聂与施一案审审民事判决书

浙江省高级人民法院 再审 （2009）浙民再字第140号

申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：施。委托代理人：单。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：聂。委托代理人：聂。

审理经过

申请再审人施因与被申请人聂合伙纠纷一案，不服本院（2006）浙民一终字第355号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年11月24日作出（2008）民申字第1012号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人施的委托代理人单、被申请人聂及其委托代理人聂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2005年5月20日，一审原告聂起诉至杭州市中级人民法院称，2004年3月29日，其与施订立《合伙经营协议》一份，约定合伙经营杭州振辉化工有限公某生物车间。此后，聂已提供全部设备计3187297元。因施未完成交付辅助配套设备、缴付流动资金、取得环保许可等各项义务，致双方合伙经营中意体的合同目的不能实现，严重损害了聂的经济利益。请求判决：1、解除其与施订立的《合伙经营协议》；2、施返还其提供的全部设备（价值3187297元人民币），支付其违约金500000元；3、由施甲担本案诉讼费用。一审被告施辩称，《合伙经营协议》订立后，其已投入资金共计306万元，经双方共同签字用于购置配套设施、相关材料，支付相关费用，先后支出2624724.47元。但聂未按约履行出资义务，提供的设备逾期运抵，且价值未达约定出资额。聂的严重违约行为直接导致协议约定的生产经营目的无法实现，应依法承担民事责任。特提起反诉，请求判决：1、聂支付违约金500000元；2、按双方甲的出资比例分割合伙财产（1800000元的51％）918000元，并由聂承担合伙期间的亏损800000元；3、由聂承担本案的诉讼费用。

一审法院查明

杭州市中级人民法院一审查明，2004年3月29日，聂与施订立《合伙经营协议》一份，约定合伙经营杭州振辉化工有限公某生物车间（以下简称生物车间），经营双氢甘氨酸中间体的制造销售；车间总投资600万元，由施出资306万元，占51％，2004年4月支付50万元，6月底前如期全部支付（锅炉房、变压器、配电房、配套设施等）；聂出资294万元，如期提供全部设备（需列设备清单，并附购置发票），2004年4月底运到公某，设备经审计单位评估确认，不够部分现金补足；具体分工为：施负责生物车间监督管理、筹建设备、土建生产装置、配套设施、协调行政部门事务等；聂负责分管生物车间生产技术、销售、产品质量日常某某、回笼货款等；生物车间另行建帐进行经营，实行独立核算；生物车间有关部门事务，由公某出面办理有关手续；振辉公某租赁的厂房、仓库、办公用房、化验室、食堂、公用配套设施、宿舍按实际用量计算，另行签约；协议未尽事宜，由合伙经营人和被经营企业协商修改或补充，违约方承担由此造成的一切责任和经济损失赔偿，并承担违约金50万元。协议签订后，双方均为筹建生物车间进行投资，后发生纠纷，均认为对方未尽到出资义务，故引起诉讼。诉讼期间，双方当事人对对方主张的出资情况均不予认可。经双方当事人同意，一审法院委托浙江天健会计师事务所（以下简称天健所）对聂、施在合伙经营生物车间时各自出资情况进行审计。天健所第15号鉴定书结论为：1、聂作为实物出资、价值2281389元的机器设备已经盘点核实，该些机器设备的价值是根据杭州萧甲资产评估有限公某（以下简称萧某某司）出具的杭萧资评报［2004］第37号《聂先生资产评估报告书》确定，但未能取得施认可该评估报告的书面证据；2、聂作为实物出资的单价2000元以下物品885749.96元、化验实验仪器262363.04元，因缺乏原始单据、实物杂乱，无法核实其数量及价值；3、施提供的经聂、施双方签字的款项支出总额2232008.62元，在鉴定过程中，聂确认634716.34元系用于生物车间的支出；对在生物车间盘点到的变压器、高低压配电柜等设备，施仅提供收款人手写的收取工程款收条，收条金额合计35.60万元，由于收条未注明具体型号、数量等内容，无法将实物与单据进行核对；另有支出1241292.28元，该些款项支出因单据较多、性质繁杂，未能核实是否属于生物车间的支出。另查明，生物车间至今未办妥配套设备的使用手续，诸如锅炉检测及变压器使用许可证，未办妥生产许可证，也未建帐开展经营活动。聂将其投资的机器设备全部运到杭州振辉化工有限公某（以下简称振辉公某）的时间为2004年6月9日。在聂与施合伙经营生物车间期间，聂任某某公某总经理职务，参与了振辉公某的日常管某某作。

