陈述表明该部分费用无法核实。综上，870万元工程费用中，可以证实的费用仅有639670元的淡水费用，而其他均无法得以核实。其次，十四建公司2008年9月26日出具的《承诺书》，可以证明双方在招投标前约定，在合同增加不超过30000000元的总价，十四建公司返还能源公司该部分资金。双方这种安排显然必须通过虚增工程量来完成资金平衡。双方在合同履行中，能源公司应付的工程预付款为15000000元，实际支付为21610400元。十四建公司在收到款项后，即分两次向能源公司总经理胡建个人银行账户汇款共计870万元。在工程进度款支付中，十四建公司2010年2月上报工程款支付证书申报工程量为2789791元，监理核准进度款为671447元，能源公司核准同意支付490926元，但双方并未按照该份进度款支付证书支付，双方实际使用的2010年2月另一份工程款支付证书上，该证书上十四建公司申报进度款为7929426元，监理核准为7929426元，能源公司核准支付进度款7929426元。2010年3月的工程款支付证书也存在类似情况，原核准4443123元，重新申报调整为7333023元。再次，十四建公司在已经汇付给胡建个人账户870万元工程款情况下，向能源公司递交的竣工付款申请单中，确认发包人已支付承包人工程价款为127538416元，该金额包含了返还的870万元。十四建公司在递交能源公司的《竣工结算书》所附“欠付工程进度款利息计算表”中也未对返还的870万元工程款予以扣除，十四建公司起诉时承认已收到能源公司工程款金额126837968元，其中也未扣除返还的870万元。最后，十四建公司2010年12月9日递交给能源公司的《竣工结算书》中，对于争议的870万元工程量以“其他零星工程及增加费表”列出，其中碎石差价1390143元、系统联动试车2100000元、试验用水2250000元、现场工人及机械窝工损失费2980000元，合计8720143元。能源公司委托浙江水利水电审价中心对此审计后，2011年7月11日，浙江水利水电审价中心出具的《工程造价咨询报告书》（初稿）对“其他零星工程及增加费”核定为870万元，其中“审核说明”第（九）条：其他零星工程及增加费由业主掌控，一次性考虑，根据建设单位提供的金额数据，按870万元计算。2011年7月22日，十四建公司重新修订了竣工结算书，其竣工结算书（修订版）编制说明第1条“我公司于2011年7月13日收到浙江建桥能源发展有限公司转发浙江水利水电工程审价中心的《工程造价咨询报告书》初稿（未签字盖章），我方本着客观、公平、公正的原则，结合审价中心的意见，对原竣工结算书做了修正，并在发包人要求期限内将《竣工结算书（修正版）》提交发包人。”第22条：“经审核的其他零星工程及增加费870万元，符合双方约定，我方表示接受。”该《竣工结算书（修正版）》仅在工程造价汇总表中列出“其他零星工程及增加费”870万元，并不再附上明细表。综上，双方当事人在订立合同前，私下商定通过虚增工程量的方式以帮助能源公司套取现金。合同签订后，能源公司超额支付十四建公司工程预付款，十四建公司项目经理在收到该款项后通过私人账户将870万元汇入能源公司总经理胡建个人账户。此后，能源公司又增加十四建公司申报金额核定进度款，十四建公司在竣工结算时又将已经返还给能源公司的870万元计算在已经收到的工程款中，如果没有虚增的870万元工程量作为平衡，十四建公司的行为显然不符合常理。同理，十四建公司起诉时确认能源公司已支付工程款中包含了返还的870万元，能源公司诉讼中也确认争议的870万元“其他零星工程及增加费”。双方上述行为显示870万元工程量和870万元银行汇款存在关联性，双方的行为存在一定的默契，均为履行私下约定，如此解释最符合情理，且争议的870万元工程量除少量水费外无法得以证实。因此，该院认定该870万元工程量为双方虚增工程量，不应计入本案工程造价。相对应，十四建公司返还的870万元工程款也应在已付工程款中予以扣除。至于其中试验用水费用可按照合同约定计入工程造价。二、关于本案工程造价的确定。十四建公司主张，其于2010年12月9日向能源公司提交竣工结算书，并在2010年12月20日前提交了相关资料。能源公司应在28天内即2011年1月17日前完成核查与审核。能源公司未在约定时间内审核，又未提出具体意见的，视为同意十四建公司提出的竣工结算总价及应支付的竣工付款金额。如果十四建公司提交竣工结算书不能理解为向能源公司提出了竣工结算，那么，十四建公司于2011年6月1日向监理提交“竣工付款申请单”，能源公司也应在28天内完成核查与审核。现能源公司既未在28天内完成核查与审核，也未向十四建公司提出“具体意见”。按照合同约定，也应视为能源公司已同意十四建公司提出的工程结算价款和应支付的竣工付款金额。能源公司认为，首先，双方签订的施工合同只有“竣工付款申请单”的处理时间要求，而没有竣工结算报告的处理时间要求。因双方对送审时间没有明确约定，也没有“逾期视为认可”的约定，故本案不存在适用“视为认可”的前提条件。其次，十四建公司送审的资料不全，能源公司已两次催促十四建公司提交竣工结算资料，并开具了详细清单。十四建公司虽提交了《竣工结算书》的初稿，但缺少大量据以审价的资料和图纸，经多次催促十四建公司才于2011年6月下旬交齐资料和图纸，浙江水利水电审价中心才在2011年7月中旬作出审价报告。再次，十四建公司在补交资料的同时已多次修改提交审价报告。故十四建公司的送审价始终处于不确定状态，自然也不存在逾期的问题。十四建公司关于按“送审价”结算的主张是根本不能成立的。该院认为，根据通用条款第17.5.1条约定，《竣工结算书》作为竣工结算总金额依据，应该在工程交接证书颁发后与竣工付款申请单一同提供，而本案工程交接证书签发的时间为2011年2月，十四建公司要求以2010年12月9日即《竣工结算书》提交的时间作为认定能源公司答复时间起算点，缺乏依据。十四建公司于2011年6月1日提交竣工付款申请书，监理单位以及能源公司在规定时间内对十四建公司的竣工付款申请书作出回复。根据双方往来函件以及审价机构于同年7月11日出具审核报告初稿可以确定，能源公司在接到十四建公司的《竣工结算书》后即委托审价单位进行审计，并不存在消极拖延问题。双方往来函件反映十四建公司提供的审价资料存在不全等问题，在此情况下要求监理人和能源公司对其付款申请作出具体答复显然属不合理要求。因此，在十四建公司未能完成提供审价证明材料义务情况下，十四建公司要求以其提供竣工报告申请书、竣工付款申请书时间作为答复时间起算点，并据此认为能源公司超过限期答复视为同意其结算意见的主张，该院不予支持。根据能源公司申请，该院委托万邦咨询公司对本案合同范围的工程造价进行司法审计。2012年7月6日，万邦咨询公司向该院出具《关于（2011）舟法鉴委18-1号司法鉴定的报告》，该报告确定宁波-舟山港西蟹峙石油储运工程陆域部分的工程造价为151334147元。报告送达双方当事人后，该院于2012年8月6日召集双方对鉴定报告质证，万邦咨询公司派鉴定人员出庭接受双方质询。2012年8月28日，万邦咨询公司根据质询情况，向该院出具《关于（2011）舟法鉴委18-1号司法鉴定报告的补充报告》，该报告将原鉴定工程总造价修正为149548332元。2013年5月28日，经协商，双方就由十四建公司施工的部分接桩、桩帽工程结算达成一致意见，即按照分包合同确定的综合单价和鉴定单位确定的工程量计算工程造价。据此，万邦咨询公司于2013年6月5日出具《关于（2011）舟法鉴委18-1号司法鉴定报告的补充报告（二）》，调整工程总造价为150683831元。上述工程鉴定造价均包括原双方确认的870万元“其他零星工程及增加费用”。经质证，能源公司除对870万元“其他零星工程及增加费用”认为虚假外，对鉴定工程造价无异议。十四建公司对工程造价仍有下列异议：1、漏算2%采保或配合服务费3655754元。2、漏算油罐胎具的工程价款2527302元。3、塘碴垫层的工程量及材料费应计取947726元。4、接桩工程中不合理扣减的475189元工程价款。5、油罐基础钢筋搭接工程价款1427722元应计取。6、工期顺延应计取增加的管理费5505311元。7、其他如模板脚手架、雨水池土方、服务规费等应计取未计取的工程价款计692634元。8、零星工程价款284161.34元未计取。9、甲供材料应计取税金1002676元。对于十四建公司异议，该院认为，关于十四建公司主张的接桩工程中不合理扣减的475189元工程价款的意见，因接桩工程系十四建公司分包给第三人施工，第三人未完成部分由十四建公司完成，对于该部分工程量计算，双方达成一致意见，价格按照分包合同的综合单位计取，工程量按照鉴定单位认定。因计价依据是综合单价，十四建公司不能再另行就挖石方等工程量单独计算。关于十四建公司主张的工期顺延应计取增加的管理费5505311元。十四建公司主张工期延长原因：一是能源公司指定分包施工单位（桩基）工期延长；二是能源公司延迟支付进度款。工期延长增加的管理成本，依据通用条款第11.3条，十四建公司可以要求增加管理费。因分包单位对总包单位负责，分包单位工期延长应由总包单位承担责任。而能源公司逾期支付进度款，造成十四建公司工期延长管理费用增加，属违约造成的损失赔偿。根据合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。十四建公司已经主张按照合同约定计算逾期付款违约金，不能重复提出赔偿损失的请求，故十四建公司的该主张该院不予支持。关于十四建公司主张的零星工程价款284161.34元未计取。