谢建新与洪泽中兴房地产开发有限公司、浙江振达建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院 二审 （2014）浙民终字第7号

上诉人（原审原告、反诉被告）：谢建新。委托代理人：林镥海，浙江沪鑫律师事务所律师。委托代理人：邹高铃，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洪泽中兴房地产开发有限公司。住所地：江苏省淮安市洪泽县高良涧东三街68号。法定代表人：张兴根，该公司总经理。委托代理人：李旺荣、顾群英，浙江大公律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：浙江振达建设有限公司。住所地：浙江省绍兴市绍兴县稽东镇竹田头。法定代表人：裘和贵，该公司总经理。委托代理人：王水根、梁浩杰，浙江纳森律师事务所律师。

审理经过

上诉人谢建新、上诉人浙江振达建设有限公司（以下简称振达公司）及上诉人洪泽中兴房地产开发有限公司（以下简称中兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年１月26日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人谢建新及其委托代理人林镥海、邹高铃，上诉人振达公司的法定代表人裘和贵及委托代理人梁浩杰，上诉人中兴公司的委托代理人李旺荣、顾群英到庭参加诉讼。庭审结束后，振达公司于2014年3月15日向本院寄交申请书1份，请求撤回上诉，本院予以准许，其作为被上诉人继续参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2007年8月22日，中兴公司与振达公司签订《施工合同补充协议书》，对施工内容、造价、工期、工程款支付、决算方式、保修等作了相关约定。明确：“工程款支付：……工程按照竣工并验收合格后，工程款支付到暂定造价的85%，余款在资料齐全、审计完毕一年内支付到审计造价的95%，5%作为工程保修金。”“工程决算方式：1、工程结算时根据竣工图、设计变更、甲方认可的签证联系单进行按实结算；2、本工程定额适用《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）…材料信息价，按淮安市建设工程造价管理信息价2007.09-2008.04月份平均价计取，无价材料按甲方签证价结算。3、小高层及地下室以直接费为基数，按12%取综合费，多层及排屋按总造价下浮13.08%结算，安装工程按相应比例取费；除综合费按上述计取外，不再计取其他任何费率。”“水电费的结算：承包人现场独立挂表。承包人用水电费由发包人交至相关部门，发包人向承包人支付工程款时，双方办理水电费扣款手续。发包方根据承包方现场用水电总量，按照发包方代交水电费中自来水公司施工用水和供电局施工用电标准扣除水电费。损耗由承包方按比例分摊。”2007年9月20日，洪泽县建设工程招标投标办公室向振达公司发出中标通知书。2007年10月8日，中兴公司与振达公司签订《建设工程施工合同》，约定中兴公司将洪泽中兴名都商住楼B标段工程发包给振达公司施工建设，工程内容为5#、6#、13#、13A#、15#、20#、21#、25#、26#、27#、61#、62#、63#、64#、65#、66#、3#地下室、5#地下室、6#地下室、5#商业、6#商业、7#商业，工期为330日历天，质量标准为优良，双方在合同中对其他事项进行了详细约定。明确：“合同价款调整方法：建筑面积、工程量按实结算。结算依据：浙江省建筑安装预算定额（94版）、浙江省建筑安装费用定额（94版）。材料价差参照施工期间淮安市平均信息价进行结算。”“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：…审计完毕后7天内甲方应付至审计总造价的85%。余款在验收合格后一年内按季度支付到审计总造价的95%。5%作为工程保修金。保修金在竣工验收之日起一年半内付清。B标审计需要在三个月内完成，逾期则当甲方自动放弃。按乙方提供的决算为准。并按此支付工程款。”