承德裕丰种业有限公司(以下简称：裕丰种业公司与甘肃五谷种业有限公司(以下简称：五谷种业公司一案二审民事判决书

甘肃省高级人民法院 二审 （2008）甘民三终字第018号

上诉人（原审被告）甘肃五谷种业有限公司(以下简称：五谷种业公司)，住所地：兰州市安宁区农科院新村4号。法定代表人李世晓，五谷种业公司董事长。委托代理人杨志旭，甘肃中天（集团）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）承德裕丰种业有限公司(以下简称：裕丰种业公司)，住所地：河北省承德县下板城镇珠源路。法定代表人陈占廷，裕丰种业公司董事长。委托代理人王树清，裕丰种业公司职员。委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。

审理经过

上诉人五谷种业公司与被上诉人裕丰种业公司侵犯植物新品种权纠纷一案，五谷种业公司不服甘肃省兰州市中级人民法院(2007)兰法民三初字第095号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年5月15日公开开庭审理了本案，上诉人五谷种业公司委托代理人杨志旭与裕丰种业公司委托代理人梁顺伟、王树清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：承德县种子公司于2001年4月9日申请(ND364)玉米植物新品种权，2002年5月1日，农业部核准授权承德县种子公司为“ND364”玉米植物新品种权人，并核发了《植物新品种权证书》，品种权号为CNA20010053.X。2001年11月17日，承德县种子公司依据县体制改革委员会办公室的文件，重组并成立了承德裕丰种业有限公司。2003年1月1日第1期《农业植物新品种保护公报》将“ND364”玉米的品种权人变更为承德裕丰种业有限公司。2003年5月1日第3期《农业植物新品种保护公报》将品种权号为CNA20010053.X的玉米品种名称“ND364”变更为“农大364”。2004年1月1日第1期《农业植物新品种保护公报》将“农大364”玉米品种的品种权人变更为中国农业大学和承德裕丰种业公司。2004年，中国农业大学以宋同明、裕丰种业公司为被告，向北京市第二中级人民法院提起民事诉讼，请求判令：1、确认2003年5月1日前“ND364”的品种权归属中国农业大学；2、确认2003年5月1日——2004年1月1日“农大364”品种权归属中国农业大学；3、确认2004年1月1日以后“农大364”的品种权归属中国农业大学。北京市第二中级人民法院经审理认为，中国农业大学所提2004年1月1日以后“农大364(ND364)”品种权归其独家所有的诉讼请求，缺乏事实和法律上的依据，故不予支持。植物新品种权的取得、变更应以农业部植物新品种保护办公室授权、登记公告为准．因此，本案原告农业大学与被告裕丰种业公司共同享有“农大364(ND364)”的品种权的时间应以农业部植物新品种保护办公室变更公告即2004年1月1日为准。农业大学主张2003年5月1日前及2003年5月1日--2004年1月1日前“农大364(ND364)”的品种权归属于农业大学的诉讼请求予以支持。据此，北京市第二中级人民法院于2004年10月20日作出(2004)二中民初字第5324号民事判决，判决：一、2004年1月1日以前，“农大364(ND364)”的植物新品种权归属于中国农业大学；二、驳回中国农业大学的其他诉讼请求。宣判后，中国农业大学、裕丰种业公司均不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院经审理认为，原审判决基于植物新品种权的取得、变更以农业部植物新品种保护办公室授权、登记公告为准，认定本案农业大学与裕丰种业公司共同享有涉案品种权的时间以农业部植物新品种保护办公室变更公告日即2004年1月1日为准，进而支持农业大学的主张是正确的。