铁道部建厂工程局北京第一建筑工程处与蒙苑实业（集团）有限责任公司一案二审民事判决书

最高人民法院 二审 （2007）民一终字第52号

上诉人（原审原告、反诉被告）：铁道部建厂工程局北京第一建筑工程处，住所地北京市丰台区造甲村111号。法定代表人：刘志和，该工程处处长。委托代理人：艾泉，该工程处职员。委托代理人：陈耀权，北京市天同律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古蒙苑房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区蒙苑工业城。法定代表人：贾贵忠，董事长。委托代理人：张月贤，内蒙古冠明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒙苑实业（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区蒙苑工业域。法定代表人：贾贵忠，该公司董事长。委托代理人：宁莉，内蒙古冠明律师事务所律师。

审理经过

上诉人铁道部建厂工程局北京第一建筑工程处（以下简称第一工程处）与被上诉人内蒙古蒙苑房地产开发有限公司（以下简称蒙苑公司）和被上诉人蒙苑实业（集团）有限责任公司（以下简称蒙苑集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院于2006年10月31日作出（2005)内民一初字第5号民事判决。第一工程处对该判决不服，向本院提起上诉。y本院依法组成合议庭，于2007年6月7日开庭对本案进行了审理。第一工程处的委托代理人艾泉、陈耀权，蒙苑公司的委托代理人张月贤，蒙苑集团公司的委托代理人宁莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2001年5月10曰，呼和浩特市蒙苑市场发展有限责任公司（以下简称市场公司）与东方家园有限公司(以下简称东方公司）签订《租赁合同》，约定市场公司按照东方公司要求建设东方家园呼和浩特蒙苑店并出租给东方公司使用。市场公司应在2001年12月10日前交付租赁物。双方于2002年6月签订《补充协议》，约定工程竣工交付时间为2003年8月30曰前。2003年7月10日，双方形成会议纪要，确定工程交付使用时间为2004年6月底，并约定如不能如期交付使用，东方公司有权解除合同。2003年2月23日，蒙苑公司与第一工程处签订《钢结构制作安装工程承包合同》，约定由第一工程处承揽蒙苑公司开发的东方家园呼和浩特蒙苑店的主钢结构制作、安装工程。合同主要内容为：1、东方家园呼和浩特蒙苑店主钢结构制作及该工程次钢结构、屋面系统、墙面系统及楼承板全部安装由中铁建厂局工程局（指第一工程处）承包；2、工期自2003年4月10日起至6月25日止;3、符合国家现行设计、施工规范要求，质量要求合格;4、发包方应于2003年3月30日前下达备料计划，4月10日下达钢结构加工图，承包方即应开始按审批后的施工图备料并正式制作钢结构;5、工程承包范围的工程款按实际建筑面积乘以485z元/m2计算工程总造价（A)，其中包括巴特勒钢结构有限公司供货555万元（B)，北京发泰有限公司楼承板材料款按115元/m2乘以实铺面积（C)，承包方工程总造价为A-B-C;B、C两项按预算规定计费;6、工程款支付:2003年3月30日内，发包方支付承包方300万元的承对汇票作为备料款；发包方通知承包方开始制作时，5曰内支付200万元承兑汇票工程款；主钢结构开始安装时，5日内支付200万元承兑汇票工程款。承兑汇票期限均为三个月。剩余工程款在竣工验收合格后，一个月内支付。如发包方资金确有困难，可延长至2003年12月20日，扣除保修金后全部结清;7、工程保修:本工程保修金按中铁建厂局工程局工程总造价的5%计算，该项费用待工程竣工验收后一年内付清;8、其他条款中第四项约定：承包方负责由巴特勒钢结构有限公司和北京发泰建材有限公司提供的材料的验收、卸车及保管二次搬运费，按6万元一次付清；第五项约定：楼层板剪力钉由发包方无偿提供，其数量按图计算并按图施工;9、违约责任：如发包方延期支付工程款，工期顺延，因此造成的承包方的窝工、停工损失费由发包方负担；如因承包方责任未按合同工期完成，每推迟一天罚总额的万分之五，罚款总额不超过工程总额的3%。合同签订后，蒙苑公司向第一工程处交付了施工图纸。根据施工图纸，东方家园呼和浩特蒙苑店的总建筑面积为45776.5平方米，楼层板实铺面积为29967平方米。2003年3月10日，第一工程处与北京华光铁道科技发展有限公司签订了钢结构加<工及运输合同。蒙苑公司于2003年4月4日支付备料款300万元；2003年5月27日支付工程款200万元;2003年6月19日，第一工程处开始主钢结构吊装。2003年7月至2004年4月，蒙苑公司陆续支付第一工程处工程款2148013元。2003年8月26日，蒙苑公司、第一工程处和工程监理单位、土建施工单位等召开专题会议，确定主钢结构9月3日完成，次钢结构9月17日完成，9月30日屋面板完成，10月20日维护完成，所有安装工程11月30日安装完成。2003年8月28日，蒙苑集团公司为第一工程处出具《承保函》称，为确保东方家园呼和浩特蒙苑店工程如期完工，在主钢结构剩余部分全部运到工地，如期安装完成，该公司保证将合同约定的款项支付完毕。2004年2月9日，东方家园呼和浩特蒙苑店第二十三次监理例会决议：外墙板必须在3月1日安装完毕。2004年2月24日，主钢结构安装基本完成，但存在问题。2004年2月23日，监理单位向第一工程处下达工程暂停令，并于2月24日下达监理工程师通知单，要求其整改。同年4月23日，蒙苑公司致电第一工程处，指出2004年2月9日会议未得到落实，第一工程处于4月18日擅自撤离工地，属单方解除合同，造成工程停工。为避免损失扩大，蒙苑公司将重新组织施工队伍施工。告知第一工程处接到电报后三日内派人对已施工部分进行决算，逾期将视为放弃决算权利。同日，蒙苑公司申请呼和浩特市公证处对施工现场进行公证。该公证处于2004年4月26日派人对施工现场进行了拍/.照和摄像，并于同年5月8日出具了（2004)呼证内字第494号公证书。同日，蒙苑公司还申请呼和浩特市公证处对监理工程师张福生的证言进行保全。呼和浩特市公证处于2004年4月26曰派人在蒙苑集团公司会议室与证人张福生进行了交谈，证人张福生在公证人员面前写下证人证言一份。呼和浩特市公证处于2004年7月31日出具（2004)呼证内字第1302号公证书。