一审法院认为

杭州市中级人民法院一审认为，（一）关于聂与施签订的《合伙经营协议》。该协议系双方当事人真实意思表示，内容真实，合法有效。双方在签订协议后不久即产生纠纷，均认为对方出资不到位，引起诉讼。双方合伙经营的生物车间未办妥配套设施的使用手续，未办妥环保和生产许可证，也未建帐开展生产经营活动，不能实现双方签订协议的目的，且双方已无再继续合作的可能。现聂要求解除双方之间订立的《合伙经营协议》，应予准许。（二）关于某某实际投入及处理。根据天健所第15号鉴定书，聂作为实物出资2281389元的机器设备已经盘点核实，其要求返还上述机器设备，予以采纳。聂主张的实物出资单价2000元以下的物品及化验实验仪器，因缺乏原始单据、实物杂乱，无法核实其数量及价值以具体量化，对上述物品不作认定与处理。另，天健所第15号鉴定书虽确认聂尚有价值255060元的原料、中间体在生物车间，但施未认可该销售业务，且《合伙经营协议》并未明确可将原料、中间体作为投资，故不作处理。施称其已将306万元出资缴入振辉公某，但因未提供振辉公某对该款项入帐的原始单据及帐册凭证等资料，不予认定。施称上述款项中经其与聂双方签字用于生物车间的支出合计2624724.47元，经审计应为2232008.62元。因聂当时任某某公某总经理，且双方协议约定“生物车间另行建帐进行经营，实行独立核算”，故聂提出振辉公某支付的经双方签字的款项并非均用于生物车间，应以生物车间建帐后确认的数据作为施乙过振辉公某对生物车间的出资的辩称成立。聂认为2232008.62元中有634716.34元确系用于生物车间，主要用于工资、运费、管道、鉴定费用等，对该部分款项予以确认。关于变压器、高低压配电柜等设备，施虽仅提供了收款人手写的收取工程款的收条，金额合计为35.60万元，因未注明具体型号、数量等内容，致使审计机构无法将实物与单据进行核对。但考虑到生物车间实际盘点时，该变压器、高低压配电柜等设备实际存在，且按双方协议，变压器、配电房的投入由施实施，故该价值35.60万元的变压器、高低压配电柜等设备可作为施的实际投入，仍归施所有。经双方签字的单据中另有支出1241292.28元，如前所述，因聂系振辉公某的总经理，且该些款项主要用于购入或领用材料、人员工资、业务招待、差旅费用等支出，该款项是属于振辉公某的支出还是属于生物车间的出资无法确认，不予认定。施认为已支付振辉公某房屋租赁费37.80万元，但未提供相关证据，对该款项不予认定。（三）关于违约责任。双方在签订合伙经营协议后，聂未按约定实际提供294万元设备，未按协议约定在2004年4月底将应由其提供的全部设备运送到振辉公某；施未按协议约定出资306万元，未按约定办理生物车间的相关手续，双方均未按约定另行建帐进行经营，故双方在履行协议过程中均有违约行为，对双方提出的追究对方违约责任一节，均不予支持。（四）关于某某在合伙经营生物车间时的损失。双方合伙经营的目的是实现生物车间最大经济效益，但因产生纠纷，致使合同目的不能实现，聂在投入机器设备后，因不能投入生产经营，不能产生效益，且将机器来回运输，化工设备长期闲置会产生腐蚀损耗。聂投入的原料、中间体，虽不予认定，但也实际存在，故聂的损失是实际存在的。施为生物车间投入现金634716.34元，并投入了变压器、高低压配电柜等设备，现双方不能继续合伙经营，该投入也是施的实际损失。由于某某在履行协议中均有违约行为，均有过错，故各自的损失各自负担。施反诉要求聂承担合伙期间的亏损，不予支持。关于施提出按双方甲的出资比例分割合伙财产（180万元的51％）91.8万元一节，因其并未提供相应证据予以佐证，也不予支持。依照《中华某某共和国民法通则》第四条、《中华某某共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百二十条之规定，于2006年9月15日作出（2005）杭某二初字第170号民事判决：一、解除聂与施于2004年3月29日签订的《合伙经营协议》；二、施返还聂投入到生物车间的价值2281389元的机器设备（具体详见附件），于判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回聂的其他诉讼请求；四、驳回施的反诉请求。本案案件受理费28446元，由聂、施各负担14223元；反诉案件受理费21100元，由施负担；鉴定费3400元，由聂、施各负担1700元。

二审上诉人诉称

判决后，施不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一审判决，改判支持其反诉请求，并由聂承担一、二审的诉讼费用。具体事实和理由为：一、一审判决认定事实错误。1、关于聂作为实物出资价值2281389元的机器设备问题。天健所第15号鉴定书明确，聂作为实物出资评估价值为2281389元的机器设备仅仅是对名称、数量的盘点核实，至于价值完全是照搬其单方某某萧某某司评估的结论，并没有对出资额进行鉴定，既然一审因评估报告未经施丙认而启动鉴定程序，则意味着评估报告的相关结论不能作为认定本案的证据，但一审却对未经鉴定的价值结论予以采信，其采证态度与委托鉴定之举自相矛盾，又没有说明具体理由，显然错误。2、关于聂是否任某某公某总经理职务，参与振辉公某日常管某某作的问题。一审认定聂任某某公某总经理的依据是招聘启事和招工委托书。首先，该两份书证虽盖有振辉公某的公章，但由于振辉公某并非本案当事人，一审既没核查振辉公某的主体身份，也没有向该公某调查证实公章的真实性、有效性，因此称得到振辉公某的认可没有依据；其次，聂在一审庭审时自认，招聘启事和招工委托书是其自行打印，并授意财务加盖振辉公司某某，因此“总经理聂”的内容是其利用合伙的便利条件，进入振辉公某后的擅自所为，并不能反映真实情况；再次，施在一审庭审中提交了由工商部门存档的《振辉公某董事会成员、经理、监事会组成人员情况》，该证据明确记载2004年5月14日振辉公某的执行董事、总经理均为施，此后也未变更过。该证据与聂的自认相印证，足以否定招聘启事和招工委托书的证明效力。一审对此只字不提，没有客观全面反映施的举证情况；最后，一审认定聂参与了振辉公某的日常管某某作，也是主观臆断。除聂自己的陈述外，没有任何证据证明其参与了振辉公某的日常工作。至于振辉公某管理人员工资核定单，并不能证明其是振辉公某的管理人员，因为上面只有作为合伙双方的聂和施的签名，无振辉公某的确认内容。根据《合伙经营协议》的约定，双方的合伙体是生物车间，对外它是振辉公某的一个部门，在这种特定条件下，“管理人员”指向的对象只能是生物车间，作为被告的施无需举证证明。3、关于经双方签字的款项是否均用于生物车间的问题。首先，聂对款项支出的签名完全是基于《合伙经营协议》的约定，至于其是否享有对振辉公某款项的审批签名权，其并未举证，而据其提供的主张其总经理身份的招聘启事和招工委托书，充其量只能证明是招工联系人，并不足以证明其有公某财务审批权。况且，振辉公某是一家私营企业，施既是控股股东，又是执行董事和总经理，不存在请聂来与其共同支配振辉公某财权的基础。因此，聂提出其与施共同签字并非均用于生物车间，显然毫无根据；其次，聂的辩称自相矛盾。既然聂认为经双方签字的款项应以生物车间建帐后重新确认的数据作为施乙过振辉公某对生物车间的出资，而一审也认定生物车间尚未单独建帐，但聂又认可其中的634716.34元确系用于生物车间，显然前后矛盾；最后，对聂不认可的1241292.28元支出，鉴定书也称无法确认是否属于生物车间的出资，因此对该部分资金的用途，其实没有鉴定结论，但一审却作了不予认定的结论，有失公正。4、一审对鉴定书中确认的聂在生物车间的价值255060元的原料、中间体不作处理，但又称聂的损失实际存在，缺乏法理逻辑。该原料、中间体与本案无关联，一审也认可施的抗辩，就没有必要称实际存在，并认定为聂的损失。二、一审适用法律不当。一是一审适用《中华某某共和国合同法》第九十七条，对聂要求返还设备的本诉请求，理解为恢复原状，而对施投入的现金却不予考虑，没能充分保护双方当事人的民事权益；二是一审认定双方当事人各自均有违约和过错，但并未对各自的过错轻重和大小作出评定，判决聂收回了出资设备，而施则要承受634716.34元的资金损失，同是违约，承担的后果差距巨大，显然不公正、不公平；三是本案系合伙纠纷，双方对解除《合伙经营协议》不存争议，双方诉讼请求的指向不外乎对合伙财产的分割及对合伙亏损的分担，因此本案的争议在于解除合伙协议后如何清算的问题。根据相关法律规定和《合伙经营协议》第九条第二项约定，合伙终止，清偿债务，返还出资，清算后如有亏损按投资比例承担无限责任。因此，退一步讲，按一审认定的事实，施的合伙出资分为两部分，一是现金投入634716.34元，二是实物投入35.60万元，而聂为实物出资2281389元。现合伙终止，由于某某投入的实物均在，因此施投入的现金应视为合伙期间的亏损，施要求分割合伙财产及分担亏损的反诉请求有充分的事实和法律依据，一审不予支持难以令人信服。