2009年2月10日，振达公司与谢建新签订了《工程项目责任承包合同》，约定：“乙方权利与义务：甲方任命谢建新为中兴名都B标工程项目的项目责任人，项目部独立经营，自负盈亏，同时全面履行甲方与业主签订的工程施工合同中的各项条款和认真执行公司各项管理制度。”“承包范围及价格：1、承包范围及价格根据公司业主签订的工程承包合同和有关补充合同为准按实结算。…6、该工程应交公司税管费为捌%”。2007年10月28日，工程正式开工。至2009年12月20日，工程全部完工并于2009年12月28日经竣工验收合格。2010年1月27日，谢建新将决算书等资料以振达公司的名义提交给中兴公司并签收，送审造价为72234539元。因各方当事人就工程结算未能达成一致，谢建新遂于2012年8月24日起诉，请求法院判令：1、振达公司支付欠付的工程款25807979元及暂计利息4371871元（按照同期银行贷款利率计算，从2010年5月4日起算，暂计算至2012年8月31日，要求判决至实际履行之日）；2、中兴公司在欠付款范围内（包括工程款及利息）承担付款责任；3、本案诉讼费由振达公司、中兴公司承担。中兴公司则于2012年9月27日提起反诉，请求法院判令：1、振达公司、谢建新向中兴公司赔偿逾期竣工的经济损失81.2万元（包括逾期交房的损失55.4万元和逾期办证的损失25.8万元）、多付工程款利息损失270万元，合计351.2万元；2、振达公司、谢建新支付由中兴公司垫付的维修费用6.8万元；3、谢建新腾退占据的二间商铺（66#S1、S2），并赔偿暂算2010年至2011年占据两年间的租金损失4万元（暂按每间每年1万元租金标准，实际以司法鉴定结果为准，租金应算至实际腾退之日）；4、振达公司根据法院判决确认的工程造价金额交付剩余的工程发票；5、振达公司、谢建新向中兴公司继续提交完整的竣工和结算资料；6、由振达公司、谢建新承担反诉的诉讼费用。另查明，振达公司已向中兴公司开具发票4350万元。依据上海市闵行区人民法院（2011）闵民二（商）初字第468号民事判决书（已生效），振达公司应支付上海琼山实业有限公司货款等，后振达公司被上海市闵行区人民法院扣划款633333.27元。诉讼中，振达公司向原审法院提出申请，就振达公司与谢建新签订的《工程项目责任承包合同》中约定的税管费以及振达公司为涉案工程所垫付和被有关法院已执行的工程款项，振达公司与谢建新将自行协商解决，在本案中不作主张。

一审法院认为

原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，谢建新起诉要求振达公司支付欠付工程款及利息、并要求中兴公司在欠付款范围内承担付款责任；中兴公司反诉要求谢建新及振达公司赔偿逾期完工的经济损失等。分别就本诉部分及反诉部分作出评判。一、本诉部分根据各方当事人的诉辩意见，本诉部分争议焦点在于：（一）涉案合同效力以及结算依据如何认定；（二）已付工程款数额如何确定；（三）应付工程款数额如何确定。（一）关于涉案合同效力以及结算依据如何认定问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”同时根据国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，商品住宅属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的“必须进行招标”的工程建设项目。本案中兴公司与振达公司先于2007年8月22日签订了《施工合同补充协议书》，此后，涉案工程进行了招投标，确定振达公司为中标人，同年10月8日中兴公司与振达公司签订了《建设工程施工合同》。即《施工合同补充协议书》签订在中标之前，而作为合同相对方的振达公司又成为了中标人，显然双方当事人在中标前的谈判内容已经影响了中标结果，属于虚假招投标。据此该中标应属无效，由此签订的《建设工程施工合同》也无效。而《施工合同补充协议书》由于违反了必须经过招投标的规定，亦属无效。