2004年4月25日，蒙苑公司与山东寿光宏源钢结构建筑有限公司签订了施工合同，范围为栓钉焊接、支撑拉杆、高强螺栓安装，期限8天，工程款暂定为2.7万元。2005年5月17日、5月25日、6月8曰，蒙苑公司分别与天津朗建钢制品技术开发有限公司（以下简称朗建公司）签订《楼面栓钉安装合同》、《楼承板栓钉、高强螺栓安装合同》、《钢结构补强、外围护彩板安装》三份合同。三份合同总标的40.9万元。2004年8月21日，蒙苑公司又与崔建国签订《施工合同》，内容与蒙苑公司同朗建公司签订的合同内容相同。上述协议均未履行。2005年10月10日，蒙苑公司向一审法院提出申请，要求对双方于2003年11月16日签订的《补充协议》中蒙苑公司加盖的公章、法定代表人签名的真伪、协议第四、五条与前三条是否同时形成进行鉴定。2005年11月14日，蒙苑公司又申请对上述《补充协议书》、签名、印章形成的先后顺序进行鉴定。一审法院司法鉴定中心委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于同年11月22日作出司鉴字2005第1517号《鉴定书》，结论为：1、送检《补充协议》落款位置甲方“贾贵忠”署名字迹是贾贵忠本人书7写。2、该《补充协议》落款位置甲方“内蒙古蒙苑实业（集团）有限责任公司”印文与同名样本印文是同一枚印章盖印形成。3、该《补充协议》落款位置甲方“内蒙古蒙苑实业（集团）有限责任公司”印文形成于同部位打印字迹之后。4、该《补充协议》正文第一、二、三条款内容与第四、五条款内容不是一次性排版打印形成。2006年1月11日，第一工程处向一审法院提出申请，请求对其尾留工程量进行鉴定。一审法院司法鉴定中心委托北京中鹏诚工程造价咨询有限公司对第一工程处未完工程量进行鉴定。该公司于2006年7月10日作出中鹏诚鉴字（2006)001号《鉴定报告》，结论为：第一工程处未完工程造价为40.9万元。在说明部分指出：双方当事人签订的施工合同为建筑面积单价包干合同，没有约定分项单价，尾留工程中又有部分补修项目无法准确计算工程量。该公司依据呼和浩特市公证处（2004)呼证内字第494号公证书中的施工现场照片，按照施工图纸计算工程量（部分修补项目无法计算工程量，仅依据蒙苑公司、第一工程处提供的数量计取），以2004年《内蒙古自治区建筑工程消耗量定额及基础价格》中人工及机械价格为各项目单价，对尾留工程造价进行了测算，测算造价为329587.94元。由于还有十几项零星修补项目工作量无法计算，双方对此类项目也没有达成一致意见。通过以上分析，该公司认为鉴定报告与蒙苑公司同朗建公司签订的三份合同内容与实际尾留项目内容相一致，合同价款相对真实，经过反复测算和研究，最终以上述总价40.9万元作为鉴定结果。针对双方当事人的诉辩主张，经双方当事人同意，一审法院确定案件的争议焦点为：1、双方签订的《钢结构制作安装工程承包合同》及《补充协议》的效力；2、合同履行过程中哪一方构成违约；3、合同的解除;4、蒙苑公司应给付第一工程处工程款及利息的数额和依据;5、违约责任的承担;6、蒙苑集团公司是否承担责任及承担责任的种类。针对第一个争议焦点，即双方所签合同的效力问题。蒙苑公司认为，西南政法大学司法鉴定中心司鉴字2005第1517号《鉴定书》证实《补充协议》系变造，属于无效协议。第一工程处主张双方签订的合同和补充协议真实有效。上述《鉴定书》中的结论不能否认协议的真实性，不能证明协议的完整性被破坏，协议是合法有效的。针对第二个争议焦点，即哪一方构成违约的问题。第一工程处主张蒙苑公司和蒙苑集团公司未按照约定履行合同，造成工期延误。其所举证据有：《监理日志》20页、蒙苑集团公司的《通知》、《付款凭证》、《致北京发泰公司函》、蒙苑公司与山东寿光宏源公司签订的工程施工合同、蒙苑公司与天津市朗建公司签订的合同、2004年5月25日蒙苑集团东方家园楼面栓钉、高强螺栓安装合同、蒙苑集团东方家园钢结构补强、外围护彩板安装合同、蒙苑公司与崔建国签订的协议书、《会议纪要》、报告、蒙苑店工程第四次工地例会会议记录、报验资料、2005年1月10日北京东方金/鼎钢结构工程有限公司函、2005年5月10日北京东方金鼎钢结构工程有限公司函、管理费用亏损报告、内蒙古蒙苑工程钢结构加工合同、东方家园呼和浩特蒙苑店建筑面积计算。蒙苑公司称第一工程处没有在期限内垫资，没有完成工作任务，违约责任应由第一工程处承担，并提供：《钢结构制作安装工程承包合同》、《付款凭证》、收据、监理工程师通知单、《工程暂停令》、监理例会纪要、专题会议纪要、电报、《公证书》、《证明》。针对第三个争议焦点，即合同的解除问题，双方均认为合同已经解除。第一工程处认为蒙苑公司在未与第一工程处解除合同的情况下，将工程另包他人，构成根本违约。蒙苑公司认为第一工程处离开工地表明合同已经解除，合同解除责任在第一工程处。针对第四个争议焦点，即蒙苑公司应给付的工程款及利息的数额和依据问题，第一工程处主张解除合同是由于蒙苑公司将工程承包给他人进行施工，并强令其撤出施工现场。蒙苑公司构成根本违约。工程量没有结算，只能按图纸核算，算出总价减去蒙苑公司购买原材料款就是所欠工程款，利息算到起诉后。蒙苑公司认为另与他人签订合同是为了减少损失，第一工程处离开工地时就表明解除了合同。第一工程处没有完成全部的工程量，就不能得到全部的工程款。蒙苑集团公司质证，认为合同在第一工程处离开工地时就解除了。合同履行过程中，对工程的付款方式做出了变更，应由第一工程处完工验收后再给付工程款，因没有完工，就不存在给付工程款的问题。针对第五个争议焦点，即违约责任的承担问题，第一工程处主张由于蒙苑公司和蒙苑集#公司违约给其造成损失，应承担赔偿责任。违约金是根据合同的约定，不超过工程款的3%，.共计62万多元。蒙苑集团公司认为，发包人的责任中没有违约金，不能计算违约金。第一工程处关于窝工损失提供的证据没有其确认，由第一工程处自己承担，其不承担责任。蒙苑公司主张由于第一工程处所施工程没有完工就撤离工地，给其造成了损失，应承担赔偿责任，并举证：公证书、租赁合同书及补充协议、规划图纸、工业品买卖合同、买卖合同书、补充协议、建设工程施工合同、工程施工合同、建设工程施工合同书、函告、回函、新产品销售合同及来往函件、工矿产品买卖合同、电缆采购合同、建设工程施工合同、会议纪要。第一工程处质证认为，没有完工的原因很多，不只是其单方责任。对证据一公证书真实性没有异议，不能证明其4月18日离开了工地现场。第六个争议焦点，即蒙苑集团公司是否应承担保证责任，第一工程处认为蒙苑集团公司应承担给付工程款的义务并举证：《钢结构制作安装工程承包合同》、《承保函》、《蒙苑集团东方家园钢结构补强、外围护彩板安装合同》、《会议纪要》。