因该工程不属于本案合同范围内，本案不予审理，十四建公司可另行主张。关于甲供材料应计取税金问题，该争议十四建公司在质询时已经明确表示同意鉴定单位意见，且双方又约定，如税务部门日后对此征税，则相应税款由能源公司负担，故十四建公司要求在本案计取该税费不予支持。对于十四建公司其他争议，鉴定单位已经回复，十四建公司再次提出异议，又未提供其他依据，该院不予采信。综上，本案工程造价应按照鉴定意见认定，其中870万元虚增工程价款应予以扣除。除此之外，依据招标文件试验用水不包含在合同价款中，应另行计取，故增加试验用水费639670元。该院认定本案工程总造价为142623501元。三、能源公司已支付的工程款金额。经核对，双方确认能源公司支付给十四建公司的工程款共计134364925元，分别是2008年12月1日15000000元、6610400元，2009年1月15日5700000元，2009年1月16日6000000元，2009年2月20日898123元，2009年3月18日117314.40元，2009年3月27日3222751.60元，2009年5月25日800000元，2009年6月18日1000000元，2009年7月8日3000000元，2009年7月22日400000元，2009年7月23日400000元，2009年8月5日500000元、300000元，2009年8月24日1000000元，2009年8月26日500000元，2009年9月14日1000000元，2009年9月15日18423861元，2009年10月12日4391408元，2009年10月15日500000元，2009年10月22日2000000元，2009年11月3日1666474元，2009年11月16日1200000元（2010年1月6日能源公司也汇给十四建公司1200000元，经过核对确认其中一笔为支付本案工程款，现按照十四建公司主张的时间认定），2009年11月18日6000000元，2009年11月25日48884元，2009年12月28日500000元，2010年1月7日4587540元，2010年1月19日5000000元，2010年1月26日1703112元，2010年2月4日3700420元，2010年2月5日3000000元，2010年2月8日2000000元，2010年2月10日900000元，2010年6月1日3000000元，2010年6月21日4000000元，2010年7月13日2500000元，2010年7月16日300000元，2010年8月23日5184536元，2010年9月20日2929362元，2010年10月26日1000000元，2010年11月25日100000元，2010年11月30日100000元，2010年12月15日2420739元，2010年12月24日100000元，2011年1月25日1500000元、5000000元，2011年1月26日3000000元，2011年2月23日200000元，2011年4月1日200000元，2011年4月26日200000元，2011年7月1日240000元，2011年9月2日320000元。本案诉讼期间，能源公司通过该院支付给十四建公司7500000元，分别是2012年1月18日500000元，2012年9月4日3000000元，2012年11月15日2000000元，2013年2月4日1000000元，2012年9月6日1000000元（保证金转执行款2013年2月4日支付）。双方确认应扣除款项：2011年1月25日，能源公司汇给十四建公司1500000元后，十四建公司汇往能源公司公司账户500000元。该院查明应扣除的款项：2008年12月12日，十四建公司项目负责人程信基汇给能源公司总经理胡建个人账户870万元。双方有争议的扣除款项：1、2011年1月25日，能源公司汇给十四建公司1500000元后，十四建公司从其在定海建设银行账户汇往能源公司公司账户500000元（双方已确认），汇给能源公司总经理胡建建设银行个人账户1000000元（争议款项）。对该1500000元的返还原因，十四建公司认为系能源公司要求并作为支付竣工款的条件。能源公司认为，返还的500000元原是借款，后作为还款。其余1000000元是2008年12月十四建公司分包单位上海誉童公司负责人马平平向胡建借款1000000元，后马平平一直未还，因上海誉童公司是分包商，十四建公司是上海誉童公司的总包单位，故由十四建公司方程信基、能源公司方胡建和分包方马平平三方约定，马平平借款从能源公司支付给十四建公司的工程款中扣除。十四建公司向该院提交了十四建公司定海建设银行进出对账单，该单据载明2011年1月25日出账500000元（退还工程款），查明收款单位是能源公司；同日出账1000000元（还借款转乐清建行），查明收款人是胡建。能源公司为此争议提供上海誉童公司负责人马平平的《借款说明》。该院认为，十四建公司提供的建设银行汇款明细查询单注明该1000000元从十四建公司账户汇往胡建个人账户汇款用途是归还借款，相对照，十四建公司汇给能源公司公司账户的500000元则写明退还工程款，十四建公司提供的证据与能源公司提供的证据相互印证，可以证实十四建公司汇付给能源公司总经理胡建的1000000元系归还借款。十四建公司在诉讼中违背诚信原则故作虚假陈述，故对其要求从能源公司已支付工程款中扣除已作为还款的1000000元，该院不予支持。2、十四建公司主张在能源公司支付的工程款中应扣除的其他款项：在2009年8月31日扣除五罐组及技改项目进度款2306939元，在2010年1月10日扣除五罐组及技改项目结算款（除保证金外）3850386元。十四建公司认为五罐组及技改项目工程结算实际价款为8630000元，能源公司曾经在2010年1月6日和1月8日两次汇款共29738194元，根据双方协商及能源公司指定，十四建公司分两次汇款给第三方共2600多万元，实际仅留下3738194元，扣除1260000元税款（虚增工程量增加的税款）实际只收到2478194元。因能源公司在审核五罐组及技改项目《汇总表》时注明已支付进度款2306939元，实际上在2010年7月之前能源公司没有专门针对五罐组及技改项目支付过进度款，因此十四建公司选择在工程交接之日即2009年8月31日以及《汇总表》审批之日即2010年1月10日作为扣除剩余工程款日期。能源公司认为，五罐组及技改项目工程款已经付清，且与本案无关。该院认为，根据双方陈述，十四建公司主张扣除的上述款项实际上是双方对五罐组及技改项目合同款项是否支付完毕的争议，该合同并非本案审理范围，双方对此争议应另行解决。故对于十四建公司要求在本案工程款中扣除上述款项，该院不予支持。十四建公司有异议的支付款项：能源公司主张的2010年9月25日支付十四建公司项目负责人现金300000元。能源公司为此提供了盖有十四建公司单位项目部公章的收款收据，该收款收据载明300000元为工程款，收款人为程信基。十四建公司承认该收据确实为其出具，但认为并未收到过该款项。该院认为，双方并未对工程款支付方式作出特别约定，且经十四建公司确认的能源公司已支付工程款中也有十四建公司项目负责人程信基领取的数笔现金。故该院对能源公司的该笔款项支付予以认定。综上，该院确认能源公司现已支付十四建公司工程款为132964925元（134364925元+7500000元+300000元-870万元-500000元）。四、关于逾期支付进度款和工程结算款违约金问题。1、关于进度款支付时间。十四建公司主张按照专用条款第17.3条规定，当月的进度款在下月20日前付清，即进度款月份的下一个月20日为付款最后期限。能源公司认为进度款支付是先确定后支付，故应按照监理确定工程款时间的下月20日为付款最后期限。该院认为，该条规定当月的进度款在下月20日前付清，同时规定承包人在每个付款周期末向监理人提交付款申请单。通用条款第17.3条规定监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相应支持性证明文件后14天完成审核，发包人应在监理人收到进度付款申请单后28天内将进度款支付给承包人。综合分析，首先，进度款审核支付以进度付款申请单提交为前提，进度款申报和审核付款是按照固定的周期进行。而当月完成的工程量只有在月末或下月初才能统计申报，如十四建公司在2009年的2月15日提交进度款申请，是针对2009年1月完成的工程量。因此，专用条款约定的当月进度款在下月20日前付清，当月是指进度款申报的时间，而非工程量发生的时间。其次，进度款支付需经监理人和发包人审核确认。按照通用条款约定审核、确认、支付的时间是28天。专用条款规定承包人在每个付款周期末向监理人提交付款申请单，也就是必需在每月20日前提交付款申请单，发包人在下月20日前付清，则审核、确认、付款的时间为30天。按照专用条款优先于通用条款执行约定，合同对于进度款支付约定，应理解为承包人应在每个付款周期末（每月20日前）向监理人提交进度付款申请表，发包人应在下月20日前完成审核并付款。因双方约定了申报、付款周期，如承包人超过20日提交付款申请表，按照合同约定则应计入下一个付款周期，承包人付款期限则相应顺延至下一个付款周期。如5月份的工程量，承包人应在6月20日前提交付款申请表，发包人应在7月20日前完成审核付款。如提交时间超过6月20日，则计入下一个付款周期，发包人付款期限应为8月20日前。2、关于逾期付款违约金计算标准。