对于2009年2月10日振达公司与谢建新签订的《工程项目责任承包合同》，该院认为，谢建新并非振达公司职工，故其与振达公司之间并非内部承包关系，且从工程实际施工情况分析，工程实际由谢建新施工完成，中兴公司也已认可谢建新实际施工人之身份，即振达公司在承接了中兴公司发包的工程后，又将该工程转包给谢建新实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”应认定振达公司与谢建新签订的《工程项目责任承包合同》亦属无效。该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据该条规定精神，建设工程经竣工验收合格，中标合同无效，应将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的合同，作为工程价款的结算依据。经审查，本案《施工合同补充协议书》与《建设工程施工合同》在工程价款及水电费结算等方面约定存在不同。根据各方当事人提供的证据显示，工程竣工验收合格后，谢建新以振达公司名义提交给中兴公司的结算书的结算口径依据的是《施工合同补充协议书》。水电费结算亦由中兴公司代为交纳，与《施工合同补充协议书》约定相符，而非《建设工程施工合同》中所约定的由承包人交纳。依据上述两点，该院认定双方当事人在施工中具体履行的应为《施工合同补充协议书》，故本案工程款结算应以《施工合同补充协议书》为依据。（二）关于已付工程款数额如何确定问题。对于已付工程款，各方当事人意见不一，主要有以下几点：一是农民工保证金、安全生产保证金，二是劳保统筹费、安监费，三是甲供材料款，四是借款、保证金，五是维修费，六是水电费，七是检测费。1、农民工保证金（2007年11月1日10万元、2008年7月23日20万元）、安全生产保证金（2007年11月28日10万元），合计40万元。上述款项各方当事人在诉讼中陈述一致，系中兴公司向有关部门缴纳，但根据相关规定，在工程交工后，如符合相应条件，上述款项可退还缴费单位，故不应计入已付工程款。2、劳保统筹费（2010年3月25日60万元）、安监费（2010年3月25日29100元），合计629100元。对于劳保统筹费，《关于洪泽中兴名都商住楼B标段工程造价的鉴定报告》载明：“劳保统筹费不计入本鉴定造价范围内，由双方按实结算。”故该劳保统筹费不应计入已付工程款。至于安监费，因该笔费用系甲方在办理施工许可证时所必须缴纳的费用，故安监费亦不应计入已付工程款。3、甲供材料款（保温材料12万元、花岗岩5万元、面砖5万元，合计22万元）。依据《施工合同补充协议书》约定：“甲方定价项目：外墙涂料、外墙装饰等材料甲方定厂定价”。同时，中兴公司也未能举证证明《关于洪泽中兴名都商住楼B标段工程造价的鉴定报告》中已经包含上述款项，故不应计入已付工程款。4、借款、保证金（2010年2月8日250万元，其中200万元为借款，50万元为履约保证金）。依谢建新陈述，收到的工程款中包括借款，即将借款视为工程款，故该借款200万元应计入中兴公司的已付工程款。此外，50万元支付凭证上注明为保证金，故不应计入已付工程款。5、维修费（合计119869元）。因中兴公司已对维修费提起反诉，该院将另作评判，故该费用亦不应计入已付工程款。6、电费261276.41元。《施工合同补充协议书》载明：“水电费的结算：承包人现场独立挂表。承包人用水电费由发包人交至相关部门，发包人向承包人支付工程款时，双方办理水电费扣款手续。发包方根据承包方现场用水电总量，按照发包方代交水电费中自来水公司施工用水和供电局施工用电标准扣除水电费。损耗由承包方按比例分摊。”依据上述约定，应由中兴公司支付水电费，在支付工程款时进行扣款，谢建新亦确认水电费确由中兴公司交纳，故对电费261276.41元该院予以确认，该款应计入已付工程款。至于水费，因中兴公司未举证证明支付的具体数额，不作认定。7、检测费（合计49万元）。《施工合同补充协议书》对检测费未作约定，则对于施工单位购买的材料，检测费应由施工单位承担；如果系建设单位购买原材料，则检测费应由建设单位承担。现中兴公司提出检测费为49万元，但中兴公司提供的证据显示，检测项目中包括施工单位及建设单位所购材料，由于中兴公司未举证区分是施工单位还是建设单位采购的材料所产生的检测费，该院采纳谢建新在诉讼中确认检测费为21万元之意见，该21万元应计入已付工程款。