据此，作出“驳回上诉，维持原判”的(2005)高民终字第93号民事判决。2005年5月1日第3期《农业植物新品种保护公报》，根据北京市第二中级人民法院(2004)二中民初字第5324号民事判决和北京市高级人民法院(2005)高民终字第93号民事判决，玉米品种“农大364”2004年1月1日前的品种权人由承德裕丰种业有限公司、宋同明变更为中国农业大学。2003年10月8日，裕丰种业公司与中国农业大学、中农大康公司签订—份《关于农大364(ND364)玉米品种联合开发合同》，约定：中国农业大学、裕丰种业公司作为玉米新品种“农大364”的品种权人，承诺将该品种的品种繁育、生产、经营开发权授予中农大康公司，裕丰种业公司、中农大康公司保证不以任何方式将该品种的生产经营权授予任何第三方，并对各自的生产经营活动负责。该开发合同签订后，在履行中，原告裕丰种业公司又与中国农业大学、中农大康公司于2005年11月4日签订了《合作协议》，约定：对“农大364”的生产经营，只有中国农业大学、裕丰种业公司双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效，中国农业大学、裕丰种业公司双方共同授权中农大康公司生产经营“农大364”，并授权中农大康公司以自己的名义打假维权，包括以自己的名义向行政机关检举控告，向人民法院提起民事诉讼。2006年10月23日，“农大364”玉米品种权人中国农业大学、裕丰种业公司郑重声明：“农大364”玉米品种由裕丰种业公司、中农大康公司生产经营，其他任何单位或个人的生产经营活动均属违法和侵权。2006年10月30日，“农大364”玉米新品种的品种权人之一的中国农业大学出具证明，承诺当品种权人裕丰种业公司对侵权行为提起诉讼时，学校放弃作为共同原告参加诉讼，对于人民法院裁判确定的赔偿款不主张权利，由提起诉讼的品种权人享有。2007年3月12日，五谷种业公司作为供方与中农大康公司需方签订了《玉米杂交种购销合同》，约定：由五谷种业公司供给中农大康公司“农大364”玉米种子30万公斤，单价4．60元，五谷种业公司发运种子时，应向中农大康公司提供植物检疫证明。所需费用由五谷种业公司承担。中农大康公司收到货物后应对该批种子的电泳纯度等指标进行复检。五谷种业公司应于2007年11月15日前发出所生产种子总量的40％，12月底前应将全部合格种子发至中农大康公司指定地点。制种所需亲本由五谷种业公司向中农大康公司购买，价格为10元／公斤；亲本种子价款作为定金留存五谷种业公司，五谷种业公司保证将生产的种子全部交付中农大康公司，不得自行销售或销售给他人。本案在诉讼中，依据证据保全裁定，原审法院于2007年9月20日，对甘肃省景泰县中泉乡红岘台村、脑泉村二组后塘的部分制种玉米进行了采样并当场封存，随后送往北京市农林科学院玉米研究中心进行鉴定，2007年10月9日北京市农林科学院玉米研究中心作出(2007)京农科玉检字第0049号、第0050号《检测报告》，结论分别为从中泉乡脑泉村二组后塘提取的玉米种子样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提供的标准样品ND364(农大364)之间未检测出差异，二者属于同一品种。而从中泉乡红岘台村提取的玉米种子样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提供的标准样品ND364(农大364)之间存在明显差异，二者不属于同一品种。另查，五谷种业公司于2007年3月18日与景泰县中泉乡脑泉村签订了制种面积为1500亩的《玉米杂交生产合同》。