专用条款第17.3条约定，发包人逾期不支付进度款的每天按计量进度款的1‰支付违约金。能源公司提出该违约金过高，请求法院将逾期付款违约金调整为每日0.2‰。该院认为，违约金是否过高系相对于违约造成的损失而言，关于工期延长造成的损失，十四建公司以投标报价的管理费总额除以合同工期得出每月的管理费成本作为损失依据。对此，十四建公司混淆了工程综合单价中所含管理费与工期延长增加的管理费概念，综合单价所含管理费是按照完成工程所需的人工、材料、机械费用总和（直接费）乘以一定的取费标准得出，是施工单位为完成工程任务所花费的管理成本，是以工程直接费作为计取依据，而工期延长并没有增加实际的工程量，增加的管理费不能按此方法计算。十四建公司未能举证证明其实际损失的金额，故双方约定的逾期付款违约金按照一般逾期付款所导致的损失明显过高，综合本案实际情况，该院调整违约金计算标准为延期支付部分金额按照日0.3‰计算。3、关于进度款核定金额和申报时间。经核对，该院认定如下：2008年11、12月的进度款核定为5211020元，十四建公司申报日期2009年1月13日；2008年11、12月的进度款核定为6000000元，十四建公司申报日期2009年1月15日；2009年1月的进度款核定为898123元，十四建公司申报日期2009年2月15日；2009年2月的进度款核定为3340066元，十四建公司申报日期2009年2月26日；2009年3月的进度款核定为5531963元，十四建公司申报日期2009年4月4日；2009年4月的进度款核定为2483000元，十四建公司申报日期2009年4月29日；2009年5月的进度款核定为6803982元，十四建公司申报日期2009年5月25日；2009年6月的进度款核定为5177631元，十四建公司申报日期2009年6月26日；2009年7月的进度款核定为5327680元，十四建公司申报日期2009年7月31日；2009年8月的进度款核定为4891408元，十四建公司申报日期2009年8月24日；2009年9月的进度款核定为3666474元，十四建公司申报日期2009年9月25日；2009年10月的进度款核定为6048884元，十四建公司申报日期2009年10月25日；2009年11月的进度款核定为6287540元，十四建公司申报日期2009年11月25日；2009年12月的进度款核定为6703112元，十四建公司申报日期2009年12月25日；2010年1月的进度款核定为8700420元，十四建公司申报日期2010年1月22日；2010年2月的进度款核定为7929426元，十四建公司申报日期2010年3月4日；2010年3月的进度款核定为7333023元，十四建公司申报日期2010年3月25日；2010年4月的进度款核定为4437257元，十四建公司申报日期2010年4月25日；2010年5月的进度款核定为3994775元，十四建公司申报日期2010年6月4日；2010年6月的进度款核定为1345975元，十四建公司申报日期2010年7月2日；2010年7月的进度款核定为3929362元，十四建公司申报日期2010年7月24日；2010年8月的进度款核定为2587262元，十四建公司申报日期2010年8月24日；2010年9月的进度款核定为333477元，十四建公司申报日期2010年10月5日。4、进度款违约金计算。本案双方私下约定能源公司多付预付款，十四建公司返还能源公司款项并虚增工程量，因此，在计算进度款违约金时无法精确地扣除。考虑到双方实际履行情况以及十四建公司2011年7月22日提交能源公司的《竣工结算书（修正版）》中“欠付进度款利息计算表”也未将6610400元扣除而是计入进度款的事实。故该院在计算逾期支付进度款时除15000000元预付款外，其他均不作扣除。根据十四建公司进度款申报时间以及能源公司付款记录，经核算，能源公司应支付的进度款逾期违约金为193944元（违约金按日0.3‰计算）。5、关于十四建公司要求支付扣留的5%进度款6886700元的逾期付款违约金。根据专用条款第17.5.1条（竣工结算单），该款虽从进度款中扣除（10%），但是合同约定支付则放在竣工结算中（专用条款第17.5条为竣工结算），故该款支付申请应在竣工付款申请时一并提出。根据该条，能源公司支付该笔款项的期限为提交竣工申请付款单后28天，逾期应支付违约金。根据能源公司工程款实际支付情况，该笔竣工款至2012年11月15日才付清，按日0.3‰计算，合计能源公司应支付的违约金为691465元。6、关于逾期支付结算款违约金问题。根据本案事实，十四建公司于2011年6月1日提交了竣工付款申请单，2011年7月11日，能源公司委托的审价机构已经出具了工程造价咨询报告书（初稿），十四建公司收到后对《竣工结算书》进行修正，并于2011年7月25日将《竣工结算书（修正版）》送给能源公司。2011年9月22日，浙江水利水电审价中心出具《工程造价咨询报告书》。而在此之前（2011年9月13日）十四建公司就已经起诉。从整个过程看，能源公司并未存在故意拖延支付工程结算款的情况，故十四建公司要求能源公司支付逾期支付结算款违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。但十四建公司因纠纷不能及时收到工程款，而能源公司则因延迟支付而获益，故该院确定能源公司自2011年7月1日起对未支付的工程款按照中国人民银行同期贷款利率支付十四建公司利息（保修金2012年5月20日期满，支付期限按合同约定为期满后14天即2012年6月4日起计算利息）。因竣工款未付部分另行计算违约金，保修金利息起算时间不同，能源公司在诉讼期间支付了部分工程款，利息需分段计算，经核定自2011年7月1日至2013年2月4日未付工程款利息（不包括竣工款违约金）合计762652元。2013年2月5日起至判决确定支付日止的未付部分工程款利息另行计算。五、关于十四建公司对未付工程款优先受偿权问题。十四建公司要求确认其未付工程款优先受偿权。能源公司抗辩认为，根据《合同法》第二百八十六条和最高人民法院（2002）16号批复的规定，优先权的行使必须自工程竣工之日起六个月内提出。无论是十四建公司主张的竣工日2010年12月15日，还是能源公司主张的竣工日2011年2月17日，距十四建公司起诉时均已超过法定的六个月期限。因此，十四建公司依法不享有工程款优先受偿权。该院认为，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定竣工之日起计算，十四建公司在2011年9月13日起诉主张工程款优先受偿权，已经超过六个月的法定时效，能源公司对此提出的抗辩成立，故对十四建公司的要求不予支持。六、关于逾期竣工违约金。能源公司主张：涉案工程延误工期共计412日历天。根据专用条款第11.5条的约定，按合同总价以每日0.2‰的违约金的标准计算至2010年12月15日，十四建公司就应支付能源公司工期延误违约金21486735元。十四建公司则抗辩称：监理人未发开工通知，《建筑施工许可证》在2009年4月22日才颁发，此前不符合开工条件。能源公司指定分包单位工期延误造成其工期延误，其不用承担责任；能源公司逾期支付进度款，则其依据合同有权主张工期顺延。关于开工时间和竣工时间争议，该院认为，双方合同约定开工时间为2008年11月1日，十四建公司与分包单位上海誉童公司订立的分包合同约定的开工日期为2008年11月2日，分包单位在约定时间也已经进场施工，十四建公司提交能源公司的工程交接证书也载明开工时间为2008年11月1日，故开工时间应为2008年11月1日。竣工时间根据通用条款第18.3.5条约定，经验收合格工程的实际竣工日期，以提交竣工验收申请报告的日期为准，并在工程交接证书中写明。本案工程交接证书中载明，完工日期为2010年11月20日，竣工日期应按此认定。因此，本案工程实际施工工期为749日历天，超过约定工期323日历天。关于十四建公司提出顺延工期的抗辩，根据通用条款第11.3条约定，发包人未按合同约定支付预付款、进度款，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用。根据进度款申请单以及进度款付款记录，能源公司在2009年5月至同年9月，2010年5月至2010年11月20日竣工之日，均存在拖欠进度款事实。关于工期延长，十四建公司提供了证据，其中有十四建公司以联系单形式向监理提交的关于催款及声明，对于延迟付款造成的损失将在竣工结算时计算赔偿款工期相应顺延内容。具体时间为2009年5月6日、2010年5月19日、6月13日、7月17日、8月11日、9月7日、10月9日。对于上述联系单，该院确认属实。能源公司认为，十四建公司要求顺延工期必须提供监理报告并得到双方认可。该院认为，十四建公司以联系单形式提出因进度款拖欠工期顺延的意见，应当认定为合同约定的索赔意向通知，虽然十四建公司并没有递交索赔通知书，但是合同仅规定承包人没有按照规定发出索赔意向通知丧失索赔权利，而没有规定未发出索赔通知书的法律后果。且根据进度款付款记录，能源公司在工程竣工时仍未付清进度款，十四建公司仍有权利主张工期顺延。故十四建公司工期顺延至竣工的抗辩成立，能源公司请求十四建公司支付逾期竣工违约金，该院不予支持。七、关于主要管理人员不到位违约金问题。能源公司主张：十四建公司项目经理缺勤180天，处罚540000元；项目副经理曾宪炳人员更换，处罚300000元；专业技术人员韩林人员更换，处罚150000元，岗位空缺3个月，处罚198000元。