再审申请人开封江都江河疏浚工程有限公司与被申请人山东菏泽黄河工程局、水利部黄河水利委员会、山东黄河河务局菏泽黄河河务局、江苏盐城水利建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

最高人民法院 再审 （2013）民申字第2139号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：开封江都江河疏浚工程有限公司。法定代表人：仲宏继，该公司总经理。委托代理人：丹保安，河南正言律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东菏泽黄河工程局。法定代表人：王勤修，该局局长。委托代理人：郑军，该局副局长。委托代理人：丁平，山东曹州律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：水利部黄河水利委员会。法定代表人：陈小江，该委员会主任。委托代理人：朱宏伟，该委员会职工。委托代理人：李国阳，男，汉族，1969年9月2日出生。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东黄河河务局菏泽黄河河务局。法定代表人：张宝岭，该局局长。委托代理人：徐贵一，山东齐鲁律师事务所律师。委托代理人：边一飞，该局职工。被申请人：（一审被告、二审被上诉人）：江苏盐城水利建设有限公司。法定代表人：王标，该公司董事长。

审理经过

再审申请人开封江都江河疏浚工程有限公司（以下简称江都公司）因与被申请人山东菏泽黄河工程局（以下简称工程局）、水利部黄河水利委员会（以下简称黄委会）、山东黄河河务局菏泽黄河河务局（以下简称河务局）、江苏盐城水利建设有限公司（以下简称盐城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第230号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

江都公司申请再审称：（一）一、二审判决认定事实缺乏基本证据。1.黄委会是案涉工程的业主，河务局是业主的代理人，工程局、盐城公司是工程承包方，江都公司为实际施工人，黄委会应当对江都公司承担付款责任。2.被申请人应支付江都公司的垫资款。2004年，江都公司法定代表人仲宏继经人介绍，认识工程局负责人，二投标人工程局、盐城公司动员其投资购买黄河抽沙专用设备，加入放淤固堤工程，并承诺给仲宏继五标、六标中各450万元的工作量，总价共900万元。2004年6月28日，仲宏继成立江都公司，参与五标、六标工程的施工，有两组新证据证明江都公司因工程需要及工程局、盐城公司要求，先后购买多种设备。第一组证据：论文《黄河东明段大堤纵向裂缝防治对策》，证明国家投资514亿元启动黄河标准化堤防建设，施工方案为利用水利管道将河道中的泥沙输送至大堤背河侧沉放，由于取沙地点距离案涉工程地点9公里左右，故按工程局、盐城公司要求，江都公司先后购买多种设备。第二组证据：一审时，河务局提交的《委托招标代理合同书》，工程局、盐城公司提交的《中标通知书》以及《企业基本注册信息查询单》。证明工程局、盐城公司投标时未准备设备及施工人员，使用江都公司购买的设备中标，应偿还江都公司购买设备垫资款572万元。3.被申请人擅自改变《施工合同》内容，缩短施工工期、改变设计施工方案、更换施工队伍，减少了工程量构成违约，黄委会承认存在过错，并愿意赔偿。证据如下：（1）2006年5月16日黄委会黄建管督（2006）6号《关于黄河标准化堤防建设工程有关情况的报告》；（2）2006年7月17日，黄委会补充说明的函；（3）2007年10月26日审计署《关于仲宏继举报事项查证情况的函》；（4）第三组新证据：河务局一审时提交的《亚行项目东明放淤固堤工程单价工程量确认书》；（5）一审时河务局提交的《工程量计算说明》。上述证据证明被申请人违约行为客观存在，决定是黄委会作出的，由被申请人实施，应赔偿损失704万元。（二）原审法院受理工程局的反诉、上诉违法。本诉是建设工程施工合同纠纷，工程局的反诉是返还资助款，非同一法律关系，不应合并审理，一、二审法院受理反诉、上诉违法。此外，工程局未按期交纳上诉费用，二审法院受理其上诉违法。（三）一、二审法院认定事实的主要证据是伪造的。1.工程局在《竣工结算报告》中涉嫌偷税151万元，一审法院采信该证据非法无效。2.2006年9月12日第五标、第六标《施工合同补充协议》、《合同清单》及2008年3月16日《施工合同补充协议》中梁某某签字非本人所签，2012年4月30日梁某某出具《证明》说明签字是其授权于某某所签是伪证。此外，新证据《关于王勤修等人职务任免的通知》，证明梁某某于2007年12月20日被免职，2008年3月16日无权授权他人签字。综上，江都公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第十三项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