蒙苑集团公司质证认为，其不应承担合同责任，也不承担连带责任。证据不能证明其应承担保证责任，其是作为上级单位参加会议。2005年7月29日，第一工程处提起诉讼称，2003年，蒙苑公司、蒙苑集团公司开发建设东方家园呼和浩特蒙苑店，并将该工程的土建、基础、水电、消防等分别进行了分包。2003年2月21曰，蒙苑公司与其签订《钢结构制作安装工程承包合同》，约定蒙苑店主钢结构制作以及该工程次钢结构、屋面系统、墙面系统及楼承板的全部安装由第一工程处承包；同时对工期和工程总价款的计算方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，蒙苑公司向第一工程处交付了施工图纸。根据施工图纸，蒙苑店工程总建筑面积为45873平方米，合同价款为22248405元。楼承板实铺面积为29967平方米，楼承板材料款为3446205元。2003年3月，第一工程处与北京华光公司签订了《钢结构制作合同》，开始主钢结构的制作，蒙苑公司于2003年4月4日支付第一工程处材料款300万元。2003年5月21日，蒙苑集团公司通知包括第一工程处在内的各施工单位，蒙苑店工程的施工许可证未办，加之土建工程等影响，致使第一工程处未能按照合同约定时间开始现场安装施工。2003年5月27曰，蒙苑公司支付第一工程处工程款200万元。因现场不具备安装条件，直到2003年6月19日开始正式吊装。此时，工程工期已经大大延误。蒙苑公司并未按照合同约定在开始安装后支付200万元工程款，而是自2003年7月7日至12月才陆续付清该笔工程款。由于蒙苑公司、蒙苑集团公司资金困难，土建工程严重滞后，并且其负责采购的围护结构材料直至2003年底、2004年初才陆续到货，加上恶劣气候条件的影响，致使两个半月的i程迟迟不能竣工。为此，第一工程处多次找其协商。2003年8月28曰，蒙苑集团公司向第一工程处出具《承保函》，承诺按照第一工程处与蒙苑公司合同约定支付款项;2003年11月16日，蒙苑集团公司与第一工程处签订《补充协议》，再次确认最迟应于2003年12月20日前结清工程款，双方还约定若到年底仍未竣工验收，蒙苑公司应在2004年1月15日前付清全部工程款项。蒙苑公司与蒙苑集团公司承担连带保证责任，该协议还确认了工程延期系蒙苑公司责任。2003年12月，第一工程处完成了主钢结构安装，至2004年2月，第一工程处次钢结构安装完成，整个钢结构安装工程基本处于结尾状态。2004年4月25日，蒙苑公司在未与第一工程处协商的前提下，与山东寿光宏源钢结构建筑有限公司签订《工程施工合同》，将原本应由第一工程处完成的剩余工程承包给该公司，导致现场两家公司就同一工程内容施工。2004年5月10日，蒙苑公司强令第一工程处撤出工地现场，双方并未对已兒工程量进行结算。由于蒙苑公司、蒙苑集团公司资金困难，致使蒙苑店工程迟迟不能竣工验收，第一工程处因此产生了巨大的经济损失，且在合同履行过程中，蒙苑公司、蒙苑集团公司存在根本违约。故请求判令:1、解除双方签订的《钢结构安装工程承包合同》;2、蒙苑公司、'蒙苑集团公司给付工程欠款6164187元及逾期利息562174元；支付违约金667452元；支付窝工损失158.34万元、现场签证198191元以及间接经济损失1〇〇万元，以上共计1〇175404元;3、判令蒙苑公司、蒙苑集团公司承担本案的诉讼费用。蒙苑公司答辩称，第一工程处撤离工地，违约方是第一工程处。第一工程处没有完成全部工程量，造成蒙苑公司停窝工的损失高达300多万元。双方合同签订后，蒙苑公司按约定先后支付了500多万元工程款，在向蒙苑公司出具《承保函》后，工程款全部支付完毕。第一工程处应在2004年3月1日前完工，但在第二十三次监理例会对工期进行确定后仍没有完工，且撤离了工地，致使工程到现在仍不能验收。蒙苑公司与第一工程处没有签订过《补充合词》。第一工程处称工程款没有给付是不客观的。蒙苑集团公司同意蒙苑公司的答辩意见。2005年10月8日，蒙苑公司提出反诉称，2003年2月21曰，双方签订的《钢结构制作安装工程承包合同》第十条约定，如因承包方责任未按合同工期完成，每推迟一天罚总金额的万分之五，罚款总额不超过合同总金额的3%。合同确定工期为两个半月，从2003年4月10日至6月25日。合同开始履行后，蒙苑公司依约支付了备料款300万元。2003年4月初发生的“非典”使合同的正常履行受到了严重影响。尤其在工期上，显然已经不能再按照过去的时间完成。2003年5月，蒙苑公司又支付了200万元工程款。但在合同履行过程中，第一工程处的组织机构不健全、人员不到位、安装人员对图纸不熟悉，安装工程不能严格按技术规范执行，出现了大量的问题。监理单位数次就质量和管理问题向第一工程处发出通知，要求其进行整改。第一工程处的安装工程施工已经违反了合同的约定，蒙苑公司对其正常履行合同的能力产生了担忧。2004年2月9日，第二十三次监理例会上确定2004年3月1日之前安装完毕。2004年4月18日，第一工程处在未告知蒙苑公司的情况下，撤走了施工人员和全部设施，终止了合同的履行。2004年4月23日，蒙苑公司向呼和浩特市公证处申请证据保全，固定了涉及上述事实的相关证据。第一工程处违约行为使得蒙苑公司的经济效益和企业形象受到了严重的影响。故请求判令：第一工程处承担违约金667452元，赔偿经济损失2015520元，承担本案的诉讼费用。2006年1月11日，蒙苑公司变更诉讼请求，请求判令第一工程处支付违约金667452元，赔偿损失8372548元，具体理由未变。第一工程处针对蒙苑公司的反诉答辩称，蒙苑公司提出的反诉超过了举证期限。本案举证期限届满时间为2005年9月15日，蒙苑公司于2005年10月8日才提出反诉，已经超过了30日的举证期限，对其反诉应不予受理。合同履行过程中，由于蒙苑公司资金紧张、对整个工程进行肢解发包等，加之蒙苑公司施工现场组织混乱，致使工程工期一再延误，原本两个半月的工程拖了两年之久仍未竣工。由于蒙苑公司及蒙苑集团公司的违约，致使双方无法继续履行合同。蒙苑公司向第一工程处主张违约和经济损失没有事实依据。蒙苑公司称2004年4月18日第一工程处撤场与事实不符，事实上第一工程处2004年5月9日仍在现场施工。且第一工程处撤场是由于蒙苑公司另与他人订立合同导致，任在蒙苑公司。蒙苑公司称2004年2月9日第二十三次监理例会是对工期最后约定是其理解错误，例会中第一工程处提出解决拖欠费用以及下一步工程款才能保证工程进度。事实上是蒙苑公司资金紧张一再导致工期延误。综上，请求依法查明事实，驳回蒙苑公司的反诉。