合计1188000元。能源公司提供了相应证据，有能源公司2009年2月19日给十四建公司的《关于敦促项目经理尽快到位的函》，十四建公司2009年2月20日的《复函》。十四建公司认为，关于2009年2月19日的函。能源公司取得《建筑工程施工许可证》的时间是2009年4月22日，在此之前工程不得开工，也不存在十四建公司主要管理人员是否到位的问题。况且，根据通用条款2.1的约定，能源公司应保证十四建公司免于因其违反法律而引起的任何责任。能源公司作为企业无罚款的权力。该院认为，能源公司2009年2月19日的《关于敦促项目经理尽快到位的函》，十四建公司2009年2月20日的《复函》，该二份证据证明了十四建公司项目经理李义成没有按照投标时所承诺的期限到岗，时间为2008年11月1日至2009年2月底合计88天（每月必须到22天）。双方在合同中约定十四建公司管理人员未到位需支付“罚款”，其性质为违约金，该约定并不违反法律规定，对双方具有约束力。十四建公司主张因能源公司未取得《建设工程施工许可证》，其管理人员不到位可以免责的意见不能成立。双方在合同中约定具有相应技术职称的管理人员必须到位，其目的是为了保证建设工程的施工安全和质量，虽然当时能源公司尚未取得《建设工程施工许可证》，但十四建公司实际已经开工，其应当履行投标时的承诺以确保工程施工的安全和质量，故十四建公司抗辩理由不予采纳。能源公司要求十四建公司支付管理人员不到位违约金的主张成立，十四建公司应依据合同约定向能源公司支付违约金264000元。八、关于工程质量造成的损失赔偿。该院就能源公司主张的工程质量问题曾组织双方到现场查勘，经十四建公司确认工程确实存在一些质量问题。但无论是能源公司主张的，还是十四建公司确认的工程质量问题，均涉及工程保修和安装后的调试问题，事实上该争议为保修义务履行问题。能源公司提出反诉时尚在保修期内，故双方应按照合同约定的保修条款执行。对能源公司该诉讼请求，本案不予处理。因诉讼期间已经过了保修期限，十四建公司也提出返还保证金的诉请，考虑到该纠纷事实上尚未解决，根据通用条款19.3缺陷责任延长规定，由于承包人原因造成某项缺陷或损坏需要修复，发包人有权要求承包人相应延长缺陷责任期。故该院酌情确定1000000元保证金缺陷责任期延长至本案判决生效后六个月，该1000000元保修金暂不支付，双方可在该期间自行协商解决保修问题，协商不成可另行主张。另，双方在诉讼中确认，十四建公司已支付的检测费38840元，应由能源公司负担。综上，该院认为，双方当事人签订的《施工合同》具有法律效力，双方应依据诚实信用原则切实履行各自的合同义务。十四建公司负责的工程已经完工并交付使用，能源公司应按照合同约定支付相应的工程价款。双方当事人在合同履行过程中存在违约行为，均应按照合同约定承担相应的违约责任。对于约定的违约金过高部分，根据当事人请求，该院综合考虑合同的履行情况，对于违约金酌情予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百二十五条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十三条、第二百八十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，该院于2013年11月12日判决：一、浙江建桥能源发展有限公司在判决生效之日起十个工作日内尚应支付中国化学工程第十四建设有限公司工程款8658576元，并支付自2011年7月1日至2013年2月4日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息762652元，并支付8658576元工程款自2013年2月5日起至本判决确定履行日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、浙江建桥能源发展有限公司在判决生效之日起十个工作日内支付中国化学工程第十四建设有限公司逾期支付进度款违约金193944元，支付逾期支付竣工款违约金691465元；三、浙江建桥能源发展有限公司在判决生效之日起十个工作日内支付中国化学工程第十四建设有限公司垫付的检测费38840元；四、中国化学工程第十四建设有限公司在判决生效之日起十个工作日内支付浙江建桥能源发展有限公司管理人员未到位违约金264000元；五、驳回中国化学工程第十四建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回浙江建桥能源发展有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费414969元，保全费5000元，鉴定费681200元，由浙江建桥能源发展有限公司负担案件受理费85000元、保全费5000元、鉴定费481200元；由中国化学工程第十四建设有限公司负担案件受理费329969元、鉴定费200000元。反诉案件受理费155173.67元，由中国化学工程第十四建设有限公司负担5200元，浙江建桥能源发展有限公司负担149973.67元。

上诉人诉称

十四建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方当事人已确认的870万元工程量不是虚增工程量，应计入本案工程造价。1、870万元工程量的四项组成并非十四建公司单方主张，而是双方在工程结算过程中事先商定，事后又共同确认的。十四建公司提交的工程结算书中，对该870万元工程量及工程价款列出了具体的组成，这是根据双方当事人事先的口头协商确定的。2、在诉讼过程中对工程价款进行鉴定时，双方也一致确认该870万元其他零星工程及增加费，不需要进行鉴定。由于该870万元其他零星工程量和增加费是双方当事人在工程结算前协商好的，十四建公司没有必要再保留相关资料。原审法院仅认定其中用水费639670元显属错误。二、本案工程造价按照鉴定意见认定，是错误的。1、合同明确约定了2%采保费或配套服务费，鉴定意见却不予计取，漏算3655754元工程价款。双方当事人在合同专用条款第15.8暂估价条款中有明确约定，按暂估价的2%比例计取采保费或配套服务费。而鉴定单位却称十四建公司在投标时对补充文件第50条提问的答复没有明确要求计取采保费或配套服务费，视作放弃。鉴定单位的这个观点是不成立的，合同协议书第2条和合同通用条款第1.4条、合同专用条款第1.4条都明确约定，合同组成文件有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。合同协议书第1条约定，合同专用条款排序第3，招标文件排序第6。根据合同约定，招标文件与合同专用条款不一致的，按优先顺序解释。因此，在对投标文件理解不一致时，或者投标文件与合同专用条款不一致时，应以合同专用条款约定为准。合同专用条款第15.8条明确约定“采保费或配套服务费按暂估价的2%比例计取。”这是双方的一致意思表示，对双方具有拘束力。合同专用条款第15.8条和合同协议书第1条、第2条、合同通用条款第1.4条，合同专用条款第1.4条等条款，就是双方关于采保费或配套服务费计价标准和计价方法的约定。依照司法解释，应按暂估价182787700元的2%比例计取采保费或配套服务费3655754元。2、鉴定意见以浙江版定额否定工程量清单计价，不予计取工程量清单明确确定的油罐胎具工程量工程价款，漏算2527302元工程价款。本案合同是能源公司提供工程量清单，十四建公司自主报价，形成固定单价的建设施工承包合同，计价工程量清单是合同的组成部分。本案工程招标文件第五章1.1明确说明，本案工程量清单是根据图纸、国家标准等工程量计算规则编制的。本案工程量清单所列明的油罐胎具工程量完全符合GB50500-2003国家标准的《建设工程工程量清单计价规范》。本案工程量清单所列的油罐胎具工程量以及工程价款，是十四建公司计取合理工程价款的依据，鉴定单位以工程量清单与浙江版定额不一致，应以浙江省版定额计算油罐胎具工程量的意见，漏算油罐胎具工程价款2527302元。3、油罐基础钢筋搭接工程价款1427722元未予计取，是错误的。本案工程量清单对油罐基础钢筋搭接有招标子目和投标报价，此项工程已包含在投标的工程量及工程价款之中。十四建公司按照工程量清单和能源公司的要求，按照图纸设计的绑扎工艺实际完成绑扎搭接施工，鉴定单位在鉴定报告初稿中对此也是确认的，并计取了相应工程价款。但在鉴定报告正式稿中却毫无依据地将这部分工程价款予以扣除。根据最高人民法院的相关司法解释，在建设工程施工中形成的工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程计算和认定工程价款的依据。故应计取被鉴定单位错误扣除的油罐钢筋搭接工程价款1427722元。4、原审判决在认定十四建公司工期顺延至竣工的情形下，没有认定应增加管理费5505311元是错误的。原审判决一方面认定十四建公司“工期顺延至竣工的抗辩成立”，但另一方面却又认为增加管理费属违约造成的损失，十四建公司已主张按照合同约定计算违约金不能再重复提出赔偿损失的请求。原判的这个认定混淆了工程管理费与逾期付款违约金的区别。合同约定工期延长，十四建公司有权要求能源公司增加管理费。合同通用条款第11.3（6）、（7）明确约定“发包人未按合同约定支付进度款及其他原因，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用”。