一审法院认为

原审法院认为，国家实行植物新品种保护制度，对经过人工培育的或者发现的野生植物加以开发的植物品种，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的授予植物新品种权，保护植物新品种权所有人的合法权益。本案中，根据原、被告双方诉辩及所举证据，原审法院确认，本案的争议焦点应为原告裕丰种业公司是否为“农大364”玉米品种的品种权人；五谷种业公司生产“农大364”的行为是否为接受中农大康公司的委托代为生产，其行为是否构成侵权。关于原告裕丰种业公司是否为“农大364”玉米品种的品种权人的问题。原审法院认为，自2002年5月1日，裕丰种业公司的前身承德县种子公司获得“ND364”玉米品种权以后，经过2003年第1期、2003年第3期、2004年第1期《农业植物新品种保护公报》的不断变更，“ND364”的品种名称变更为“农大364”品种权人由承德裕丰种业有限公司、宋同明变更为中国农业大学、承德裕丰种业有限公司。2004年，中国农业大学向北京市第二中级人民法院提起诉讼，请求确认2003年5月1日以前“ND364”的品种权归属于其，确认2003年5月1日一2004年1月1日“农大364”品种权归属于其，确认2004年1月1日以后“农大364”的品种权归属于其。北京市第二中级人民法院经审理认为“植物新品种权的取得、变更应以农业部植物新品种保护办公室授权、登记公告为准。因此，本案原告农业大学与被告裕丰公司共同享有“农大364(ND364)”的品种权的时间应以农业部植物新品种保护办公室变更公告日即2004年1月1日为准。原告农业大学主张2003年5月1日前及2003年5月1日一2004年1月1日前“农大364(ND364)的品种权归属于原告的诉讼请求，一审法院予以支持”并作出了“一、2004年1月1日之前，“农大364(ND364)”的植物新品种权归属于中国农业大学；二、驳回中国农业大学的其他诉讼请求”的(2004)二中民初字第5324号民事判决。宣判后，中国农业大学、裕丰种业公司均不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2005年4月14日依法作出“驳回上诉，维持原判”的(2005)高民终字第93号终审判决。2005年农业部植物新品种权保护办公室根据北京市第二中级人民法院(2004)二中民初字第5324号民事判决和北京市高级人民法院(2005)高民终字第93号终审判决，在同年第3期《农业植物新品种保护公报》中将“农大364”玉米品种2004年1月1日前的品种权人变更为中国农业大学。由于五谷种业公司未能提供相应的证据证明“农大364”玉米品种的品种权人2004年1月1日以后仍属于中国农业大学独家享有，故根据2004年1月1日第1期《农业植物新品种保护公报》内容，“农大364”玉米品种2004年1月1日以后的品种权人应为中国农业大学和裕丰种业公司共同享有，裕丰种业公司为“农大364”的品种权人之一。裕丰种业以“农大364”品种权人的主体资格提起诉讼符合法律规定，被告五谷种业公司辨称的裕丰种业公司不享有“农大364”玉米品种权的抗辩理由因缺乏事实依据而不能成立。关于五谷种业公司生产“农大364”的行为是否构成侵权的问题。原审法院认为，裕丰种业公司作为“农大364”的品种权所有人之一，对该品种享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权人许可，不得为商业目的将该授权品种为繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中，中国农业大学、裕丰种业公司，中农大康公司于2005年11月4日签订了《合作协议》，明确约定：对“农大364”的生产经营，只有中国农业大学、裕丰种业公司双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效。中国农业大学、裕丰种业公司双方共同授权中农大康公司生产经营“农大364”。2006年10月23日，“农大364”玉米新品种权人中国农业大学、裕丰种业公司郑重声明：“农大364”玉米新品种由承德裕丰种业有限公司、北京中农大康科技有限公司生产经营，其他任何单位或个人的生产经营活动均属违法和侵权”。根据上述约定，只有裕丰种业公司和中农大康公司方可生产经营“农大364”玉米品种，其他任何单位或个人的生产经营均属侵权，加之共同品种权人中国农业大学、裕丰种业公司对“农大364”的生产经营，只有中国农业大学、裕丰种业公司双方共同书面授权方为有效授权”的明确约定，故中农大康公司无权授权被告五谷种业公司生产经营“农大364”玉米品种，被告五谷种业公司所提其生产“农大364”的行为是接受中农大康公司的委托代为生产的抗辩理由因缺乏有效证据支持而不能成立。从五谷种业公司与中农大康公司签订的《玉米种购销合同》内容看，该合同名为购销合同，实为委托制种合同，根据中国农业大学、裕丰种业公司、中农大康公司签订的《关于农大364(ND364)玉米品种联合开发合同》、《合作协议》及中国农业大学、裕丰种业公司的《声明》的约定，只有中国农业大学、裕丰种业公司双方共同书面授权方为有效授权，中农大康公司无权授权任何第三方生产经营“农大364”玉米品种。由于无证据显示“农大364”的共同品种权人共同书面授权中农大康公司可委托其他任何第三方为其生产“农大364”所以五谷种业公司在景泰县中泉乡脑泉村的制种行为侵犯了“农大364”品种权人的合法权益，构成侵权，五谷种业公司所称其行为不构成侵权的抗辩理由不能成立。关于原告裕丰种业公司所提对被告生产的“农大364”玉米种子作转商或其他灭活性处理的诉讼请求，根据《民法通则》有关适用民事制裁的条件，民事制裁主要适用于承担民事责任尚不足以惩戒不法行为人的严重违法行为。民事制裁体现了惩罚性，而本案判令被告承担停止侵权、赔偿损失的民事责任已足以制止其不法侵害，故对原告所提此项诉讼请求予以驳回。本案中，根据原审法院调取的证据和被告五谷种业公司提供的证据，可以确定制种的面积和总产量，但对于被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益均无法确定，故应按照最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条的规定，结合本案实际情况酌情将本案的赔偿数额确定在50万元以下。鉴于被告五谷种业公司在2006年度就曾侵权生产“农大364”其在主观上存在故意性，应从重处罚。庭审中，五谷种业公司以将向农业部植物新品种复审委员会提出撤销裕丰种业公司对“农大364”玉米品种权为由，提出中止审理申请，原审法院认为，被告所提申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定的情形，故对此申请不予准许。综上，依据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第二条、第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款(一)、(七)项、最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，判决如下：一、被告甘肃五谷种业有限公司立即停止侵犯原告承德裕丰种业有限公司所有的“农大364”玉米植物新品种权的侵权行为；二、被告甘肃五谷种业有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告承德裕丰种业有限公司经济损失30万元：三、驳回原告承德裕丰种业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，邮资费350元，共计10150元，由被告甘肃五谷种业有限公司负担6150元，原告承德裕丰种业有限公司负担4000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