二审被上诉人辩称

聂在庭审中答辩称，一审判决认定事实基本正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一、天健所鉴定结论基本属实。对于聂投入的设备，认定为228万余元，但对2000元以下的物品计88万余元没有评估进去，对于实验仪器26万余元和原料中间体25万余元也没有评估进去。天健所鉴定是经实地盘点、审查的，其认为萧某某司的审计是正确的。一审确认聂投入设备228万余元是客观事实，也实事求是认定了2000元以下的物品存在，对施124万余元投入和37万元租金没有认定，符合事实。二、聂尽管不是振辉公某的股东，但实际从事总经理工作，有施的签字和振辉公某的公章可以证实。尽管在工商登记中没有聂作为总经理的材料，但其作为总经理是由施同意的，施没有去办理工商登记手续也是可以理解的。一审对聂作为总经理的事实予以认定，无需工商部门的登记作为必要的条件，是正确的。三、生物车间从来没有实际运行过，原因是施没有按照合伙协议的约定去办理审批手续、环评，也没有锅炉和变压器的投入等等。因此，振辉公某不可能有巨额的开支发生。聂与施共同签字的大部分费用都是属于振辉公某的开支，聂实事求是认可了有634716.34元共同费用，包含工资和施投入的设备。四、本案实际上主要的违约方是施。聂作为违约方主要是设备到场地的时间推迟了，但这主要是施的违约造成的，使设备到场后也没有办法安装。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案二审主要争议为：聂出资的实物价值是否为2281389元；聂是否担任某某公某总经理并参与了振辉公某的日常某某；经双方当事人签字支出的1241292.28元款项是否用于生物车间；聂存放于生物车间的价值255060元的原料、中间体是否为聂的损失；合伙经营协议解除后应如何处理。