第1.1.5.3明确约定合同中的“费用”词语定义“指为履行合同所发生的或将要发生的所有合理开支，包括管理费和应分摊的其他费用。”既然原审判决已经认定因能源公司逾期支付工程进度款，十四建公司工期顺延是正当的，完全有权依约要求增加管理费5505311元。工期延长增加管理费与逾期付款违约金是两个不同的概念，并不重复。原审判决把施工管理费与逾期付款违约金混为一谈，是错误的，并且不符合合同的约定。5、鉴定意见不计取甲供材料税金1002676元是错误的。鉴定单位在出具鉴定报告时，以甲供材料不在计取税金范围为由，未计取甲供材料税金。当十四建公司向法庭提交了工程所在地税务部门答复“甲供材料包含于营业税之内”的书面材料后，能源公司及鉴定单位却又提出如税务部门日后对此征税，则相应税款由能源公司负担。原审法院如此处理必然留下纠纷的隐患。根据税务相关规定，甲供材料包含于营业额之内，意味着十四建公司应将能源公司提供制作油罐的材料费列入营业税计税额内，并向税务部门缴纳相应税费。鉴定报告未计取这部分税金1002676元违反了相关税务规定，应予计取，而不是日后在税务部门征税时再向能源公司收取。6、将284161.34元零星工程作为合同外工程，不作计取，是错误的。十四建公司在原审期间，提出284161.34元的零星工程是在2011年上半年承包工程竣工后的缺陷责任期内，能源公司又指定十四建公司实施的与合同主体工程相关联的零星工程施工。如二、三、四罐组接地、跨接、海水管线的安装、调试等，监理单位对施工用材和人工数量等均作了鉴证。这些工程依附于合同主体工程，实际上是合同主体工程的漏项，与合同主体工程密不可分。原审判决以该工程不属于本案合同范围内为由不予审理，并要求十四建公司另行主张。原审如此判决，人为地割裂零星工程与合同主体工程的关系，增加当事人的讼累。综上，足以证明鉴定意见中的部分结论是错误的，十四建公司在原审期间多次提出补充鉴定申请，原审未予准许，不符合法律和司法解释的规定，明显不公正。三、原审认定能源公司已支付的工程款数额缺乏证据。原审认定能源公司已支付十四建公司本案合同工程款132964925元（134364925元+7500000元+300000-870万元-500000元），原审这个认定缺乏证据。1、未扣除五罐组及技改项目结算款（进度款）2306939元是错误的。五罐组及技改项目工程是十四建公司与本案合同工程同时期进行的工程。根据十四建公司与能源公司结算，五罐组技改项目工程价款为8635519元，并注明已支付进度款2306939元。由于十四建公司在2010年1月根据能源公司的要求，将收取的29738194元工程款中的2600万元汇给能源公司指定的第三方，剩余的3738194元中扣除126万元税款，十四建公司实际收取五罐组及技改项目的工程款2478194元。因此，能源公司还应支付五罐组及技改项目工程款6323061元。为此，十四建公司于2011年6月1日向能源公司提交五罐组及技改项目付款申请单。而能源公司在该付款申请单注明，五罐组及技改项目工程款已全部付清。但实际上，能源公司所谓已向十四建公司支付2306939元五罐组及技改项目进度款工程款，并没有与十四建公司核对确认是何时支付的，且能源公司除了在2010年1月向十四建公司汇款29738194元以外，并没有再专门向十四建公司支付过五罐组及技改项目的工程款。然而，能源公司又声称已经支付2306939元进度款，并付清了剩余的五罐组及技改项目工程款。由于这两个合同是同一个时期施工的，十四建公司理所当然地在扣除汇还给能源公司2600万元和税金126万元后，剩余的2478194元作为五罐组及技改项目的工程款。如还要计取所谓的2306939元五罐组及技改项目进度款，只能认为能源公司支付给十四建公司的1亿多元工程款中包含了五罐组及技改项目工程款。否则，能源公司何时另行向十四建公司支付五罐组及技改项目进度款2306939元和剩余的3850386元工程款呢？能源公司为了减少本案合同履行过程中逾期付款违约责任，说五罐组及技改项目8635519元工程款已经全部付清，但又拒不提供其他证据证明。原审判决采纳能源公司的抗辩不当。2、认定十四建公司项目负责人领取30万元现金没有证据证明。十四建公司虽然向能源公司出具过收款收据，载明30万元工程款，收款人为程信基。但十四建公司的项目负责人程信基否认实际收取过此款项，能源公司除了提供收款收据以外，并没有提供其他款项交付证据。如此大额款项的交付，能源公司应提供相应的交付凭证，举证责任在能源公司。四、原审判决对逾期支付进度款的认定不符合合同约定，是错误的。1、工程进度款应在什么时候支付的问题。工程进度款的计算周期。通用条款17.3.1约定付款周期同计量周期。专用条款17.1.3约定计量周期：按月完成的工程量计量，计算时间为本月26日至下月25日完成的工程量。由此可以认为，以按月完成的工程量计算工程进度款，这个时间段的工程进度款理应理解为“当月”工程进度款。工程进度款的支付时间。虽然通用条款17.3.3（1）、（2）约定了监理人和发包人收到工程进度款付款申请单后14天和28天分别完成审核及付款。但是，专用条款第17.3对此作了修订，即“当月的进度款在下月20前付清。”这里所约定的“当月”应是产生实际工程量的那个月，即使专用条款第17.3.2又约定承包人在每个付款周期末向监理人提交进度付款申请单，但并没有监理人和发包人可以在多少时间内完成审核及付款的约定。由此可以认为，专用条款的上述约定实际上修正了通用条款的约定，明确确定了“当月进度款在下月20日前付清”，并非原审所认为的“当月是指进度款申报的时间。”而且，从常理上讲，如1月26日到2月25日完成的工程量所计算出来的工程进度款在3月20日前支付，可以保障承包人的正常施工。如把当月理解为进度款申报的时间，则有可能出现1月26日至2月25日完成的工程量计算出来的工程进度款，如在3月1日至3月20日期间申报，则要到4月20日前支付，这显然不符合“付款周期同计量周期”及“当月进度款在下月20日前付清的”合同本意。2、违约金的标准。合同专用条款第17.3.3（2）条明确约定了发包人逾期不支付进度款的每天按计量进度款的1‰支付违约金。原审判决支持能源公司要求调整逾期支付工程进度款违约金比例，按0.3‰计算工程款逾期违约金没有任何依据，是错误的。本案工程项目是通过公开招投标，由十四建公司中标后订立合同的。双方当事人签订的合同全部条款都与公开招标文件中的合同条款相一致，上述合同专用条款第17.3.3（2）也是由能源公司在招标事先确定的，并不是十四建公司中标后与能源公司协商后确定的。依照招标投标法的规定，中标人应按照招标文件与招标人订立合同，招标人更应该履行该合同的义务。能源公司对逾期付款数额是完全可以掌控并减少违约金数额的。但是，能源公司却不积极地履行付款义务。在十四建公司不断地催讨下，能源公司也不采取积极措施减少逾期付款的数额。在应承担违约责任时又提出比例过高，显然不应得到支持。能源公司提出逾期付款违约金比例过高应承担举证责任。在能源公司没有提供任何证据证明合同约定的逾期付款违约金过高的情形下，原审判决支持能源公司的抗辩，大幅度降低违约金比例，损害了十四建公司的合法权益。3、原审认定的进度款违约金数额明显不公正。原审认为十四建公司返还能源公司款项并虚增工程量，因此，在计算进度款违约金时无法精确扣除。故除扣除1500万元付款外，其他款项均不作扣除，按日0.3‰核算认定能源公司应支付进度款逾期违约金为193944元。十四建公司认为原审判决这个认定是错误的。按日0.3‰比例核算进度款逾期违约明显不公。且核算基数也不对，实际支付工程进度款除应扣除返还给能源公司的1500万元工程款以外，还应扣除2008年12月12日返还给能源公司的870万元、2011年1月25日返还给能源公司的100万元和50万元、2010年9月25日未领取的30万元，以及分别于2009年8月31日和2010年1月10日扣除的2306939元和3850386元五罐组及技改项目工程款。客观事实证明上述这些款项十四建公司并没有实际获取，理应从十四建公司已收取的相应款项中扣除。根据上述扣除的款项和实际收取工程进度款的数额及时间节点，工程进度款违约金数额应当为9247428元。五、原审判决十四建公司应承担主要管理人员不到位违约责任，是错误的。1、投标承诺与合同约定中没有管理人员不到位应支付违约金的约定。十四建公司在本案工程承包投标时承诺及在合同中约定管理人员缺勤给予罚款，但并没有约定支付违约金。本案合同约定中对违约应支付违约金有明确约定。因此，所谓的“罚款”或“处罚”，不能等同于“违约金”。发包人不是行政机关，无权罚款和处罚他人。投标时承诺与合同中关于“罚款”、“处罚”的约定应是无效条款。2、开工报告未经能源公司审批同意，不存在开工的问题。合同通用条款第1.1.4.2条约定，开工日期指监理人按11.1款发出的开工通知书中写明的开工日期。第11.1.1条约定，监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知……。承包人应在开工日期后尽快施工。因此，开工通知应是承包人正式开始施工的依据。然而，十四建公司于2009年4月21日申请开工，能源公司却未予批准。项目经理是十四建公司派驻工地的负责人，负责组织合同工程实施，十四建公司在投标时所承诺的到岗期限是以正式施工为前提的。能源公司不同意开工，表明工程还不具备施工的条件，此时项目经理不在工地是正常情形，并没有违背投标时的承诺及合同约定。3、工程开工许可证尚未颁发，工程不能理解为正常开工。