一审法院认为

一审法院认为，双方所签《钢结构制作安装工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应严格履行。发生争议，也应当按照合同约定进行处理。依据鉴定结论，《补充协议》第四、五条内容与第一、二、三条内容不是一次性排版形成，说明第四、五条为后加内容，已构成变造协议，该协议反映内容不是当事人真实意思表示，依照民法理论及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，《补充协议》无效。从双方提交的证据来看，造成工程延期的原因有以下几个方面：1、非典影响。双方合同约定的工期为2003年4月10曰至2003年6月25曰，此期间正值非典期，为众所周知的事实，属不可抗力，双方均无过错，工期应当顺延。2、第一工程处人员不到位、施工组织管理差、施工技术薄弱。蒙苑公司举证的2003年7月17曰由该公司、第一工程处、工程监理单位等参加的专题会议；编号为005、010、017、018号监理工程师通知单；2004年2月9日第23次监理例会;2004年2月23日监理单位向第一工程处发出《工程暂停令》等可以证实。3、蒙苑公司资金不足、供应材料不及时、土建施工影响；第一工程处提交的致北京发泰公司的函、会议纪要、土建施工方托县泰隆建筑公司报告、第四次工地会议记录、监理单位报验资料、土建施工方呼和浩特市建筑工程公司向蒙苑公司发出的报告等证据可以证实。从以上事实分析，双方在合同履行过程中均存在违约行为，双方均有责任。特别是第一工程处在未通知蒙苑公司的情况下擅自撤离工地，构成根本违约，其在蒙苑公司电报通知的情况下未及时结算，过错较大。第一工程处请求解除双方合同。蒙苑公司认为第一工程处擅自撤离工地，已经以自己的行为解除了合同，对合同的解除不持异议。故双方合同已经解除。双方合同约定，工程款为实际建筑面积乘以485元/nf减巴特勒钢结构有限公司材料款555万元减楼承板材料款（按115元/m2乘以实铺面积），另双方约定蒙苑公司还应支付运费及二次搬运费6万元。经双方确认实际建筑面积为45776.5平方米，楼承板实铺面积为29967平方米。故工程款为45776.5x485-555-29967x115=13152532.50元。已付工程款数额第一工程处主张为7148013元，蒙苑公司提供证据数额为7091812元，应以第一工程处主张来认定。北京中鹏诚工程造价咨询有限公司中鹏诚鉴字(2006)001号《鉴定报告》确定，第一工程处尾留工程的造价为40.9万元。蒙苑公司、蒙苑集团公司对该鉴定报告不予认可，但又不申请重新鉴定，应当依此鉴定确定未完工程造价。蒙苑公司应付工程款的数额为13152532.50+60000-7148013-409000=5708384元。该工程款蒙苑公司应予支付。按照合同约定，在主钢结构开始安装前蒙苑公司应当支付700万元工程款，剩余工程款在竣工验收合格后一个月内支付，至迟于2003年12月20曰前支付。因工程未竣工验收，且第一工程处擅自撤离工地，在蒙苑公司通知其结算工程款的情况下未及时结算，故其逾期利息的请求不予支持。第一工程处提交的工程签证单，证明工程延误，导致冬季施工，增加费用18.21万元。该签证单有监理单位签字盖章，蒙苑公司、蒙苑集团公司在质证时明确表示有其签字的予以认可，监理单位是受蒙苑公司的委托对工程进行监理，其签字认可应视为蒙苑公司的行为，故冬季施工增加费18.21万元应予认定，蒙苑公司应当承担。第一工程处项目部向蒙苑公司上报的管理费用亏损报告，证明至2004年6月，发生亏损101.1万元。但该报告属内部函件，不能直接证明发生费用，且蒙苑公司、蒙苑集团公司不予认可，故不予认定。第一工程处主张的窝工损失未提交证据，且蒙苑公司不认可，不予认定。第一工程处主张的间接损失未提供证据证明，不予支持。违约金请求不符合合同约定，不予支持。租赁费损失属预期利益，是工程竣工交付租赁物后才可实现的利益，工期能否保证具有不确定性，且双方在履行合同过程中均有违约行为，共同导致工期延误。另，蒙苑集团公司与东方公司形成的会议纪要已将房屋交付时间变更为2004年6月底之前。蒙苑公司、第一工程处双方签订的合同已于2004年4月23日解除，故对租赁费损失的请求不予支持。卷帘门、照明电气改造费用162万元，是在与东方公司解除合同后应新的租赁人的要求对建筑物的改造，该费用已实际发生，应予认定；箱式变电站损失从买卖合同及补充协议看确实由于原材料涨价因素，合同价款增加106万元，蒙苑公司主张实际发生44.5万元，应依其主张数额认定；电缆损失从采购合同及补充协议看确实因材料涨价导致，合同价款增加1280819元，蒙苑公司主张实际发生38.4万元，依其主张数额认定。电梯仓储损失确实已发生52.98万元，蒙苑公司主张15.9万元，应予认定。土建延工损失证据不足不予认定。上述三项损失为必然发生的损失，且证据较为充分，故蒙苑公司损失数额应为260.8万元。蒙苑公司主张第一工程处应支付违约金的请求，因在合同履行过程中其也存在违约行为，故对其该项请求不予支持。上述蒙苑公司的损失260.8万元，由第一工程处承担70%，即182.56万元；蒙苑公司自负30%，即78.24万元。《补充协议》为变造证据，不能作为证据使用，《承保函》中蒙苑集团公司给付工程款的前提是在工程完工且竣工验收合格后，蒙苑集团公司保证给付尚欠工程款。因工程未完工，且未竣工验收，其条件未成就。另从合同相对性原理来讲，蒙苑集团公司并非合同主体，故不应承担给付工程款的义务。综上所述，第一工程处部分诉讼请求合理，予以支持；蒙苑公司的部分反诉理由成立，亦予以支持。据此判决（一）确认i方于2003年2月2日签订的《钢结构制作安装工程承包合同》解除；(二）蒙苑公司于判决生效后30日内给付第一工程处工程款5708384元；（三）蒙苑公司给付第一工程处冬季施工增加费用18.21万元；（四）第一工程处赔偿蒙苑公司损失182.56万元；上述二、三、四项相抵后，蒙苑公司在判决生效后三十日内给付第一工程处工程款4064884元（逾期支付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定处理）；（五）驳回第一工程处的其他诉讼请求；（六）驳回蒙苑公司的其他反诉请求；（七）蒙苑集团公司不承担责任。一审案件本诉受理费60887元，由第一工程处负担4万元，蒙苑公司负担20887元；反诉受理费55210元，由蒙苑公司负担4万元，第一工程处负担15210元；鉴定费5.4万元，由第一工程处负担。