工程局提交意见称：（一）《黄河东明段大堤纵向裂缝防治对策》为论文，为个人见解，与其欲证明的施工方式无关，不属于新证据；其他证据在一、二审提交过，并非新证据。（二）工程局未向江都公司承诺过450万元工程量，也未动员其购买设备。（三）江都公司在庭审中先后主张垫资款、工程款，具体诉讼请求不清；工程局已按“坐地收方”的惯例支付了全部工程款；2007年8月28日所签协议，证明争议已得到一次性解决。（四）江都公司违约应返还工程局的资助款45万元及利息。2007年8月28日协议已经生效，2007年9月9日工程局电汇45万元给江都公司。（五）《竣工决算报告》、梁某某《证明》并非伪造。涉案工程由河务局会同施工单位、监理单位共同结算，并经会计师事务所审计。梁某某虽在2007年12月20日被河务局免职，但工商登记法定代表人变更时间为2007年12月28日，在此之前，其仍有权代表工程局行使职权。黄委会提交意见称：（一）江都公司提交的不是新证据，在原审中均经过出示及质证。（二）原判认定事实清楚。1.黄委会是案涉工程的主管单位，不是业主和发包方，也不是承包合同的当事人，该事实已经最高人民法院（2011）民申字第1178号民事裁定书所认定。2.黄委会无过错，也未答应过对江都公司进行赔偿。2007年8月15日水利部办公厅《关于仲宏继举报事项查证情况的函》是其作为主管机关，督促参与施工单位解决仲宏继的上访问题。（三）江都公司主张被申请人提交的证据是伪造的，从税款的计算否定《竣工结算报告》理由不充分。（四）黄委会参加了对梁某某《证明》的质证，对其无异议，两份《补充协议》及《合同清单》有当事单位的公章，梁某某本人是否签字，不影响上述文件的法律效力。（五）一、二审判决适用法律正确。江都公司为实际施工人，也应适用《中华人民共和国合同法》；江都公司购买的设备归自己所有，不属于被申请人对其的欠款；江都公司无法证明工程局违约。黄委会请求驳回江都公司的再审申请。河务局提交意见称：（一）《黄河东明段大堤纵向裂缝防治对策》是学术论文，不能作为证据使用；其余证据已经过质证，不是新证据。（二）河务局是案涉工程的建设方，与承包人工程局、盐城公司分别签订第五标段、第六标段的建设工程施工合同，且已经结算完毕并全额支付工程款。（三）江都公司时而主张工程款，时而主张赔偿损失，但均未提供合法有效的证据。河务局请求驳回江都公司的再审申请。盐城公司提交意见称：（一）江都公司的再审申请不符合相关法律有关再审的规定。1.新证据《黄河东明段大堤纵向裂缝防治对策》为论文，与江都公司的施工内容无关联，不是新证据。2.《委托招标代理合同书》、《中标通知书》、《企业基本注册信息查询单》、《亚行项目东明放淤固堤工程单价工程量确认书》均为一、二审提交过的证据，不是新证据。（二）盐城公司从未向江都公司承诺过土方工程量，也未推荐其购买黄河抽沙设备。江都公司购买相关设备为其经营需要，参与涉案项目是依据实际完成土方工程量进行结算的。（三）江都公司的陈述自相矛盾。1.2007年8月28日的协议已生效，且被申请人已经支付相关款项。2.被申请人未违约，不欠江都公司工程款。3.江都公司在一审、二审、申请再审时的诉讼请求不同，自相矛盾。（四）一、二审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。盐城公司请求驳回江都公司的再审申请。