工程开工许可证是建设工程主管部门颁发的允许工程开工的行政许可证书，在未颁发工程开工许可证之前的开工实际上是违法的施工。本案桩基础施工，实际上是在十四建公司投标之前就已开始，是能源公司指定的分包单位实施的，这些施工本身就存在擅自开工的违法现象。十四建公司在中标后虽然与这些已在实际施工的分包单位订立了分包合同，约定开工时间是2008年11月1日，但这是根据能源公司的要求办理的，并非真实。合同通用条款第2.1条明确约定“发包人在履行合同过程中应遵守法律，并保证承包人免于承担因发包人违反法律而引起的任何责任。”既然，工程开工许可证是正式开工的必备条件，在不具备合法开工情形下，能源公司要求施工，就是能源公司违反法律的行为。无论是从法律角度讲，还是从合同约定的角度讲，能源公司都不应要求十四建公司参与违法施工。对十四建公司的项目经理在此期间不在岗，理应依照上述合同约定免于承担任何责任。原审判决十四建公司承担项目经理在能源公司指定的分包单位非法施工期间的不在岗违约金，实际上是鼓励能源公司的违法施工，不符合双方当事人的合同约定。六、原审判决暂扣100万元质量保证金并延长缺陷责任期没有法律及事实依据，是错误的。1、缺陷责任期和保修期至2012年5月19日已届满，5%质量保证金8891900.95元应全额退还给十四建公司。合同专用条款第19条约定，缺陷责任期按竣工验收合格时间为起算时间，保修期为18个月。合同通用条款第1.1.4.4条约定，实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准。原审判决认为，本案“工程交接证书”载明“完工日期为2011年11月20日，竣工日期应按此认定。”那么，缺陷责任期和保修期18个月，从2010年11月20日起算，至2012年5月19日期限届满。十四建公司在此期限内已履行了保修义务，期限届满后没有义务再承担保修责任。浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第七条规定，发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。根据合同约定，能源公司应向十四建公司全额退还5%质量保证金8891900.95元。2、能源公司并没有主张延长缺陷责任期和暂扣质量保证金。合同通用条款19.3条约定，由于承包人原因造成某项缺陷或损坏使某项工程或工程设备不能按原定目标使用而需要再次检查、检验和修复的，发包人有权要求承包人相应延长缺陷责任期，但缺陷责任期限最长不超过二年。能源公司在原审期间提出的反诉请求中，并没有主张延长缺陷责任期。即使主张延长缺陷责任期，整个缺陷责任期最长也不得超过二年。即从2010年11月20日起算，至2012年11月19日，延长缺陷责任期也应到期。原审判决“酌情确定100万元保证金缺陷责任期延长至本案判决生效后六个月，该100万元保修金暂不支付”，既判非所请，超出了能源公司的反诉请求范围，又明显违背双方当事人的合同约定。综上，十四建公司请求二审依法改判能源公司向十四建公司支付款项共计46233961元。

被上诉人辩称

能源公司答辩称：一、原审判决认定870万元工程量为虚增工程量正确。1、十四建公司出具的书面文件证明该870万元工程量是虚增的。根据十四建公司2008年9月26日出具的《承诺书》，双方在签约洽谈过程中，为解决能源公司部分支出没有合法票据的问题，十四建公司同意在合同实际工程量之外虚增不超过3000万元的工程量，由能源公司以工程款名义支付给十四建公司，然后由十四建公司扣除税款后返还能源公司。2010年7月22日，十四建公司的项目负责人程信基出具《说明》，写明实际虚增工程量为2973万元。这两份书面文件均证实了双方之间存在虚增3000万元左右工程量的事实以及本案870万元的工程量是虚增的。2、无论根据鉴定意见还是生活常识均证实该870万元工程量是不存在的。该870万元工程量的内容包括了淡水试压、碎石供应、人员及机械窝工损失、系统联动试车这四部分。关于淡水试压，该工程需要使用价值225万元的淡水150000吨，如用500吨的船舶运输，则需要300航次，而十四建公司从未委托过航运部门运输过一次，也没有提交过购买1吨淡水的发票，可见其使用了淡水的说法不能成立；关于碎石供应，该工程需要价值139万元的碎石60441吨，十四建公司无法提供碎石采购和运输的发票，谎称是向当地村民零星采购，而事实上，工程所在地是一个鲜有村民的小岛，也没有石料可供开采，当地村民也不可能拥有如此巨额数量的碎石；关于人员和机械误工费用298万元，十四建公司也提不出哪些人员误工及哪些机械设备闲置的具体情况；关于联动试车费用210万元，该费用按照合同约定本应由十四建公司承担。事实充分说明以上870万元的工程量为虚增工程量。3、监理公司的证明和十四建公司的自认也证明该870万元的工程量是虚增的。根据本案工程监理单位上海申峰监理有限公司《关于工程款支付有关870万元情况说明》，证明监理公司也知晓该870万元工程量是虚增的；十四建公司在2010年4月11日的工程联系单中，也承认未使用淡水试压的事实。可见，该870万元工程量确实是虚增的。二、原审判决关于本案工程总造价为142623501元的认定完全正确。1、关于2%采保费或配套服务费。十四建公司为了中标而没有单列该费用，因此应认定十四建公司主张的采保费或配套服务费已经包含在合同总价之中，不应再计取。2、关于油罐胎具工程量价款。十四建公司认为应按其报价量计算，而鉴定单位依据合同的约定按浙江版定额计算，是正确的，不存在漏算少算的问题。3、关于油罐基础钢筋搭接工程价款。十四建公司认为本案油罐基础工程搭接采取了绑扎工艺，应按绑扎工艺收取工程款。而事实上，十四建公司的投标方案是焊接工艺而不是绑扎工艺。实际施工时，十四建公司变更为绑扎工艺施工，现十四建公司既要求按绑扎工艺计费，又不扣除合同中包含的焊接工艺费用，属于重复计费。因此鉴定单位未重复计算该费用是正确的。4、关于应否增加因工期延长而产生的管理费问题。十四建公司认为因工期延长故有权增加管理费，能源公司认为根据法律规定，因工期延长而产生的违约责任，守约方有权通过追究违约方的违约金和赔偿损失来解决，而不存在在此之外再增加计算管理费在内的工程款问题。更况且工期延长的责任在十四建公司，如果有损失也应由其自负。5、关于应否计取甲供材料税金的问题。十四建公司认为自己今后可能会被税务机关收取甲供材料税金，故要求能源公司先行支付。能源公司认为，十四建公司所称的制作油罐的甲供材料是否需要征税尚不确定，十四建公司将不确定的款项要求判令能源公司支付缺乏法律依据。6、关于应否支付零星工程款的问题。十四建公司要求将其他零星工程与本案一并处理没有法律依据。对于该零星工程双方当事人可以自行协商处理，不能达成一致意见的，也可另案处理。三、原审判决关于能源公司已支付工程款132964925元的认定完全正确。1、十四建公司主张的五罐组及技改项目工程与本案无关，不存在还要扣除2306939元的问题。正如十四建公司所称，五罐组及技改项目工程并不属于本案工程。因此不存在还要从本案工程款中扣除的问题，即使双方有未结清之处，也应另行处理。更况且，所谓的五罐组及技改项目工程是虚增工程款，是为了解决能源公司无票据支出的一笔“往来款”。既然能源公司按约定汇了29738194元给十四建公司，十四建公司只返还了2600万元及支付了126万元税款，剩下的247万元留在了十四建公司处，那么，这笔款项自然要作为能源公司支付的本案工程款，不存在还要扣除的问题。2、原审判决关于十四建公司项目负责人已领取30万元工程款的认定正确。十四建公司的项目负责人程信基领取了该30万元，有十四建公司出具的收款收据为证，该收据盖有十四建公司项目部的公章，收款内容为工程款，足以证明该收款是十四建公司项目负责人的职务行为。且经十四建公司确认的能源公司已付工程款中也有数笔类似情况。根据最高人民法院的相关司法解释，持有收据的一方以收据作为履行凭证的，人民法院应予支持。四、原审判决关于能源公司逾期支付进度款的认定和处理是适当的。1、原审判决关于工程进度款计算周期的认定完全正确。十四建公司认为计算周期少算了一个月。能源公司认为这一说法是完全错误的。根据合同专用条款17.3条的规定，当月的进度款在下月20日前付清。而当月的进度款，要先由监理人在收到承包人申报后14天内审核，发包人在监理人收到付款申请单后28天内支付给承包人。据此约定，当月完成的工程量只有在月末或下月初才能统计申报，而监理人和发包人的审核付款期是28天，故当月完成的工程量的付款期应当是隔月支付，而不是十四建公司称的下月支付。原审判决对此认定完全正确。2、原审判决调低违约金是适当的。合同专用条款17.3条约定了发包人逾期付款的违约金为1‰，而合同同时又约定承包人逾期竣工违约金为0.2‰，两者相差5倍，明显不公平不对等。该1‰与一般的建设施工合同的违约金比率也不符。且该1‰违约金过高，远远超过了十四建公司的实际损失。能源公司延迟支付进度款的后果仅是十四建公司的利息损失，现原审判决调整为0.3‰，也已远远超过其实际利息损失。本案中，能源公司虽有迟延支付进度款的情况，但也有提前支付进度款的情况。仅就迟延支付的这部分进度款而言，也是金额小、时间短，原审判决认定为193944元是正确的。至于十四建公司提出的要扣除870万、100万和50万的违约金，则根本不能成立，具体理由已经述明，不再赘述。五、原审判决关于十四建公司主要管理人员李义成不到位的认定和处理完全正确。1、合同明确约定了主要管理人员不到位的违约责任。