综上，中兴公司主张已付工程款为52426988.14元，根据上述评判，中兴公司已付工程款应确定为50768019.14元[52426988.14元－400000元（农民工保证金、安全生产保证金）－629100元（劳保统筹费、安监费）－220000元（甲供材料款）－500000元（保证金）－119869元（维修费）＋210000元（检测费）]（三）关于应付工程款数额如何确定问题。《关于洪泽中兴名都商住楼B标段工程造价的鉴定报告》及《关于洪泽中兴名都商住楼B标段工程造价的补充鉴定报告》的鉴定结果为，依据《施工合同补充协议书》工程造价为57252188元。对于该结论，各方当事人仍持异议，主要包括：人工补差、材料价差、超出合同约定面积造价是否下浮、商品砼运费及其他。1、人工补差。根据2010年7月27日绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解释》“3、人工是否可计补价差？答：工程合同在2005年1月1日之前订立，原则上不得调整（因甲方原因造成工期延误的除外）；工程合同在2005年1月1日以后订立，合同有约定的，按合同约定办理，合同无约定的，按双方协商计补差价。”应理解为工程合同在2005年1月1日以后订立，人工补差应予支付，虽然本案各方当事人就人工补差并未达成协议，但人工上涨为客观事实，故对该笔费用予以支持，经鉴定机构核算为468293元。2、材料价差。《施工合同补充协议书》载明：“工程决算方式：…材料信息价，按淮安市建设工程造价管理信息价2007.09-2008.04月份平均价计取，无价材料按甲方签证价结算。”故本案材料价格应按上述约定计取。经鉴定机构核算，需调整材料价差为2118296元。3、谢建新提出，如按《施工合同补充协议书》计算，超过合同约定部分的面积造价不应下浮。该院认为，依据鉴定机构的回复，谢建新的上述请求不符合工程结算常规，故对该项请求不予支持。4、商品砼运费。根据《解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”同时，《施工合同补充协议书》载明：“工程决算方式：1、工程结算时根据竣工图、设计变更、甲方认可的签证联系单进行按实结算”。经审查，编号为20080201的工程联系单确认商品砼运距为37.8公里，该工程联系单有施工单位、监理单位、建设单位相关人员签字并加盖公章，应当作为结算依据。经鉴定机构核算，商品砼增加运输费为980617元。5、谢建新、中兴公司对于鉴定结论还提出了其他异议，鉴定机构均予以了回复。经审查，上述问题应属有关造价鉴定的专业性问题，应以鉴定机构作出的结论为准，故对于谢建新、中兴公司提出的其他异议该院均不予采纳。综上，涉案工程造价应为60819394元[57252188元（2013年10月8日调整后造价）+468293元（人工补差）+2118296元（材料价差）+980617元（商品砼增加运输费）]二、反诉部分对于中兴公司提出的反诉请求，该院分别评判如下：1、逾期竣工的经济损失81.2万元（包括逾期交房的损失55.4万元和逾期办证的损失25.8万元）、多付工程款利息损失270万元，合计351.2万元。该院认为，首先，中兴公司认为由于谢建新逾期完工，导致中兴公司向购房者逾期交房及逾期办证，但中兴公司未提供《商品房买卖合同》，故无法确定中兴公司与购房者约定的交房及办证时间，即无法确定中兴公司逾期交房及办证的时间段，由于无法对该时间段与施工方的施工时间进行比对，故不能得出逾期完工导致逾期交房及办证的结论。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”结合本案，中兴公司并未提供证据证明签订《施工合同补充协议书》时，中兴公司已将房屋预售及交房期限、承担违约责任等情况告知对方，现中兴公司主张逾期交房及办证损失，系对方当事人在订立合同时所无法预见，故不应由其承担该损失。此外，根据中兴公司提供的（本诉证据3）2009年12月11日《协议》显示，各方当事人就相关结算问题达成协议，而该协议签订时间显已超出《施工合同补充协议书》约定的完工时间数日，该协议也未涉及逾期完工赔偿事宜。据此，中兴公司要求谢建新及振达公司赔偿逾期完工经济损失，缺乏依据，该院不予支持。