上诉人诉称

第一工程处不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回蒙苑公司的全部反诉请求;2、判令蒙苑公司和蒙苑集团公司支付工程款5933632.5元及利息（利息自2004年1月16日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；3、判令蒙苑公司、蒙苑集团公司支付违约金667452元，赔偿损失1177024.2元。主要事实和理由如下：（一）一审判决认定第一工程处承担工程延期的主要责任是错误的。工程延期的主要责任应全部由蒙苑公司和蒙苑集团公司承担。1、蒙苑公司未按照合同约定支付材料款，造成第一工程处资金困难，已订做的钢构件不能及时进场安装。2、蒙苑公司未按照合同约定及时供应钢结构安装所需墙面板、屋面板、檩条、楼承板等材料，影响钢结构整体安装。根据钢结构安装规程，为保证施工安全、施工效率和工程进度，在主钢结构安装至三分之一时，即应插入屋面板、楼承板及外墙板围护。第一工程处于2003年9月4日第一次退场时，全部进场构件均安装完毕，因蒙苑公司未按约提供檩条等材料，影响钢构件安装。3、因蒙苑公司未按照合同约定及时供应水泥、钢筋建筑材料，导致土建工程滞后。未完成的钢结构工程中，很大部分是因土建工程未完成、不具备安装条件而无法施工。4、为最大限度地获得建筑方的垫资，蒙苑公司将整体工程肢解发包，又没有总承包单位统一负责，导致工地管理混乱，施工无序，各施工单位之间不仅不能彼此协助，相反是相互阻碍。由于以上原因，原本两个月就能完成的工程进入冬季施工，由此增加施工难度，影响工程进度，增加各项开支，使得资金问题更加突出。资金不足问题从工程尚未开工就已存在，一直延续到第一工程处被迫退场。监理公司为此曾于2003年8月27日向蒙苑公司发出《监理联系通知单》，并在监理日志多处载明蒙苑公司的资金不足已严重影响到一切。蒙苑公司在工地例会上也承认，资金不足是工期延误的主要原因。(二）一审判决认定第一工程处人员不到位、施工组织管理差、施工技术薄弱导致工期延误，是错误的。施工组织混乱、人员不到位的根本原因是蒙苑公司为解决资金不足问题而非法肢解工程所致。监理公司曾向第一工程处发出停工或整改通知，部分属r于误认为第一工程处是总承包单位而提出的指责（事后已纠正），其余均是施工过程中出现的正常问题，第一工程处亦在合理的时间内进行了整改，对整个工程进展及工期未产生实质影响。一审判决还认定第一工程处多次承诺工期，但未能如期完成。这一认定不符合客观事实。第一工程处在承诺工期时，均以蒙苑公司足额支付备料款、所供墙板、楼承板和檩条及时到位、以及土建及时完工从而具备安装条件为前提。因蒙苑公司的原因导致不具备钢结构安装条件，从而无法及时完工，与第一工程处的承诺无关。(三）一审判决认定第一工程处擅自退场，在蒙苑公司通知下未及时结算是错误的。第一工程处实际退场时间为2004年5月15曰，而非一审判决认定的2004年4月23日。包括张福生在内的三名监理所作的监理日志及多份报告均证明，第一工程处在2004年4月23日后仍多次在场施工。蒙苑公司于2004年4月23曰以电报方式要求第一工程处三天内结算，否则视为放弃结算权利。第一工程处实际收到电报的时间是26曰，在接到该电报的次曰，第一工程处即向蒙苑公司复函，希望双方协商解决制约工程进度的资金不足和土建工程影响钢结构安装的问题，争取工程早曰完工，并多次致电，但蒙苑公司始终不作正面回复。蒙苑公司发电报要求结算后的第三天（2004年4月25日），即与山东寿光宏源钢结构公司签订施工合同，由该公司承接钢结构的尾项工程，并要求立即进场施工。也正是由于第一工程处与山东寿光宏源钢结构公司同时在同一现场施工，双方发生多次冲突，第一工程处才被迫于2004年5月15日退场。(四）一审判决判令第一工程处对蒙苑公司的损失承担70%的责任是错误的^1、工期延误的主要原因是蒙苑公司资金严重不足，第一工程处没有过错，无需对工期延误承担任何责任。东方公司提出变更租赁协议，是在第一工程处退场一年半之后，原因是涉案工程仍迟迟未能完工。蒙苑公司因东方公司变更租赁合同而导致的损失，与第一工程处退场之间无任何关系，一审判决判令第一工程处对蒙苑公司的损失承担70%的责任，是完全错误的。蒙苑公司应新承租方要求增加配置卷帘门、改造照明电气而发生的费用并不是损失。蒙苑公司虽然支付了货款，但得到了卷帘门和照明灯具，并没有因为购买行为而遭致任何损失。另，第一工程处提起本案诉讼的时间是2005年7月，而蒙苑公司主张上述损失的主要证据，即与各公司签订的补充协议均发生在此之后，第一工程处有充分的理由认为，这些损失均是虚假的，在事实上并不存在。箱式变电站、电缆属于设备用房，而设备用房不属于第一工程处的钢结构施工内容，且在第一工程处被迫退场时，设备用房仍在作土建的防水。因此，箱式变电站、电缆损失，与第一工程处无任何关系。蒙苑公司主张的电梯仓储损失，在第一工程处退场前的2004年4月，电梯供应商还在与蒙苑公司协商品牌变更事宜，并未提及损失问题。而在此之后，因第一工程处已退场，电梯仓储损失与第一工程处无关。(五）一审判决未全部支持第一工程处因工期延误造成的损f失，是错误的。1、工程款欠款本金5933632.5元，一审判决对欠款本金的认定错误。第一工程处的财务帐显示，蒙苑公司实际付款705.2万元。第一工程处在起诉状中写明的付款总额7148013元，是开具的收据总额。但事实上，因蒙苑公司多次承诺付款，在第一工程处开出收据后，实际上却未能支付，导致第一工程处将蒙苑公司未能付款的也统计在内。第一工程处曾多次明确提出对帐要求。但一审法院未予理会，是错误的。蒙苑公司欠付工程款数额应为5933632.5元。2、一审判决驳回第一工程处关于逾期付款利息的请求是错误的。根据蒙苑集团公司与第一工程处于2003年11月16日签订的《补充协议》约定，蒙苑公司和蒙苑集团公司应在2004年1月15日前支付全部工程款。但事实上，截止该时间，蒙苑公司连前期费用700万元都未付清。故蒙苑公司和蒙苑集团公司应从2004年1月16日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率支付上述5933632.5元的逾期利息。3、因工程延期，蒙苑公司应向第一工程处支付违约金667452元。合同虽然没有明确约定蒙苑公司违约时向第一工程处支付违约金，但约定了第一工程处违约时应向蒙苑公司支付违约金。基于合同的同等解释原则和民法的公平原则，蒙苑公司应因其严重违约行为向第一工程处支付违约金667452元。4、因工期延误给第一工程处造成的其他损失1177024.2元。包括（1)第一工程处代垫的运费16091元，脚手架搭建费634元，停电损失500元；（2)窝工损失329633.2元,其中，2004年7月13日至8月10日175080元；8月14日至9月3/日94510元；因大小H设计变更而发生的窝工损失为60043.2元；(3)二次进场损失136000元；（4)第一工程处因工期延误导致现场经费、企业管理费增加而产生的损失63.14万元。(六）蒙苑集团公司应对本案工程欠款承担连带责任。一审判决认定2003年11月16日的《补充协议》系变造，从而不作为有效证据采用，属于认定事实错误。第一工程处法定代表人刘志和出具的《说明》证实，该协议文本系由蒙苑集团公司在蒙苑集团公司办公室提供的，且蒙苑集团公司应该还有两份。《补充协议》中第四、五项与第一、二、三项内容不是一次性排版形成的，并不能得出该协议系变造形成的结论。《补充协议》上双方的签字、盖章均是真实的。如蒙苑公司主张该协议被变造，其应当提交未经变造的原件以供法庭核对。事实证实蒙苑集团公司是涉案工程的建设单位和发包方，其指定无还款能力的下属子公司蒙苑公司签署施工合同，应与蒙苑公司连带承担支付工程款责任。

被上诉人辩称

蒙苑公司当庭答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。蒙苑集团公司当庭答辩称：其未与第一工程处签订施工合同，也未参与本案所涉施工合同的履行，第一工程处请求其承担连带责任，没有法律依据，应予驳回。