二审法院认为

本院二审认为，关于聂出资的实物价值认定问题。在本案诉讼前，经施联系，聂委托萧某某司对其出资的资产进行了评估。但对萧某某司的评估报告，施未签字确认。萧某某司出具的《聂先生资产评估报告书》认定聂出资的实物价值为2303625元。本案一审中，天健所受托进行评估，在审阅了萧某某司评估报告书的基础上，对聂出资的机器设备进行了逐个盘点，对该机器设备价值的认定虽采纳了萧某某司的评估结论，但萧某某司该认定系依据聂提供的购物发票、销售单位的证明等相关价值证明而作出，这符合双方当事人签订的《合伙经营协议》的约定。因此，该鉴定结论可以采信。况且，天健所的鉴定结论对聂提交的标价在2000元以下的物品未予计入内，又本案中聂主张的是返还投资物，不存在折价返还的情况，该机器设备价值的认定不影响本案判决的公正性。施的该上诉理由不能成立。关于聂是否担任某某公某总经理并参与振辉公某的日常某某问题。一审判决认定聂为振辉公某总经理的证据主要为振辉公某的招聘启示和招工委托书及由聂和施共同签字确认的振辉公某管理人员工资单。前二份证据上均注明聂为振辉公某总经理且盖有振辉公某的印章。因此，聂曾担任某某公某总经理的事实可以认定。尽管施提供的工商登记材料中记载振辉公某总经理为施，但从实际情况看，工商登记中的企业负责人与实际负责人有时会存在不一致的情况，因此仅凭工商登记材料不能推翻一审判决的这一认定。关于经聂和施共同签字支出的1241292.28元款项是否用于生物车间的问题。天健所的鉴定书认为：施提出其已出资3060000元，只有振辉公某的收条可以证明，而无振辉公某具体对该款项入账的原始单据及帐册凭证，故无法核实该资金是否到位的情况；经双方签字支出的款项为2232008.62元，聂确认其中634716.34元系用于生物车间的支出；对生物车间中的变压器、高低压配电柜等设备，仅有收款人手写的收取工程款的收条，未注明具体型号、数量等内容，金额为356000元，无法核对；另对其余1241292.28元支出，未能确定是否属生物车间的支出。一审判决对634716.34元支出和356000元设备款作为施的出资予以认定，对1241292.28元支出未认定为施出资。从施提交的证据材料看，经双方签字支出的该1241292.28元款项大多用于购入或领用材料、人员工资、业务招待费和出差借款等项目。由于未有经双方当事人认可的生物车间的帐册可供证明，又聂担任某某公某总经理的事实可以认定，故聂抗辩经其签字支出的款项中只有部分用于生物车间的主张某以成立。在施未能继续举证证明该款项均用于生物车间的情况下，一审对施提出的该1241292.28元款项用于生物车间的主张不予采信，并无不当。关于聂存放于生物车间的价值255060元的原料、中间体是否与本案相关联，是否可以认定为聂的损失。根据聂提交的证据和评估机构对财物的清点，生物车间中存放有原料、中间体等物品。据上海燕河生物化工有限公某开具的转让证明和发票，该物品的价值为255060元。聂称该物品系其从上海燕河生物化工有限公某购得并投资于生物车间，因生物车间未建有帐号，其将发票出具给振辉公某。但振辉公某未接受该发票，施对此也未予认可签收。鉴于合伙协议中未约定该物作为实物出资的一部分，故聂提出的该些物品系其投资用于生物车间的主张不能成立，一审对此不予处理，并无不当。但一审在不予处理的同时又将其认定为聂合伙投资损失不当，应予纠正。关于《合伙经营协议》解除后应如何处理的问题。首先，由于生物车间尚未投入生产，尚不存在直接的生产经营性收益或亏损。其次，根据《合伙经营协议》约定，生物车间的大部分机器设备由聂投入，而施主要投入资金及部分机器设备。从实际投入情况看，虽然施投入了部分资金且已用于生物车间，但生物车间的大部分机器设备由聂投入，故双方各自所受损失的大小并无过分悬殊。第三，根据查明的事实，双方当事人均有未按《合伙经营协议》投资到位的情况，对合伙经营不能继续进行都负有责任，双方过错大小较难区分。所以，一审判决双方当事人各自投入的机器设备返还归各自所有，对因各自投入而造成的相应损失由各自负担并无不当，施要求分割合伙财产的主张不予支持。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。施的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2007年11月9日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49546元，由施负担。

再审申请人称/抗诉机关称

施申请再审认为，一、原判认定事实错误。1、关于聂出资的实物价值认定问题。《合伙经营协议》第一条明某某定，设备经审计单位评估施丙认。对聂出资的实物价值，天健所第15号鉴定书并没有进行鉴定，只是照搬了萧某某司出具的评估报告结论，施也没有予以确认。因此，原审采信该鉴定结论，不符合双方甲的条件，是错误的。2、关于聂是否担任了振辉公某总经理并参与了振辉公某的日常某某问题。对振辉公某是否确认，聂材淞在一审庭审中自认招聘启事和招工委托书的来源是其本人制作，根本没有其他证据可以证明是振辉公某的意思表示等关键事实，原审视而不见，而仅仅是凭主观想象，就否定工商登记材料的证明效力，认定聂担任某某公某总经理并参与了振辉公某的日常某某，显然令人难以信服。3、关于经聂和施共同签字支出的1241292.28元款项是否用于生物车间的问题。原判在主观认定聂担任某某公某总经理事实的基础上，在该总经理职责不明，更没有证据能够证明聂拥有对振辉公某财务审批权的前提下，就认定聂与施共同签字支出的1241292.28元款项不是用于生物车间，又是一次偏听偏信，如此认定将具有绝对证明效力的《合伙经营协议》置于何地4、关于施现金出资中包含已付房屋租赁费37.8万元的事实问题。根据（2007）杭某一终字第1037号民事判决书认定，聂认可施已向某某公某交纳了2004年4月1日至2006年3月31日期间的租金37.8万元。这一生效法律文书认定的事实足以证明原判在该节事实上的认定是错误的。5、关于聂存入于生物车间的价值25506元原料、中间体是否为聂的损失问题。二审认为一审将此认定为聂的投资损失不当，但这一纠正与其最终维持原判的实体判决不能对应，于法于理错误显然。6、关于某某出资损失问题。施的现金投入一去不返，聂出资的实物却安然存在，二者之间损失差距悬殊。原判认定双方各自所受的损失大小并无过分悬殊，没有依据。二、原判适用法律不当。本案应优先适用《民法通则》关于合伙的规定，合伙人的出资损失应当归入合伙亏损的范围，不应以过错论将合伙亏损的分担等同于相应损失的分担。三、原判认定事实错误，适用法律的结论不可能正确，判令施返还聂的全部机器设备，而对施的诉请不予支持，不公平。请求改判支持施的反诉请求，驳回聂的本诉请求。