对于中兴公司所主张的多付工程款利息，经审查，中兴公司主张的该款项系针对支付到85%暂定价的进度款，因各方当事人对超额支付工程进度款应付利息并无约定，故中兴公司的该项主张缺乏合同依据，依法不能成立。此外，中兴公司还主张600万元（分别为2009年1月20日200万元、2009年7月31日100万元，2009年10月10日100万元，2010年2月8日200万元）借款利息。诉讼中，中兴公司明确2010年2月8日借条所载200万元款项，双方没有按借款关系处理，而是直接作为工程款支付，该院予以确认。经审查，2009年1月20日200万元、2009年7月31日100万元，2009年10月10日100万元，上述款项支付凭证中均载明系工程款，中兴公司就此主张借款利息，有违工程款支付惯例，也不符合常理，该院不予支持。2、维修费用68160元。《施工合同补充协议书》载明：“八、工程保修：本保修金为审计造价的5%。保修期间乙方应在接到保修通知之日起7日内派人保修，乙方不在约定期限内派人保修的，甲方有权委托他人修理，并从保修金中扣除相应的修理费。”本案中，中兴公司未能举证证明已通知施工方进行维修，谢建新亦不承认收到维修通知，但谢建新表示，如经确认确属施工所造成的质量问题，愿意承担相关费用，故对该笔费用该院不作处理，各方当事人可另行解决。3、腾退占据的二间商铺（66#S1、S2），并赔偿暂算2010年至2011年占据两年间的租金损失4万元（暂按每间每年1万元租金标准，实际以司法鉴定结果为准，租金应算至实际腾退之日）。诉讼中，谢建新承认占用上述商铺，但认为是用来堆放维修材料，且此前中兴公司也从未对此提出异议。该院认为，谢建新占用商铺属实，现中兴公司要求谢建新腾退商铺，于法有据，应予支持。但由于中兴公司并未举证证明诉讼前已通知谢建新腾退商铺及双方已就出租事宜达成协议，而该商铺系竣工验收后由谢建新使用，说明中兴公司当时允许谢建新使用，故中兴公司主张诉讼前的租金损失，缺乏依据，该院不予支持。中兴公司于2012年9月27日提起反诉，明确要求谢建新腾退商铺并支付租金，则自2012年9月28日起谢建新应支付中兴公司占用商铺的租金损失，依据中兴公司提供的（反诉证据7）《门面出租协议》等证据材料，该院酌情确定谢建新应承担租金损失为1万元/年/间，应付至实际腾退日止。4、工程发票。中兴公司反诉要求振达公司根据法院判决确认的工程造价金额交付剩余的工程发票，振达公司在诉讼中同意开具发票，该院依法予以照准。经核对，振达公司已开具4350万元发票，则依据该院确定的中兴公司应支付的总工程款，振达公司尚应开具并交付剩余部分工程款发票。5、竣工和结算资料。谢建新、振达公司均陈述上述资料已经提交给中兴公司。且根据谢建新提供的本诉证据4，中兴公司已经签收了相应材料，故对中兴公司要求谢建新及振达公司交付竣工和结算资料的请求不予支持。综上，中兴公司与振达公司签订《施工合同补充协议书》后，振达公司与谢建新又签订了《工程项目责任承包合同》，此后由谢建新进行实际施工，对该事实各方当事人均无异议，因此，谢建新以实际施工人身份起诉振达公司、中兴公司主张工程款理由正当，应予支持。涉案工程造价应确定为60819394元，中兴公司已付工程款应确定为50768019.14元，两项相减，尚欠工程款为10051374.86元。依据《施工合同补充协议书》约定：“五、工程款支付。工程按时竣工并验收合格后，工程款支付到暂定造价的85%，余款在资料齐全、审计完毕一年内支付到审计造价的95%，5%作为工程保修金”，“工程保修期满后1个月内办理保修金退还手续，如当地政府对保修金另有规定的，按当地政府规定办理”。经审理查明，谢建新于2010年1月27日将决算书以振达公司名义提交给中兴公司，此后各方当事人对自行审计未能达成一致意见。该院依据《施工合同补充协议书》约定，酌情确定审计时间为3个月，故中兴公司应于2011年4月27日前支付工程款7010405.16元（60819394元95%－50768019.14元）。对于工程保修期，因当事人约定不明，参照《建设工程施工合同》中“保修金在竣工验收之日起一年半内付清”之约定，确定中兴公司应于2011年6月28日前付清保修金3040967.7元（60819394元5%）。因中兴公司未在上述期限内支付相应款项，故应支付相应利息。