本院查明

本院二审查明：蒙苑集团公司于1999年6月18日取得东方家园呼和浩特蒙苑店工程的建设用地使用权。2000年10月15日，蒙苑集团公司取得《建设工程施工许可证》。内蒙古自泠区呼和浩特市计划委员会于2001年3月19曰作出《关于〈内蒙古蒙苑建材大市场〉二期工程立项批复》，蒙苑集团公司东方家园呼和浩特蒙苑店工程立项获得批准。2004年11月10日，蒙苑集团公司取得《建设工程规划许可证》（建设项目东方家园建材超市）。二审庭审中，蒙苑集团公司陈述本案所涉工程项目权益人是蒙苑集团公司，蒙苑公司是蒙苑集团公司的子公司，受蒙苑集团公司委托代建本案讼争工程，蒙苑集团公司在工程建设中是监督单位。但蒙苑集团公司未提供委托蒙苑公司代建的相关证据。2003年5月21日，蒙苑集团公司向各施工单位发出《通知》称，东方家园呼和浩特蒙苑店为办理整体优惠政策，施工许可证未能及时办理，由此引出的问题由建设方承担。2003年8月29日，蒙苑集团公司《复“中铁集团蒙苑项目部八月二十七曰关于停窝工报告”的函》称：“八月初贾总与艾处商定，钢结构安装期间支付80万元（已于8月6日如数支付），主结构全部安完。在8月6曰第十七次例会上艾处承诺：（1)轴至(18)轴的主结构一周内（即8月13日以前）全部安完，可时至今曰（1)轴至（3)轴主结构构件尚未到场，致使现场出现停窝工。事实说明停窝工的责任不在蒙苑，而在中铁。”二审庭审中，双方当事人均认可蒙苑公司将讼争工程东方家园呼和浩特蒙苑店工程的钢结构、土建、安装等工程发包给不同的施工单位承建。施工现场有不同的施工队伍同时进行施工，但未确定总承包单位。2002年6月22日，蒙苑集团公司与上海昌华电梯有|4公司(以下简称昌华公司）签订《产品销售合同》，约定蒙苑集团公司购买昌华公司12台自动扶梯。2004年3月29日，昌华公司向蒙苑公司发送《商函》称，该公司将更名为上海三荣电梯有限公司，原生产的“昌华”牌电梯将更名为“三荣”牌。故来函询问蒙苑公司与该公司所签订的电梯销售合同中原“昌华”牌电梯是否可以更改为“三荣”牌。2005年8月28日，昌华公司（此时更名为上海三荣电梯有限公司）发函蒙苑集团公司称电梯各部件仓储费用为316300元。2005年10月8日，东方公司与市场公司签订《关于租赁面积调整的补充协议》，将东方公司承租面积调整为东方家园呼和浩特蒙苑店地上一层局部，面积约10000平方米。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为一）本案所涉《钢结构制作安装工程承包合同》和《补充协议》是否有效;(二）第一工程处是否违约并应承担违约赔偿责任；（三）蒙苑公司是否违约并应承担违约金及赔偿损失；（四）蒙苑公司已付工程款的具体数额及是否应支付尚欠工程款的利息；（五）蒙苑集团公司是否应对蒙苑公司尚欠的工程款承担连带责任。(一）关于本案所涉《钢结构制作安装工程承包合同》和《补充协议》是否有效问题。蒙苑公司与第一工程处签订的《钢结构制作安装工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，第一工程处具有相应的建筑工程施工资质，约定内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》规定，禁止建设工程的发包单位将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。本案查明事实表明，东方家园呼和浩特蒙苑店为钢结构工程，第一工程处承揽该工程的主钢结构制作及次钢结构、屋面系统、墙面系统及楼承板全部安装工程。目前，没有证据表明蒙苑公司已将应当由第一工程处完成的建筑工程内容肢解分包给其他承包单位。第一工程处主张蒙苑公司肢解发包工程缺乏事实依据，主张《钢结构制作安装工程承包合同》无效，本院不予支持。西南政法大学司法鉴定中心作出的司鉴字2005第1517号《鉴定书》，确定《补充协议》的内容不是一次性排版打印形成。第一工程处未对鉴定结论确定的事实作出合理解释，也未举出充分证据证明《朴充协议》不存在变造的可能性。第一工程处二审提交了法定代表人刘志和出具的《说明》，称该《补充协议》系由蒙苑公司提供，其签字盖章后由第一工程处项目部转交蒙苑公司，但未提供相关证据支持其说明的内容。刘志和作为第一工程处的法定代表人，其二审提交的说明，不能单独证明蒙苑公司持有上述《补充协议》。蒙苑公司否认持有《补充协议》，并否认协议的真实性，《补充协议》的真实性和客观性无法得到印证。一审判决综合分析上述情形，认定《补充协议》系变造无效，适用法律正确。第一工程处主张《补充协议》有效，本院不予支持。'(二）关于第一工程处是否违约并应承担违约责任问题。蒙苑公司提供的《监理工程师通知单》和《工程暂停令》表明，第一工程处施工中存在质量问题，并停工整改。第一工程处未提供证据证明整改工程质量未延误工期。第一工程处二审提供2004年5月6日《会议纪要》、2004年第一工程处致蒙苑公司函及2004年5月14日致监理公司的函，以证明蒙苑公司将未完工程另行发包给案外人施工，第一工程处被迫退场。