再审被申请人辩称

聂答辩称，-、原判关于聂出资的实物价值认定正确，施认为涉案评估报告未经其确认，故对天健所15号司法鉴定书有异议。但施联系萧某某司对聂投入的机器设备进行评估，及其将评估费作为出资入帐的事实，均证明其当时已经认可评估。一审中，双方都同意由法院委托司法鉴定机构对聂的出资进行鉴定。司法鉴定书认为，聂投资的设备数量已经逐一盘点核实，金额有购物发票和销售单位的证明予以佐证，认定2000元以上的设备出资价值为2281389元。该司法鉴定的鉴定人资质合格、程序合法、鉴定方法恰当，被两审法院采纳为定案依据，完全正确。施在事后借口评估未经其确认而拒绝认可，没有诚信，该异议无事实和法律依据。《合伙经营协议》只是赋予施审核聂出资的权利，施必须合理行使该项确认权利。施单方面无理拒绝确认聂的投资金额而又未能提出相反的实质性理由，不应采纳。二、原判关于某某共同签字的票据中有1241292.28元款项并非用于生物车间的认定正确。1、原有证据足以证明聂担任某某公某总经理并参与日常某某。施申请再审对招工委托书、招聘启示上振辉公司某某的真实性及相关文件的形成过程某出质疑，但未提出公章系伪造，或者聂采用窃取、偷盖等不正当手段盖公章之类明确具体的事实，并举证予以证明。施既是合伙人，同时又是振辉公某的董事长，却无法对上述书面证据材料证明的事实给出合理的解释，故其提出的质疑无任何依据。至于施提出的工商登记的记载内容，因相关登记系根据振辉公某的登记申请形成，通常情况下工商部门亦不对实际的总经理人选作实质审查，故工商登记中的总经理不是聂才凇，不足以否定上述直接的书面证据的证明效力。聂担任了振辉公某的总经理并参与公某的日常经营管理，故不能单凭其在相关票据上签字的事实认定该部分款项全部用于某某合伙的生物车间。2、施提交的双方共同签字的票据中，有相当部分显然不可能用于生物车间，证明了两项事实：一是反面证明了聂确实具有振辉公某的财务管某某，施试图以“聂在单据上签字”作为“单据上的资金用于生物车间”的证据，是在故意混淆视听；二是施丁振辉公某的费用票据冒充其合伙出资，系伪造证据、妨害司法公正之违法行为。四、关于房租费37.8万元，施仅凭其所掌控的振辉公某随意开出的收款收据（没有税务监制章，聂也没有签字），试图证明其房租费已经交付，显然是站不住脚的。施不提供银行转账凭证、原始单据、账册凭证等证据证明已付，聂在客观上没办法承认。五、关于违约责任认定的问题。所谓聂的“迟延履行”，系施及其控制的振辉公某提供的厂房未完工造成。即便确实存在设备到达延迟的情形，这种轻微的迟延履行亦不影响生物车间最终开展正常经营活动，实现双方的合伙目的。造成生物车间无法正常经营，合伙协议无法实现的原因完全在于施没有履行合伙协议约定的义务：一是出资不到位；二是没有依约对生物车间进行独立建账；三是没有按照合伙协议的约定去办理相关审批手续。施因其严重的违约行为导致生物车间无法正常经营，构成根本违约，由此造成的损失应当全部由其承担，原审未明确认定施的违约责任不当。六、关于损失认定的问题。聂的损失显然更为巨大，实物损失包括：大件设备贬值损耗以及额外支付的设备看护费用165400元、原料和中间体价值255060元、2000元以下的物品价值885749.96元以及实验仪器价值262363.04元。请求依法驳回施的诉讼请求，并由施分担其损失716048.16元。再审期间，施提供了一份新证据：杭州市中级人民法院（2007）杭某一终字第1037号民事判决，以证明37.8万元房租费已由施支付。聂质证认为，对证据的真实性没有异议，但对合法性与关联性有异议，当时只有律师一人在场，我方当事人在跟律师交谈的过程中，都是说房租是没有付的。聂提供了以下新证据：1、6100元评估费的票据1份，以证明施将设备的评估费用列入其出资内容，却谎称“评估没有经过其同意”；2、杭州市中级人民法院（2005）杭某二初字第170号民事判决、杭州市萧乙区人民法院（2007）萧丙一初字第1022号民事判决及振辉公某的基本工商登记情况，以证明施既是合伙人，承租了振辉公某的厂房，同时又是振辉公某的董事长、实际控制人，其利用人格混同，反复变更振辉公某的法人代表，恶意诉讼；3、证人刘某某2007年3月3日出具的证言1份（原件已于（2007）萧丙一初字第1022号案提交法院），以证明聂搬运设备迟延是施戊成的，因为产房内部没有完工，厂房基本配套设施也一直没有到位；4、上海燕河生物化工有限公某2004年6月15日出具的设备转让证明和清单各1份，以证明2000元以下的物品885749.96元和实验仪器262363.04元，经清点确实，这部分物品所有权归属聂；5、原料、中间体的增值税发票和销售证明以及振辉公某收到原料、中间体的收据，以证明原料、中间体价值255060元，现已经毁损，属于聂的损失；6、照片6张，以证明聂提供用于生物车间生产的原料、中间体实际存在，置于生物车间当中；7、证人张某某、王某某2008年11月出具的证言复印件（原件已提交法院）各1份，以证明施联合当地势力恶意阻挠聂搬走设备，造成设备严重损耗；8、杭州市萧乙区人民法院（2007）萧丙一初字第1022号民事判决，以证明振辉公某（实际控制人为施）对施和聂提起诉讼，要求二人支付生物车间房租，这属于合伙债务；9、振辉公某的财产保全某请材料及杭州市萧乙区人民法院（2007）萧丙二初字第1022-1号民事裁定，以证明聂的设备由于房租费的合伙债务被保全；10、杭州市萧乙区人民法院（2009）萧执字第3384号民事裁定，以证明直至2009年4月28日法院才作出解除查封的裁定，聂的设备一直处于无法运作、不断损耗的过程中；11、聂支付看护设备人员工资的清册，以证明2004年11月至2009年5月期间聂为看护设备支付工人工资165400元，属于合伙债务引发诉讼而导致的新损失；12、萧某某司2009年6月1日出具的杭萧资评报2009第10号评估报告，以证明原本价值2281389元的设备到2009年已经减损到1042773元，机器设备重置价值2939160元，聂损失巨大；13、浙江省高院人民法院（2008）浙民再字第51号民事判决，以证明振辉公某诉合伙房租费一案的败诉方是施和聂组成的合伙；14、杭州市萧乙区人民法院（2008）萧丙二初字第702号民事判决，以证明就施向某某公某支付的2004年4月1日至2006年3月31日期间的租金37.8万元，其早已另案向聂主张；15、交款单等执行凭据7份，以证明聂已向法院交纳307800元，按生效判决承担了其房租份额；16、杭州市中级人民法院执行笔录、执行款付款书及电汇凭证各1份，以证明聂在执行时曾支付施人民币7.5万元，就本案当事人双方已和解了结。施质证认为，对证据1的真实性没有异议，但对证明对象有异议，不能证明评估是施和聂共同委托的，且上面没有施的签字，也不能证明施对此是认可的；对证据2的真实性没有异议，但对证明对象有异议，《合伙经营协议》约定生物车间属于振辉公某，振辉公某的法定代表人是施；证据3证人证言，不符合证人证言的证据要件且也未被生效判决所采纳；对证据4、5、6的真实性、关联性不能确认，聂对原判是服判的，本案的再审是因施申请而提起的，审理范围应限于施提出的申请再审范围；证据7系复印件，无法判断是否已提交法院，不符合证据要件；对证据8的真实性没有异议，这是另一个纠纷，跟本案没有关系；对证据9的真实性没有异议，振辉公某行使正当的权利，与本案没有关联性；对证据10的真实性没有异议，但对证明对象有异议；对证据11的真实性有异议，上面没有施的签字，聂可以单方制作，具有很大的随意性；证据12系聂单方某某所作出，故对真实性、有效性、关联性均不认可；对证据13、14、15、16的真实性无异议，7.5万元是聂为运走部分施购置的设备而支付的对价，对其余证明对象无异议。