根据《施工合同》专用条款4.1.10（6）条的约定，承包人的主要管理人员必须到位，在工地的工作时间每月不少于22天，该条款还约定了违约金的具体计算办法。该合同是平等主体的双方当事人签订的，该合同中的“罚款”，实际上就是“违约金”，十四建公司以平等主体之间没有“罚款”为由，否定违约金和违约责任的存在，是没有道理的。2、开工报告是否经十四建公司审核同意，不影响实际开工日期的认定。根据《施工合同》的约定以及十四建公司签署的《工程交接证书》确认，本案开工时间是2008年11月1日。因此十四建公司主要管理人员不到位的起算时间理应始于2008年11月1日，原审判决的认定完全正确。3、施工许可证有无颁发，不能成为十四建公司主要管理人员不到位的免责理由。本案工程是边施工边办理相关手续的，虽违反行政管理规定，但不影响双方权利义务的行使和履行。对于十四建公司的主要管理人员到位问题，能源公司曾多次书面催告，十四建公司也书面承诺到位时间，由于十四建公司未兑现承诺，故能源公司要求其承担违约责任有理有据，原审判决予以支持合理合法。六、原审判决暂缓6个月退还100万元质量保证金是正确的。1、不存在缺陷责任期和保修期已届满的情况。双方当事人因建设工程施工合同纠纷诉至法院，诉讼期间，能源公司提起反诉，要求十四建公司承担质量问题的违约责任。诉讼期间，原审法院组织双方当事人去现场察看，十四建公司也确认了部分质量问题，虽同意返修和承担保修责任，但十四建公司至今未履行义务。在十四建公司不履行义务的情况下，原审法院判决延长缺陷履行责任期和保修期完全正确。2、能源公司在原审中对十四建公司因工程质量应承担的责任提出了反诉请求。在本案中，能源公司对十四建公司提起反诉，要求十四建公司承担因工程质量问题产生的法律责任。原审法院也同意进行质量鉴定，后因找不到对油罐设备进行鉴定的专业机构，故未能进行鉴定。但能源公司在本案中仍要求十四建公司承担保修责任，如不愿保修或不能有效承担保修责任的，由能源公司另行委托专业部门维修，费用由十四建公司承担。这就涉及质量保证金的暂缓退还问题。原审判决采纳能源公司的诉请，判令暂缓退还十四建公司保证金100万元6个月依据合法。综上，原审法院的上述判决认定事实清楚，适用法律正确，十四建公司的上诉请求和理由不符合事实和法律，依法不能成立。请求依法驳回十四建公司的上诉请求。能源公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决对能源公司主张的逾期竣工违约金不予支持是错误的，十四建公司逾期竣工，应按约支付违约金。1、本案逾期竣工的责任在十四建公司。原审法院认定实际施工时间为749日历天，超过约定工期323天。十四建公司之所以延误工期323天，是由于其主体工程施工延后，施工力量不足等方面原因造成，并非能源公司延付工程进度款所致。2、能源公司延付部分工程进度款的行为并不必然影响十四建公司的施工进度。根据原审判决的认定，能源公司在付款方面仅有少部分延付进度款的情况，对整个工程进展几乎没有影响，并不必然导致十四建公司工期延误；3、本案应由违约方各自承担相应责任，而不应由能源公司单方面超比例承担责任。在本案中，能源公司有部分延付工程进度款的行为，原审判决已判令能源公司支付逾期支付进度款违约金193944元，而对于十四建公司逾期竣工的违约责任，即使按原审判决认定的实际工程造价14262.3501万元、延误工期323天计算，按合同约定的每日0.2‰违约金计，十四建公司也应支付能源公司逾期施工违约金9213478元。退一步讲，即使双方违约金责任可以相互抵消或免除，也应按比例承担违约责任。请求二审依法改判十四建公司向能源公司支付逾期竣工违约金9213478元。十四建公司答辩称：根据本案合同通用条款的约定，发包人没有按照约定支付预付款和进度款，十四建公司有权要求顺延或增加工期并要求其赔偿相关费用，原审判决已经查明涉案工程的施工过程中能源公司存在长期拖欠工程进度款的事实，作为承包人依据合同的规定有权要求延长工期，并且在合同约定的时间内向能源公司提出了索赔的通知，因此原审判决驳回能源公司的关于要求主张逾期竣工违约金的请求是正确的。在本案中事实上也不应该存在逾期竣工，因为本案工程取得施工许可证的时间是2009年4月22日，在此之前都不具备法定的开工条件，本案工程的开工时间应该是2009年4月22日，从这个时间推算本案不存在逾期竣工的事实。请求驳回能源公司的上诉请求。

本院认为

二审期间，十四建公司提交补强证据5份：证据1，系油罐胎具制作工作量汇总，拟证明油罐胎具制作工作量在施工过程中系经双方确认，与招标文件工程量一致。证据2、3，系报审表、油罐基础施工方案、钢筋绑扎搭接现场照片，拟证明钢筋绑扎搭接为根据发包人要求施工。证据4，系油库施工现场地形图，拟证明现场可以收集到足够的雨水量，870万元零星工程款所含相应淡水工程量是合理的。证据5，系商务标书管理费报价统计表，拟证明要求支持工期延误的管理费计算依据。能源公司质证认为，前述证据十四建公司在一审时已经向审价单位提交过，不是二审证据，不予质证。但为查明本案事实，对每一个证据提如下异议：证据1，十四建公司提交的证据是节选，缺乏完整性，不能一一对应，故对真实性和证明力不予认可，更不能证明其证明目的。证据2、3，是关于钢筋搭接的问题，无论是搭接还是焊接，虽然捆扎搭接是多费了钢材，但是焊接的人工就不需要支付了，现在十四建公司主张两笔费用是不符合实际的。证据4，该现场地形图没有证明力，不能证明十四建公司的证明目的。证据5，是十四建公司自己制作的，且相应管理费也不应该支持。本院认为，十四建公司提交的前述证据均在一审时提交过，不需要二审中重新整理提交。对十四建公司提交的前述证据是否应予采信，结合争议项目工程款项进行分析阐述。能源公司二审提交补强证据1份：系十四建公司的项目负责人程信基与能源公司负责人胡建的一张结算草稿，拟反驳十四建公司所称2306939元是五罐组的工程款。十四建公司质证认为，对该结算草稿的真实性不予认可，即便真实，也得不出五罐组工程款已经结清的结论。本院认为，从该证据表面审查，无法得出能源公司主张的待证事实，因该证据系能源公司所称为五罐组工程款证据，原审已经明确五罐组工程款可另案解决，故本院对该证据不作评判。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议焦点是：一、870万元工程量是否是双方约定的虚增工程量。二、本案工程造价涉及到的相关费用是否应当支持。三、几笔有争议的工程款的核对。四、原判对逾期支付工程进度款的认定是否不当。五、关于管理人员不到岗的“罚款”的法律属性。六、原审暂扣100万元质量保证金并延长缺陷责任期是否妥当。七、十四建公司是否应当按比例承担逾期竣工违约责任。对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。本院逐一作如下分析：一、870万元工程量是否是双方约定的虚增工程量。经核实，十四建公司于2008年9月26日向能源公司出具的《承诺书》，承诺为解决能源公司部分支出没有合法票据的问题，同意在合同实际工程量之外虚增不超过3000万元的工程量，由能源公司以工程款名义支付给十四建公司，然后由十四建公司扣除税款后返还能源公司。2010年7月22日，十四建公司的项目负责人程信基出具《说明》，写明实际虚增工程量为2973万元。十四建公司多次分批向能源公司返还现金，其中2008年12月12日分两笔给能源公司返还了870万元，汇入能源公司负责人胡建的个人账户，能源公司确认收到该笔款项。十四建公司在二审庭审中既没有提供反驳能源公司的证据，又不能证明其确实做了上述870万元工程，其辩称相关工程系口头约定，相应单据没有保留的理由，殊不可信。其提交的来源于网络的地形雨水资料与其是否做过淡水实验工程不具关联性，本院不予采纳。十四建公司的该项上诉理由不能成立。二、本案工程造价涉及到的相关费用是否应当支持。1、2%采保或配合服务费3655754元。十四建公司上诉认为有合同依据应当支持。本院认为，十四建公司在投标文件中没有单列2%采保或配合服务费，但双方在合同专用条款第15.8暂估价条款中又增加约定按暂估价的2%比例计取采保费或配套服务费。根据投标文件中对报价的说明“工程量清单中投标人没有填入单价或合计价格的子目，其费用视为已分摊在工程清单中其他相关子目的单价或价格中”。对是否可以收取采保或配合服务费，投标补充文件第50条提问的答复为“可单列”，而十四建公司在投标文件中没有单列采保或配合服务费，根据前述投标文件中对报价的说明，应视为十四建公司放弃该项费用。至于双方在合同专用条款第15.8暂估价条款中却增加了此项费用，该行为的实质是先中标后增加工程款，侵害了其他投标人的利益，构成对投标文件中价格条款的实质性变更，违反了招标投标法的强制性规定，故该约定无效。十四建公司要求对此项费用予以支持的上诉理由不能成立。2、漏算油罐胎具的工程价款2527302元。十四建公司上诉认为鉴定按定额估算油罐胎具不当。经核实，十四建公司在参加投标时对油罐胎具的工程量、单价在商务标书中均有单独的报价。鉴定单位在审价时对油罐胎具按浙江省（2003）定额的规定作了减扣。本院认为，工程量清单计价，系指投标人在投标时对招标人的各项工程量清单均形成自主的综合单价，包含了完成指定工程量的各项成本、利润以及计量方法等，投标人中标后，其编制的报价构成双方合同的组成部分。本案招标文件说明“本工程实行固定单价承包方式，要求编制综合单价分析表，如在工程施工中发生增项或设计变更，有综合单价的费用按综合单价计费，没有的按浙江省（2003）定额编制取费”。