本院认为

本院认为：（一）关于新证据的问题。江都公司申请再审提出以下几组证据：第一组证据--论文《黄河东明段大堤纵向裂缝防治对策》。江都公司提交该论文旨在证明国家投资514亿元启动黄河标准化堤防建设，其为完成施工任务，按照二投标人的要求购买钢管、挖泥船、泵吸设备等。该文主要涉及对黄河东明段标准化堤防工程中出现裂缝的研究和探讨，是作者的主观创作，与施工人完成施工任务需要购买哪些设备之间不存在必然的因果联系，不能直接证明待证事实。第二组证据--一审中河务局提交的《委托招标代理合同书》、工程局和盐城公司提交的《中标通知书》、《企业基本注册信息查询单》；第三组证据--一审中河务局提交的《亚行项目东明放淤固堤工程单价工程量确认书》、《工程量计算说明》。上述两组证据均为当事人在一审时提交，且经过质证，不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的新证据。第四组证据--江都公司提交的工程局的上诉状一份，二审结束后江都公司发现的工程局交费凭证、一审法院向江都公司邮寄的工程局上诉状速递查询单一份，及二审法院受理工程局上诉的受理案件通知书一份。拟证明工程局未在法定期间内交纳诉讼费用，二审法院受理工程局的上诉违法。工程局的上诉状为二审诉讼资料，不属于新证据；工程局的交费凭证等证据，即使系江都公司二审结束后新发现，也不属于足以推翻原审判决的新证据。第五组证据--江都公司提交的河务局《关于王勤修等人职务任免的通知》及工程局企业法人营业执照，拟证明梁某某无权委托他人在相关合同中签字。经查阅二审卷宗，该证据江都公司于二审开庭时作为新证据提交，且经过质证，二审判决并未采纳，不属于新证据。（二）关于责任承担问题。1.关于黄委会应否承担责任的问题。2004年11月1日，河务局分别与工程局、盐城公司就山东东明黄河堤防加固工程签订《合同协议书》，虽然其中有黄委会系业主的文字表述，但经一审法院查明，施工合同的签订和盖章、工程质量监督、手续的办理、施工过程及工程款的支付等均由河务局负责，黄委会与施工方之间不存在合同关系，且根据最高人民法院（2011）民申字第1178号民事裁定认定本案工程的建设方、责任人实际为河务局，并非黄委会，故黄委会无需向实际施工人承担责任。2.关于河务局应否承担责任的问题。案涉工程建设方是河务局，工程局、盐城公司是承包人，河务局依约按照实际完成工作量向工程局、盐城公司分别支付了工程款，对此，工程局、盐城公司均认可，因此，河务局已经履行支付工程款义务，且其与江都公司无其他合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，河务局亦无需向江都公司承担责任。3.关于工程局、盐城公司应否承担责任的问题。江都公司主张工程局、盐城公司应支付的款项包括购买施工设备的垫资款、工程款和违约赔偿。首先，关于垫资款问题。《中华人民共和国招标投标法》第二十七条仅规定在参与投标时应当在投标文件中写明拟用于完成项目的机械设备，并未要求在投标时备齐施工设备，工程局、盐城公司与江都公司亦未就施工设备购买费用由谁承担签订协议。江都公司作为实际施工人，购买施工设备是其完成施工任务、获得工程款的基本条件，故其要求工程局、盐城公司承担设备购置费缺乏事实及法律依据。其次，关于工程款的问题。工程局、盐城公司与江都公司之间无施工合同，仅有工程局、盐城公司亚行项目东明堤防加固项目组经理部向河南省开封市顺河区地税局出具的四份证明，写明双方按照完工量计算工程款。江都公司承认已经收到第五标段工程款1353681.55元，第六标段工程款787548.87元，现其将设备购置费作为工程款，向工程局、盐城公司主张权利，缺乏合同和法律依据。最后，关于违约赔偿问题。由于双方未签订书面合同，在原审诉讼中，工程局、盐城公司不予承认，故无法确定工程局、盐城公司是否承诺给予江都公司100万立方米的工作量。在2007年8月28日双方签订的协议书中，江都公司承认工程未能继续主要是其自身的原因，工程局、盐城公司为化解矛盾，弥补江都公司的损失，分别一次性资助江都公司45万元，已经实际支付。现江都公司主张违约赔偿，缺乏合同依据，本院不予支持。（三）关于原审法院是否程序违法的问题。1.关于原审法院受理工程局的反诉、上诉是否违法的问题。一审中，工程局针对江都公司支付工程款和损失的诉讼请求提起反诉，主张根据2007年8月28日双方所签协议，双方纠纷已经一次性解决，江都公司的起诉违反协议约定，请求判令江都公司返还45万元资助款。该反诉请求既具有独立性，意在吞并或抵销江都公司的起诉，又与本诉存在牵连，反诉的依据即2007年8月28日协议书系双方为解决案涉的建设工程施工合同纠纷所签，故一审法院受理该反诉符合法律的规定，不存在程序违法。至于工程局是否在法定期间内交纳二审诉讼费用问题，不属于法定再审事由，本院不予审查。2.关于原审法院认定证据是否合法的问题。首先，《竣工结算报告》是否有效与工程局是否偷税无关，即使工程局存在偷税也应由税务机关处理，不必然导致民事行为无效。其次，2006年9月12日、2008年3月16日河务局与工程局分别签订的《施工合同补充协议》已经履行完毕，双方当事人均无异议，且该两份协议中均有工程局盖章予以确认，梁某某作为工程局的代表人的签名是否其本人所签，不影响该协议的效力，故原审法院认定上述证据的效力，并无不当。综上，江都公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回开封江都江河疏浚工程有限公司的再审申请。

审判人员

审判长王季君审判员于金陵代理审判员朱婧

裁判日期

二〇一四年三月三十一日

书记员

书记员冯哲元