诉讼中振达公司提出谢建新向振达公司法定代表人借款35万元，经审查该证据载明出借人并非振达公司，故其要求抵销工程款的主张不能成立。因振达公司已明确其与谢建新在《工程项目责任承包合同》中约定的税管费以及代谢建新支付的材料款等问题双方自行协商解决，故该院不作理涉。振达公司就尚欠谢建新工程款应承担付款责任并支付相应利息，中兴公司则应在欠付工程款范围内对上述款项向谢建新承担付款责任。综上，谢建新的诉讼请求、中兴公司的反诉请求，合理部分，依法予以支持，不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条之规定，原审法院于2013年12月31日判决：一、浙江振达建设有限公司应支付谢建新工程款10051374.86元，并支付该工程款计算至判决确定的履行日止的利息（其中本金为7010405.16元的利息自2011年4月28日起计算，本金为3040967.7元的利息自2011年6月29日起计算，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、洪泽中兴房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项向谢建新承担付款责任；三、谢建新应腾退属洪泽中兴房地产开发有限公司所有的二间商铺（66#S1、S2），并赔偿自2012年9月28日起至实际腾退日止的租金损失（按1万元/年/间计算）；四、浙江振达建设有限公司应向洪泽中兴房地产开发有限公司交付金额为17319394元的工程款发票；五、上述一、二、三、四项限判决生效后十日内履行完毕；六、驳回谢建新的其他诉讼请求；七、驳回洪泽中兴房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费192699元，财产保全费5000元，合计197699元，由谢建新负担121664元，洪泽中兴房地产开发有限公司负担76035元；鉴定费357720元，由谢建新负担178860元，洪泽中兴房地产开发有限公司负担178860元；反诉案件受理费17880元，由洪泽中兴房地产开发有限公司负担17080元，谢建新负担400元，浙江振达建设有限公司负担400元。

上诉人诉称

谢建新不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案不存在《招标投标法》规定的“实质性议价”行为，招投标程序合法有效，应以中标的备案合同作为结算工程价款的根据。1、本案不存在“实质性议价”。一审判决以“补充合同签订在中标之前，而作为合同相对方的振达公司又成为了中标人”这一事实，简单地判断出“显然双方当事人在中标前的谈判内容已经影响了中标结果，属于虚假招投标”，并进一步认定诉争工程存在《招标投标法》第43、55条规定的“实质性议价”行为属于虚假招投标，中标无效且由此签订的备案合同也无效。一审判决仅凭在中标前签订合同这一事实就直接认定诉争工程存在虚假招投标，并未全面地理解《招标投标法》第43和55条的规定。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”若要根据上述的规定来认定招投标无效的话，必须同时符合如下条件：双方进行了实质性议价；双方实质性议价的行为发生在招投标过程中，即招标文件发出之后，中标通知书发出之前；实质性议价影响了中标结果。而本案并不符合上述条件。首先，在招标文件发出之后，至招标人向中标人发出中标通知书这一招投标阶段，招标人中兴公司与投标人振达公司不存在任何实质性议价行为。《招标投标法》第43条已经明确，实质性议价需发生在“招标人”与“投标人”之间，对于该规定应该进行严格适用，而不能类推适用。本案中，签订补充合同是在招投标程序之前，彼时招投标程序还未启动，何来的实质性议价。其次，补充合同与招投标文件以及备案合同的计价方式完全不同，其签订没有影响中标结果。诉争工程是采取邀请招标的形式，其基础是招标人对投标人的信任。在邀请招标中，每个招标单位和投标单位都是非常良好的合作关系，在招投标程序之前有往来，甚至签订合同约定项目承接事宜是非常正常的事情。本案在签订补充协议时，振达公司与中兴公司在招投标前并不知晓诉争工程是必须招投标的项目，在确定这一事实后，最终是通过洪泽县建设工程招标投标办公室采取了正规的邀请招标形式。