通用合同条款17.1.2对计量方法约定“工程量清单中的工程量计算规则应按有关国家标准、行业标准的规定，并在合同中约定执行”，通用合同条款17.1.4（1）约定“已标价工程量清单中的单价子目录工程量为估价工程量。结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量”。因此在十四建公司完成标书工程量的情况下，即应按其投标时的计量方法计价。何况十四建公司的计量方法与能源公司的标书中的计量完全一致。能源公司并没有证据证明该计量方法有计算错误或计量减少的签证，鉴定单位舍十四建公司投标时的计量方法而按浙江省（2003）定额估价，背离了工程量清单估价的原则，也与双方的合同约定不符，原审采信鉴定意见不当，本院应予纠正。至于改判的金额，根据十四建公司投标时的工程量清单报价可计算得出，共计漏算2527302元。3、油罐基础钢筋搭接工程价款1427722元。十四建公司上诉认为本案油罐基础工程搭接采取了绑扎工艺，应按绑扎工艺收取工程款，而鉴定单位按焊接评估不当。经核实，十四建公司的投标方案系采绑扎工艺，施工方案改为焊接工艺，施工中能源公司要求仍按绑扎工艺施工，实际按绑扎工艺施工，鉴定单位系按焊接估价与真实施工情况不符。本院认为，涉案工程既然按绑扎工艺施工本应按绑扎工艺估价，但根据鉴定意见解释，焊接费用比绑扎费用高，故本院对此项费用不再改动。4、工期顺延是否可以支持5505311元管理费的问题。十四建公司上诉认为因工期延长其有权向能源公司主张增加的管理费损失，管理费的支持与违约金并不重复。本院认为，综合单价中的“管理费”是一项固定的费用，不因工期延长而增加管理费。十四建公司认为其有损失，应以追究对方违约责任和赔偿损失的方式解决，而不存在在此之外再增加管理费的问题，故十四建公司的该项上诉理由不能成立。5、甲供材料应计取税金1002676元。十四建公司认为其今后可能会被税务机关收取甲供材料税金，要求能源公司先行支付该笔税金。经核实，甲供材料税金1002676元并未实际发生，能源公司也表示待发生后愿意支付。原审认为待发生后十四建公司可另行主张，并无不当。6、零星工程价款284161.34元。十四建公司上诉认为该零星工程虽不属于本合同约定内容，但与本案有关联，应一并计取。经核实，能源公司认可在本合同工程之外又发生零星工程若干。本院认为，零星工程价款本身不属本案合同工程，原审认定可另案处理，并无不当。十四建公司的该项上诉理由不能成立。三、几笔有争议的工程款的核对。1、2306939元是否是五罐组及技改项目进度款，是否应当从本案已付工程款中扣除。十四建公司上诉认为2306939元是五罐组工程款，有《汇总表》为证，而能源公司答辩称五罐组工程款业已结清。本院认为，2306939元虽出现在《汇总表》中，但因该2306939元不是单笔形成，而是双方往来款项推算而来，在原审法院已作出五罐组工程款可另行解决的情况下，该2306939元作为本案工程款处理并无不当。若另案中查明五罐组工程款包含该笔2306939元款项的，十四建公司可另行主张该笔款项。2、对于30万元现金是否收到的问题。为证明十四建公司已收取该30万元，能源公司提交了由十四建公司项目负责人程信基签字、加盖十四建公司项目部印章的30万元工程款的收据，十四建公司对该收据的真实性没有异议，且另存数笔款项亦是现金支付的情形，故原判认定该30万元已支付并无不当。十四建公司的该项上诉理由不能成立。四、原判对逾期支付工程进度款的认定是否不当。1、关于进度款的支付时间点。十四建公司认为原审计算周期少算了一个月。经核实，根据合同专用条款17.3条的规定，当月的进度款在下月20日前付清。而当月的进度款，要先由监理人在收到承包人付款申请单后14天内审核，发包人在监理人收到付款申请单后28天内支付给承包人。据此当月完成的工程量只有在月末或下月初才能统计申报，而监理人和发包人的审核付款期是28天，故当月完成的工程量的付款期应当是隔月支付，而不是十四建公司称的下月支付。原审认定并无不当。2、原审将能源公司逾期支付进度款违约金由日1‰下调为日0.3‰是否不当。本院认为，违约金按日1‰计算相当于年息36.5%，确属偏高，再考虑能源公司对进度款有逾期支付的，但也有提前支付的情况，原审酌情将违约金由日1‰下调为日0.3‰并无不当。至于逾期支付工程进度款基数，十四建公司上诉认为原审核算基数也不对，实际支付工程进度款除应扣除返还给能源公司的870万元、2011年1月25日返还给能源公司的100万元和50万元、2010年9月25日未领取的30万元，以及分别于2009年8月31日和2010年1月10日扣除的2306939元和3850386元五罐组及技改项目工程款。本院认为，双方在本案合同之外又约定以虚增工程量的形式由能源公司多付预付款，再由十四建公司返还能源公司款项，因此在计算进度款违约金时已无法精确地扣除，但是十四建公司能返还能源公司款项，说明此时能源公司不欠十四建公司的进度款，否则十四建公司应该扣下返还款才符合情理，十四建公司及时配合能源公司将款项返还，说明十四建公司认可将返还款项计入进度款基数。对十四建公司的该项上诉理由不予支持。五、关于管理人员不到岗的“罚款”的法律属性，以及开工时间的认定问题。经核实，根据《施工合同》专用条款4.1.10（6）条的约定，承包人的主要管理人员必须到位，在工地的工作时间每月不少于22天，该条款还约定了罚金的具体计算办法。本院认为，该合同系双方协商签订，合同表述“罚款”实则为违约金，原审将“罚款”认定为违约金正确。至于开工时间的认定，虽然本案工程施工许可证取得时间是2009年4月22日，但本案工程实际开工时间是2008年11月1日，且十四建公司开始施工后至取得施工许可证期间没有受到影响，故原审以实际开工时间为开工日并无不当。六、原审暂扣100万元质量保证金并延长缺陷责任期是否妥当。经核实，能源公司对质量问题提起反诉，经十四建公司确认工程确实存在一些质量问题，因能源公司提出反诉时尚在保修期内，但因诉讼期间已经过了保修期限，而双方纠纷事实上尚未解决，根据通用条款19.3缺陷责任延长规定，由于承包人原因造成某项缺陷或损坏需要修复，发包人有权要求承包人相应延长缺陷责任期。故原审酌情确定100万元保证金缺陷责任期延长至本案判决生效后六个月，该100万元保修金暂不支付，并告知双方可在该期间自行协商解决保修问题，协商不成可另行主张并无不当。对十四建公司的该项上诉理由不予采纳。七、十四建公司是否应当按过错比例承担逾期竣工违约责任。经审核，根据本案合同通用条款23.4条约定，发包方在履行合同中对其索赔的主张应当在期限内提出并发出索赔通知，否则无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何主张。根据原审判决中查明的事实，能源公司存在拖欠工程进度款的事实，十四建公司向监理公司多次发出了索赔的通知，要求顺延工期，而能源公司未提出过索赔通知。因此，能源公司无权要求十四建公司承担逾期竣工违约责任。原审判决驳回能源公司的要求十四建公司支付逾期竣工违约金的请求是正确的。能源公司的上诉理由不能成立。综上，十四建公司关于原审漏算油罐胎具费2527302元的上诉理由成立，本院予以支持，其余上诉理由不能成立,本院不予支持。能源公司要求十四建公司按过错比例承担逾期竣工违约责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。十四建公司在本案庭审结束后于2014年2月26日向本院寄交补充鉴定的申请书，要求本院对涉案工程的相关项目进行补充鉴定，因本院对十四建公司提出的相关项目不予支持，故对申请亦不予准许。原审判决认定事实清楚，但对油罐胎具费用认定错误，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省舟山市中级人民法院（2011）浙舟民初字第16号民事判决第二、三、四、五、六项。二、变更浙江省舟山市中级人民法院（2011）浙舟民初字第16号民事判决第一项为：浙江建桥能源发展有限公司于本判决生效之日起十个工作日内向中国化学工程第十四建设有限公司支付工程款11185878元，并自2011年7月1日至2013年2月4日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息1020561元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付11185878元工程款自2013年2月5日起至实际履行之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费414969元，保全费5000元，鉴定费681200元，由浙江建桥能源发展有限公司负担案件受理费102486元、保全费5000元、鉴定费501200元；由中国化学工程第十四建设有限公司负担案件受理费312483元、鉴定费180000元。反诉案件受理费155173.67元，由中国化学工程第十四建设有限公司负担5200元，浙江建桥能源发展有限公司负担149973.67元。二审案件受理费，十四建公司的上诉部分272970元，由中国化学工程第十四建设有限公司负担255484元，由浙江建桥能源发展有限公司负担17486元。能源公司的上诉部分76294元，由浙江建桥能源发展有限公司负担。本判决为终审判决。

审判人员

审判长卢世昌审判员董国庆代理审判员田建萍

裁判日期

二○一四年三月十二日

书记员

书记员李文丽