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定，第一工程处提交的上述证据并非新证据，在蒙苑公司拒绝质证情形下，本院依法不予釆信。第一工程处并未提供充分证据证明其撤离工地具有正当理由并告知了蒙苑公司。一审判决依据上述事实，认定第一工程处违约并无不当。第一工程处主张其不构成违约与本案查明事实不符，本院不予支持。第一工程处应就蒙苑公司因其违约导致的损失承担相应违约责任。本案中，第一工程处于2004年4月18曰退场，未完工程为造价40.9万元的尾留工程。从蒙苑公司与案外人就该尾留工程签订的施工合同约定来看，尾留工程工期应在一个月内。东方公司变更租赁合同时间为2005年10月8日。蒙苑公司并未提供证据证明第一工程处解除合同与东方公司变更租赁合同存在因果关系，因此，东方公司变更租赁面积后，蒙苑公司应新的承租人要求改造卷帘门、照明电气费用不应列入本案合同解除后的损失。箱式变电站属于设备用房，不属于第一工程处的施工内容，蒙苑公司并未提供证据证明箱式变电站施工需無在第一工程处竣工后进行，因此变电站所需材料上涨导致的损失，不应认定为第一工程处违约造成的损失。蒙苑公司未提供证据证明其实际支付相关权利人电梯仓储费用、电缆价格上涨费用已实际发生。一审判决判令第一工程处承担蒙苑公司上述损失，缺乏事实依据。一审判决对蒙苑公司的损失范围认定错误，本院依法予以纠正。(三）蒙苑公司是否违约并应承担违约金及赔偿损失问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定违约责任的承担方式。第一工程处与蒙苑公司签订的《钢结构制作安装工程承包合同》约定，蒙苑公司违约时，工期顺延并赔偿第一工程处损失；第一工程处违约时，向蒙苑公司支付违约金。第一工程处主张蒙苑公司支付违约金，与合同约定不符，本院不予支持。第一工程处主张蒙苑公司应当赔偿的损失包括停电损失500元、窝工损失329633.2元、二次进场损失136000元，因工期延误现场经费、企业管理费增加而产生的损失63.14万元。本案查明事实表明，第一工程处与蒙苑公司均有违约。第一工程处主张的上述损失，系由双方违约造成。合同履行过程中，蒙苑公司并未对上述损失和损失数额予以确认，第一工程处亦未提供充分证据支持其对损失数额的计算，其请求蒙苑公司赔偿上述违约损失，缺乏事实依据，本院不予支持。(四）蒙苑公司欠付工程款的具体数额及是否应支付尚欠工程款的利息问题第一工程处上诉认为蒙苑公司付款总额为705.2万元，但未提供证据证明其在一审诉讼中主张蒙苑公司付款总额为7148013元存在错误，其主张蒙苑公司欠付工程款应为5933632.5元，本院不予支持。一审判决计算蒙苑公司应付工程款的数额为131532.50+60000-7198013-409000=5708384错误，13152532.50+60000-7148013-409000=5655519.5元，本院依法予以纠正。第一工程处主张其代蒙苑公司垫付运费16091元，但未提供其实际垫付的相关帐目，蒙苑公司对该笔费用亦不予认可，本院对第一工程处该项主张不予支持。一审判决认定第一工程处冬季施工增加费用18.21万元，第一工程处并未提供证据证明冬季施工脚手架搭建费用63400元未包含在冬季施工增加费用内，其主张蒙苑公司承担该笔费用，本院不予支持。本案所涉《补充协议》无效，第一工程处主张依照该协议约定确定工程欠款利息的起算时间，本院不予支持。蒙苑公司欠付第一工程处工程款，应当支付欠款利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之曰；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，第一工程处于2004年4月18日擅自撤离施工现场，未履行建设工程交付手续，双方当事人亦未进行结算。依照上4司法解释的规定，蒙苑公司应承担自第一工程处起诉之日，即2005年10月8日起至付清之日止的工程欠款利息。(五）蒙苑集团公司是否应对蒙苑公司尚欠的工程款承担连带责任问题。从蒙苑公司、第一工程处提交的工程建设监理例会会议纪要看，蒙苑集团公司以发包方身份参加工程监理会议。蒙苑公司提交的蒙苑集团公司于2003年5月21日向各施工单位发出的《通知》、蒙苑集团公司2003年8月29曰《复“中铁集团蒙苑项目部八月二十七日关于停窝工报告”的函》表明，蒙苑集团公司实际履行了发包方职责。而蒙苑集团公司2003年8月28日向中铁建工集团北京公司出具的《承保函》内容表明，蒙苑集团公司就工程款项向第一工程处作出支付承诺。本案所涉工程建设主体为蒙苑集团公司，蒙苑集团公司作为工程建设的最终受益人，对工程施工单位支付款项的承诺，应当理解为蒙苑集团公司同意与蒙苑公司共同对施工单位的工程款承担付款义务。综合上述事实，可以认定蒙苑集团公司实际加入了蒙苑公司与第一工程处的合同关系之中，一审判决认为蒙苑集团公司并非合同主体，不应承担给付工程款义务，适用法律不当，本院依法予以纠正。第一工程处主张蒙苑集团公司应与蒙苑公司连带承担工程款支付义务，理据充分，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：f