本院认为

本院认为，施提供的新证据杭州市中级人民法院（2007）杭某一终字第1037号民事判决，后经本院再审作出（2008）浙民再字第51号民事判决予以维持，根据生效判决认定的事实，可以确认施已向某某公某支付2004年4月1日至2006年3月31日期间的租金37.8万元。聂提供的证据，因施对真实性无异议，故对证据1、2、8、9、10、13、14、15、16的真实性予以确认。证据1证明以聂名义委托萧某某司评估的评估费6100元，系由振辉公某支付；证据2证明本案一审时施是振辉公某的董事长，振辉公某的法定代表人在振辉公某诉施、聂房屋租赁合同纠纷案一审时是马永生，2008年12月1日的工商登记情况反映又变更为施；证据8与证据13分别是振辉公某诉施、聂房屋租赁合同纠纷案的一审判决和再审判决，证明施、聂因2006年4月1日至2007年3月2日期间的37.8万元房屋租金而对振辉公某共负合伙债务；证据9、10证明聂的设备因其、施与振辉公某之间的房屋租赁合同纠纷案被财产保全及之后解除查封的情况；证据14杭州市萧乙区人民法院（2008）萧丙二初字第702号民事判决是生效判决，证明施就其向某某公某支付的2004年4月1日至2006年3月31日期间的租金37.8万元，已于2008年另案向聂主张，判决认定该笔租金为合伙亏损，确定由双方按投资比例分担；证据15证明聂已交纳房租费执行款307800元，履行了其在（2008）萧丙二初字第702号民事判决及（2008）浙民再字第51号民事判决项下应承担的义务份额；证据16证明本案当事人双方于2009年5月21日达成和解协议，且已全部执结。施对证据3、4、5、6、7、11、12的真实性提出异议，证据3因证人刘某某未出庭作证，其身份与证言内容均不能确认；证据4所记载的物品和实验仪器，经天健所审核，无法核实数量及价值，故不能确认；证据5、6反映在生物车间盘点到原料、中间体属实，但并不能证明系聂主张的损失；证据7无原件，真实性不能确认；证据11系由聂单方制作，且原审中并未提供，真实性与关联性均不能确认；证据12系由聂于原二审判决后单方某某，与本案无关。根据双方当事人的诉辩，本案争议的焦点主要是以下三个问题：一、双方当事人的出资数额如何认定？二、原审认定聂在合伙期间担任某某公某总经理并参与了振辉公某的日常某某，是否成立？三、合伙终止后双方的损失如何认定与承担？本院再审认为：一、关于某某当事人出资数额的认定问题（一）聂的出资认定根据《合伙经营协议》的约定，聂是以提供设备的方式出资，不足部分现金补足。关于聂作为实物出资的机器设备价值，原一、二审根据天健所第15号司法会计鉴定书，均认定为2281389元。施申请再审认为，该鉴定只就聂作为实物出资的机器设备的名称和数量作了盘点核实，至于“价值2281389元”完全是照搬聂单方某某萧某某司出具的评估报告结论，实际对出资额并没有进行鉴定。原判对该未经鉴定也未经施丙认的价值结论予以采信，是错误的。本院认为，该申请再审理由不能成立，理由如下：1、本案《合伙经营协议》第一条明某某定，设备经审计单位评估施丙认。原审认定，在本案诉讼前，经施联系，聂委托萧某某司对其出资的资产进行了评估。萧某某司出具《聂先生资产评估报告书》，确认聂出资的实物价值为2303625元。评估费6100元由振辉公某支付，并由施作为对生物车间的出资入帐。据此，该评估虽以聂名义委托，但从由施联系并由振辉公某支付评估费的实际情况看，这并非纯粹的单方某某。且萧某某司的评估结论是依据聂提供的购物发票、销售单位的证明等相关价值证明而作出的，符合双方当事人签订的《合伙经营协议》“需列设备清单，并附购置发票”的约定。2、本案诉讼期间，经双方当事人同意，天健所受一审法院委托对合伙双方的出资情况进行鉴定，根据盘点核实的情况和萧某某司的评估结论，对聂提交的单价在2000元以下的物品885749.96元、化学实验仪器262363.04元等不能核实部分均未计入在内，确定作为聂实物出资的机器设备价值2281389元。天健所具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论客观有据。3、本案《合伙经营协议》明确聂作为实物出资的设备需经审计单位评估并由“施丙认”的约定，是赋予了施审核聂出资的权利。对该项权利，施应该有理有据地行使。天健所的鉴定结论，虽未取得施的确认，但在施不能提出证据证明该鉴定结论存在《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也不能提出证据直接否定聂提供的购物发票、销售单位证明等相关设备价值证明的情况下，其无正当理由的不予确认，不足以否定鉴定结论。因而，原审根据本案的实际情况采信天健所的鉴定结论，认定聂作为实物出资的机器设备价值为2281389元，并无不当。（二）施的出资认定施主张其已按照《合伙经营协议》的约定将306万元出资均缴入振辉公某，其中经其与聂双方签字用于生物车间的支出合计2624724.47元。