五谷种业公司不服上述一审判决在法定期限内上诉称：1、原审程序严重违法。中农大康公司作为委托人，上诉人作为受委托人，其代理行为之法律后果均由被代理人中农大康公司承担。中农大康公司不参加诉讼，则上诉人制种权利来源是否合法无从判断。中农大康公司未参加诉讼，属程序违法。2、被上诉人不是玉米品种“农大364”品种权人。原审为了认定被上诉人是玉米品种“农大364”品种权人，虽然确认了大量被上诉人所提交证据，但除证据四“2004年第1期《农业植物新品种保护公报》第46页”外，其余证据均被上诉人提举的证据北京市二中院和北京市高院生效判决结论“2004年1月1日前的品种权人由承德裕丰种业有限公司、宋同明变更为中国农业大学”所否定。被上诉人不是玉米品种“农大364”品种权人，原审认定所依靠唯一证据四,并未经调查核实。3、上诉人行为不构成侵权。上诉人的制种行为是代理行为，是代委托人中农大康公司的行为；上诉人的制种行为仅为制种所必需生产行为，无任何经营内容；根据2005年11月4日《合作协议》表明中农大康公司完全有权生产经营“农大364”；2006年11月23日中国农大、裕丰种业公司声明，再次确认中农大康公司的生产经营权。4、原判认定上诉人主观上存在故意性无事实依据。无侵权生产“农大364”之证据。原判程序违法、事实不清，证据不足。上诉请求：依法裁定撤销原判，发回重审；本案诉讼费用全部由被上诉人承担。

被上诉人辩称

裕丰种业公司口头答辩称：一审不存在程序违法；裕丰种业公司有合法的权利，有独立的诉权；五谷种业公司有侵权行为，而非代理行为。故请求二审法院立即驳回其上诉，维持原判决。