在邀请招标中，除振达公司外还有其他投标单位，除非招标人将标底和其他投标人的投标报价透露给振达公司，否则就无法控制诉争项目由振达公司中标。何况，补充合同的计价方式与招投标文件和备案合同完全不同。因此，补充合同的签订没有、也无法影响中标结果。一审法院的判决，将中标前签订合同这一行为直接等同于虚假招投标，没有真正理解招标投标法对于“实质性议价”的规定。2、本案应以中标的备案合同作为结算工程价款的根据。一审法院以补充合同作为结算工程价款的依据，不符合招标投标法以及司法解释关于“黑白合同”的相关规定。在不知晓诉争工程必须进行招投标的情况下，中兴公司与振达公司签订了补充协议。当得知诉争工程必须进行招投标之后，双方又通过正规有效的招投标程序确认振达公司为中标人，并签订备案合同。此两份合同在结算等方面并不一致，这符合法律及司法解释对于“黑白合同”的认定。在存在黑白合同的情况下，司法解释已明确规定了应以备案的中标合同为准结算工程价款。《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”；《浙江省高院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》）第16条对“黑白合同”如何结算的问题作出了解答：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照《解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据”。二、本案应以“送审价为准”结算工程价款，但一审法院对谢建新的该主张未作任何审理。根据振达公司与中兴公司在备案合同专用条款第26条约定：“发包人需在三个月内完成审计，逾期则按承包人提供的决算为准，并按此支付工程款”，即双方对结算工程价款程序已有明确约定——逾期不答复则以送审价为准。完全符合《解释》第20条及《解答》第14条的规定。本案中，诉争工程于2009年12月25日竣工验收合格，并于同日移交给中兴公司。2010年1月27日，谢建新以振达公司的名义将结算书及完整的结算资料提交给中兴公司并经其签收确认，送审造价为72234539元，且约定审价期限延长一个月。故根据合同约定，中兴公司应于2010年5月27日前完成审计，由于其未在约定期限内完成结算审计，根据《解释》规定，涉案工程造价已经明确，应以提交的送审造价72234539元为准进行结算。三、退一步讲，即使依据一审判决的补充协议结算工程价款，该判决在支付工程款比例、利息的起算以及工程价款的计算上也存在错误。（一）一审判决既然认定补充合同无效，则该合同中关于工程款支付比例的约定也应当无效，但一审法院仍以此约定作为计算工程款的支付比例及利息的起算依据，存在矛盾。一审判决认定，补充协议“由于违反了必须经过招投标的规定，亦属无效”。但同时又依据补充合同的约定来计算支付工程款的比例及利息的起算时间。此认定与合同法以及司法解释关于合同无效的规定不符。根据《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但一审法院一方面认定合同无效，另一方面又依据该合同中关于工程款支付方式的约定来计算支付工程款比例及利息起算日期，属于对该法律的适用不当。如果按照一审法院认定的备案合同与补充合同均无效，则诉争工程应从工程交付次日即2009年12月29日支付工程款，逾期不付的需承担利息。1、竣工后，工程价款应从工程交付之日支付。建设工程施工合同在本质上属于加工承揽合同，故应适用合同法第十五章关于承揽合同支付报酬的规定。而合同法第263条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”。本案中，诉争工程于2009年12月28日全部竣工验收合格并交付，故应从该日支付欠付的工程款。2、关于欠付工程款利息的起算日期。根据《解释》第18条的规定，本工程于2009年12月28日竣工验收合格并且交付，故应从该日开始起算欠付工程款利息。（二）关于工程价款的计算。本案鉴定机构依据补充合同出具的《鉴定报告》中，人工费低于最低工资标准，应予补差7845109.49元。