经天健所鉴定，结论明确：经聂和施双方签字的款项支出总额为2232008.62元，聂确认其中634716.34元（蒸气锅炉、柴油发电机价值及工资、费用支出168716.34元）系用于生物车间的支出；在生物车间盘点到的变压器、高低压配电柜等设备，没有购置发票，仅有收款人手写的收取工程款的收条，金额合计356000元（由于未注明具体型号、数量等内容，无法将单据与实物进行核对）；另有支出1241292.28元，因单据多、性质繁杂，未能核实是否属生物车间的支出。据此，原判对其中634716.34元和356000元这二项支出作为施的出资予以认定，而对1241292.28元支出则未予认定。施申请再审对该1241292.28元款项支出以及2004年4月1日至2006年3月31日期间37.8万元租金的认定，提出了异议。1、关于经聂和施共同签字支出的1241292.28元款项是否用于生物车间的问题。施申请再审认为，原二审判决在主观认定聂担任某某公某总经理，而该总经理职责不明，更没有证据证明其拥有振辉公某财务审批权的情况下，认定聂与施共同签字支出的1241292.28元款项不是用于生物车间，是偏听偏信。本院认为，该款项的认定要结合本案的第二个争议焦点从二方面分析：其一，聂是否担任某某公某总经理并参与了振辉公某的日常某某。原判认定，在聂与施合伙经营生物车间期间，聂担任某某公某总经理职务并参与了振辉公某的日常管某某作，依据是2004年6月振辉公某的招聘启事、招工委托书以及由聂和施共同签字确认的振辉公某管理人员核定单与员工工资核定表。（1）振辉公某的招聘启事和招工委托书，均注明联系人为总经理聂并盖有振辉公某的公章。当事人双方对该招聘启事和招工委托书的形成各执一词，施主张系聂利用合伙的便利擅自打印并授意财务盖章，聂则主张系由振辉公某起草并由公某财务主管盖章。虽然施对上述文件的形成过程及振辉公司某某的真实性提出质疑，但其并未明确主张该公章系伪造或者聂采用了盗盖、偷盖等不正当手段。鉴于施在振辉公某兼具总经理、董事长、法定代表人等特殊身份，其完全有能力辨别与证明振辉公司某某的真伪。在施不能提供证据证明招聘启事和招工委托书上的振辉公司某某虚假或聂存在偷盖振辉公司某某的情况下，该招聘启事和招工委托书上振辉公司某某的真实性，可予以认定。原审据此认定招聘启事和招工委托书系振辉公某的真实意思表示，并依照文义认定聂当时担任某某公某总经理，可以成立。尽管施提供的振辉公某工商登记材料中记载总经理为施，但从实际情况看，企业负责人的变动未必均能及时向工商部门申请变更登记，工商登记的负责人与实际负责人出现不一致，亦属正常。因此，仅凭振辉公某的工商登记材料不能推翻原判的认定。（2）由聂和施共同签字确认的振辉公某管理人员工资核定单及员工工资核定表，施认为前者仅仅是生物车间管理人员的工资单，不仅与工资单上载明“振辉公某管理人员工资核定单”的表述不符，也与生物车间实际尚未开始经营的事实不符，难以采信。振辉公某管理人员工资核定单上有聂的名字，振辉公某管理人员工资核定单及员工工资核定表均由聂和施作为核定人共同签字确认，结合振辉公某的招聘启事和招工委托书载明总经理聂为联系人的事实，均表明聂实际参与了振辉公某的日常管某某作。其二，经聂和施共同签字支出的1241292.28元款项是否用于生物车间。从天健所鉴定报告反映，经双方签字支出的该1241292.28元款项大多用于购入或领用的机物料消耗品、人员工资、业务招待费和差旅费等费用性支出。原审对施提出的该款项用于生物车间的主张未予采信，并无不当。理由是：（1）振辉公某管理人员工资核定单及员工工资核定表均由聂和施作为核定人共同签字确认，这不仅表明聂实际参与了振辉公某的日常管某某作，而且反映聂对振辉公某的财务支出有审核权；（2）本案《合伙经营协议》约定，生物车间另行建帐进行经营，实行独立核算。生物车间实际尚未开始经营，即有如此庞大的支出；而有如此庞大的支出，却未按约建帐，这均不符常情。争议款项的票据中，费用种类繁杂，聂提出，其中电话费、汽车养路费、保险费、油费、业务招待费、银行业务费、污水处理费、大量水费电费等等，显然不可能是属于生物车间的费用。由于未有经双方当事人认可的生物车间的帐册可供证明，无法确认该款项均用于生物车间。聂提出振辉公某支付的经双方签字的款项并非均用于生物车间，应以生物车间建帐后确认的数据作为施乙过振辉公某对生物车间的出资的辩称，既符合《合伙经营协议》的约定，也符合情理。因此，原审认为在施未能继续举证证明该1241292.28元款项均用于生物车间的情况下，聂抗辩经其签字支出的款项中只有部分用于生物车间的主张某以成立，并无不当。2、关于施的现金出资中是否包含已付房屋租赁费37.80万元的问题。原审时，施对其已向某某公某支付生物车间的房屋租赁费37.80万元的主张，只提供了振辉公某开具的二份收款收据为证。因施系振辉公某的董事长，一审鉴于二者之间特殊的身份关系，在聂对此持异议的情况下，以施未提供相关证据为由，对该笔租金未予认定，并无不当。