二审裁判结果

一、维持内蒙古自治区高级人民法院（2005)内民一初字第5号民事判决第一项、第三项；二、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2005)内民一初字第5号民事判决第四项、第五项；三、变更内蒙古自治区高级人民法院（2005)内民一初字第5号民事判决第二项为：内蒙古蒙苑房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付铁道部建厂工程局北京第一建筑工程处工程款5655519.5元及利息（利息自2005年10月8日起至付清之曰止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、变更内蒙古自治区高级人民法院（2005)内民一初字第5号民事判决第六项为：驳回内蒙古蒙苑房地产开发有限公司的反诉请求；五、变更内蒙古自治区高#及人民法院（2005)内民一初字第5号民事判决第七项为：内蒙古#苑实业（集团）有限公司承担工程款支付的连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60887元，由铁道部建厂工程局北京第一建筑工程处负担4万元，内蒙古蒙苑房地产开发有限公司和内蒙古蒙苑实业（集团）有限公司负担20887元；反诉费55210元，由内蒙古蒙苑房地产开发有限公司和内蒙古蒙苑实业（集团）有l4公司负担；鉴定费5.4万元，由铁道部建厂工程局北京第一建筑工程处负担。二审案件受理费116097元，由铁道部建厂工程局北京第一建筑工程处负担40000元；内蒙古蒙苑房地产开发有限公司和内蒙古蒙苑实业（集团）有限公司负担76097元。本判决为终审判决。

审判人员

审判长冯小光代理审判员宋春雨代理审判员关丽

裁判日期

二○○八年十月十三日

书记员

书记员虞文君