本院查明

本院二审查明：原审法院认定事实属实，应予确认。

本院认为

本院认为：本案双方当事人在二审中有两个争议的焦点问题：一是关于：“农大364”玉米植物新品种权人是谁，承德裕丰种业有限公司是否品种权共有人的问题；二是五谷种业公司的生产经营行为是否构成侵权。对两个争议的焦点问题经法庭询问，双方当事人认可。1.关于“农大364”玉米植物新品种权人是谁、承德裕丰种业有限公司是否品种权共有人的问题。本院经公开开庭审理，针对各方当事人的陈述及提供的证据，经过举证、质证和法庭认证，认定事实如下：承德县种子公司于2001年4月9日申请“ND364”玉米植物新品种权，2002年5月1日，农业部核准授权承德县种子公司为“ND364”玉米植物新品种权人，并核发了《植物新品种权证书》，品种权号为CNA20010053.X。2001年11月17日，承德县种子公司依据承德县体制改革委员会办公室的文件，组建并成立了承德裕丰种业有限公司。2003年1月1日《农业植物新品种保护公报》第一期将ND364玉米的品种权人变更为承德裕丰种业有限公司。2003年5月1日，《农业植物新品种保护公报》第三期将品种权号为CNA20010053.X的玉米品种名称“ND364”变更为“农大364”。2005年5月1日，《农业植物新品种保护公报》第三期根据北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第5324号民事判决书和北京市高级人民法院（2005）93号民事判决书作出的生效判决，玉米品种“农大364”2004年1月1日前的品种权人由承德裕丰种业有限公司和宋同明变更为中国农业大学。2004年1月1日，《农业植物新品种保护公报》第一期玉米品种“农大364”的品种权人变更为中国农业大学和承德裕丰种业有限公司。截至本案二审诉讼时，没有任何有权机关撤销被上诉人承德裕丰种业公司对“农大364”享有的品种权。另外，被上诉人裕丰种业公司的品种权共有人地位还被北京市高级人民法院（2005）京高民终字第93号民事判决书所确认。作为共有人之一的中国农业大学，于2006年10月30日出具的证明明示：“现品种权人为中国农业大学、承德裕丰种业有限公司。”因此，“农大364”玉米植物新品种权人为中国农业大学和承德裕丰种业有限公司，承德裕丰种业有限公司是“农大364”玉米植物新品种权的共有人。2.关于五谷种业公司的生产经营行为是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国种子法》第二十一条第二款规定，申请领取具有植物新品种权的种子生产许可证的，应当征得品种权人的书面同意。不管上诉人是否取得中国农业大学的许可，但没有取得品种权人裕丰种业公司的许可是事实。根据法律规定，未经品种权人许可擅自生产授权品种的行为属于侵权行为。根据《中华人民共和国种子法》第二十一条第二款规定，申请领取具有植物新品种的种子生产许可证时，“应当征得品种权人的书面同意”是生产者的法定义务，本案上诉人五谷种业公司如果尽到合理的注意义务，即可从行政主管部门得知其申请领取“农大364”生产许可证时应当同时取得承德裕丰公司的书面同意，但该公司并没有征询被上诉人的意见，擅自领取许可证并从事生产，其行为构成侵权。《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第七十一条规定：“农业部定期发布植物新品种保护公报，公告与品种权有关内容”。国家规定并公示了获知品种权保护信息的制度和渠道，被上诉人裕丰种业公司作为“农大364”品种权人的法定地位已被国家行政主管部门明确公示，上诉人五谷种业公司的上诉理由不成立。“农大364”玉米品种2004年1月1日以后的品种权人应为中国农业大学和裕丰种业公司共同享有，裕丰种业公司为“农大364”的品种权人之一。“农大364”玉米新品种的品种权人之一的中国农业大学出具证明，承诺当品种权人裕丰种业公司对侵权行为提起诉讼时，学校放弃作为共同原告参加诉讼，对于人民法院裁判确定的赔偿款不主张权利，由提起诉讼的品种权人享有。裕丰种业以“农大364”品种权人的主体资格提起诉讼符合法律规定，因此，上诉人五谷种业公司的上诉理由均不成立，不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。上诉人五谷种业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费5800元由五谷种业公司负担。本判决为终审判决。

审判人员

审判长茹作勋审判员康天翔代理审判员李红

裁判日期

二〇〇八年十二月十五日

书记员

书记员赵骥鸿