虽然根据本院（2008）浙民再字第51号民事判决这一生效法律文书，由于聂在该案中提供了振辉公某开具的上述二份收款收据，用以证明施已向某某公某交纳了2004年4月1日至2006年3月31日期间的租金37.80万元，故应当认定施已向某某公某支付生物车间的房屋租赁费37.80万元。但是，根据杭州市萧乙区人民法院（2008）萧丙二初字第702号民事判决及相关执行凭证，可以确认施就该37.80万元租金已于2008年以合伙亏损为事由另案向聂主张，而聂已依照该案的生效判决实际履行了其按投资比例应分担的亏损额。现施在本案中又将该笔租金作为其合伙出资主张，就同一事实重复主张，且与生效判决的内容矛盾，不予支持。因此，关于施的出资，原判认定634716.34元和356000元这二项，共计990716.34元，并无不当。（二）关于合伙终止后双方的损失如何认定与承担问题鉴于本案双方当事人合伙经营生物车间的合同目的不能实现，原审判决解除双方之间订立的《合伙经营协议》。当事人双方对此均无异议，争议在于合伙终止后双方的损失如何认定与承担。1、合伙终止后双方损失的认定本案由于某某合伙的生物车间尚未投入生产，故不存在直接的生产经营性收益或亏损。合伙双方的损失就是各自投入出资后不能收回的部分。（1）施的实际投入，基于前述分析，包括：为生物车间投入的蒸气锅炉、柴油发电机价值及其他支出合计634716.34元，以及变压器、高低压配电柜等设备价值356000元。其中蒸气锅炉、柴油发电机、变压器、高低压配电柜等设备，在原物可以返还的情况下，不构成损失；634716.34元中的工资、费用支出168716.34元，系现金支出，已实际消耗，无法收回，构成损失。（2）聂就其合伙损失，原审主张有：为生物车间投入的机器设备价值2281389元，库存原料和中间体价值255060元，2000元以下的物品价值885749.96元，实验仪器价值262363.04元。关于价值2281389元的机器设备，在原物可以返还的情况下，不构成损失；关于其他几笔款项，原审未认定为出资，因此也不应认定为合伙损失。再审期间，聂在上述主张的基础上另提出，原审判决后，因施阻挠其从生物车间搬回设备，并通过他案诉讼将其设备查封，以致到2009年设备已从2281389元减损至1042773元，且为看护设备支出165400元。对此，本院认为，一是聂并非本案申请再审人，其再审中提出的请求不属本案再审审理范围；二是基于原二审判决后新发生的事实提出的再审新主张，既超出了原审的审理范围，也无法在现适用二审程序的再审程序中直接审理判决，故不予审理。客观而论，涉案机器设备如确存在因施的原因而造成的贬值损失，聂可另行主张。2、合伙终止后损失的承担问题本案《合伙经营协议》解除后，损失的承担应由合伙双方按各自的过错程度确定责任比例。当事人双方合伙经营生物车间的目的因产生纠纷未能实现，聂认为原因完全在于施没有履行合伙协议约定的义务：一是出资不到位，提供不出生产所需的流动资金，这是主要原因；二是没有依约对生物车间进行独立建账；三是没有按照合伙协议的约定去办理相关审批手续。而施则认为主要是因为生产经营的行政许可一时办不出。本院认为，根据《合伙经营协议》约定，生物车间总投资600万元，由施出资306万元，占51％，现金2004年4月支付50万元，6月底前如期全部支付；聂出资294万元，2004年4月底运到公某。从实际履行情况看，无论是出资时间还是出资金额，双方均未能按约履行。施共出资990716.34元，履行了其出资义务的32%；聂共出资2281389元，履行了其出资义务的78%。且《合伙经营协议》约定，由施负责协调当地政府有关部门事务，生物车间有关部门事宜，由振辉公某出面办理有关手续。据此，生物车间因未获行政许可而无法实际生产经营的过错，应由施负责。基于以上二点，无论是未按约出资的过错，还是生物车间无法实际生产经营的原因，施均是主要的责任方，其应承担70%的过错责任。据此，双方当事人各自投入的机器设备，返还归各自所有；施为生物车间投入的现金损失168716.34元，按双方的过错分担，聂应承担30%的赔偿责任计50614.90元。原判对此虽有疏漏，但是，原二审判决后，当事人双方已于2009年5月21日就本案达成执行和解协议且已履行完毕，而施在执行和解协议中亦未声明不放弃申请再审的权利，至此双方当事人之间的实体权利义务关系争议已经解决。根据《关于适用﹤中华某某共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第二十五条之规定，本案存在人民法院可以裁定终结审查的情形，因此对施要求改判的申请再审请求，不予支持。综上，施的申请再审理由不能成立。原判认定事实基本清楚，应予维持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2006）浙民一终字第355号民事判决。本判决为终审判决。

审判人员

审判长陈建勋代理审判员侯黎明代理审判员刘国华

裁判日期

二〇一〇年九月十日