在鉴定机构依据补充合同出具的鉴定报告中，对于人工费是按照浙江省94定额16.5元/工日进行计取。但是，根据绍政发〔2007〕71号、绍政发〔2008〕57号《绍兴市人民政府关于调整最低工资标准的通知》，从2007年9月1日起，绍兴市最低工资标准调整为每人每月750元、从2008年9月1日起，绍兴市最低工资标准调整为每人每月850元。按此计算，2007年9月1日起，每日最低工资应为34.48元；2008年9月1日起，每日最低工资应为39.08元；而鉴定报告中16.5元/工日的人工费远未达到该标准，据计算，二者共相差7845109.49元。由于最低工资标准系法律强制性规定，不因任何理由可以违反。但鉴定机构简单地以“绍兴市最低工资标准适用于企业内部职工的最低薪酬规定，而建设工程中的人工费是适用对外的结算范畴”不予鉴定。鉴定机构此举超出了其造价鉴定的权限范围，且该回复明显违背《劳动合同法》。根据该法规定，只要与劳动者建立劳动关系就应该适用该法，并遵循不得低于最低工资标准发放工资的规定，无论是以完成一定工作任务为期限的劳动者或是非全日制用工的劳动者均无例外。鉴定机构将建设工程中的劳动者工资排除在《劳动合同法》规定的最低工资标准之外并不予鉴定，超出其权限范围，应当予以调整。另外，原审判定由谢建新负担21万元检测费不当，应予纠正。综上，请求二审撤销原审判决第一、二、六项，依法改判支持谢建新的一审请求。

被上诉人辩称

振达公司答辩称：同意谢建新的上诉理由和上诉请求。中兴公司答辩称：一、一审认定备案合同无效，以双方实际履行的补充合同进行工程造价结算认定事实清楚，适用法律正确。1、中兴公司和振达公司在招投标之前即签订了补充协议书，该份补充合同就案涉工程的工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容进行了商谈并达成一致，随后经过形式上的招投标程序，向振达公司发出中标通知书，再行签订《建设工程施工合同》；该份合同并非双方真实意思表示，《补充协议》为双方真实意思表示、是双方实际履行的合同。上述一系列行为显已构成违法招投标，中标无效。2、一审在认定补充协议和备案合同均为无效的基础上，从而认定以实际履行的《补充协议书》作为双方结算的依据，认定事实清楚，适用法律正确。3、退一步讲，若谢建新主张备案合同为有效合同成立的话，则其无权向中兴公司主张任何权利，请求法院依法驳回其起诉。二、谢建新提出以“送审价为准”结算工程价款的上诉请求无事实和法律依据。1、备案合同无效，备案合同中关于“以送审价为准”的结算条款当然无效。谢建新提出“以送审价为准”的依据为备案合同的相关约定，而先已阐释案涉备案合同为无效合同，则该约定条款亦为无效条款，在本案中不应适用，一审未按“送审价”作为工程结算价款认定正确。2、从当事人实际进行工程量核对、工程造价审核的过程来看，亦根本不存在“以送审价为准”的相关意思表示。中兴公司自接到谢建新代表振达公司送审的结算书后，即委托绍兴市恒正建设咨询有限公司进行造价审核，同时双方在咨询公司主持下开始就工程量进行对帐；截止到2010年7月底，双方完成工程量的核对工作；2010年9月27日咨询公司出具了工程量核对意见征求书，后由于振达公司、谢建新未能对工程造价咨询报告进行确认签字，故未能最终达成结算价格。三、谢建新认为全部工程尾款及相应利息应从工程验收合格交付之日起支付，人工补差应为7845109.49元的上诉主张不能成立。1、中兴公司应付振达公司工程尾款的时间及相应利息起算时间应按补充合同约定执行。《解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《解答》第13条明确，建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照《解释》第2条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。《解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……。上述规定中“参照合同约定”的意思当然包括参照合同约定的“计价标准”、“付款进度”、“付款时间”等的约定，而本案补充合同对于上述内容均有明确约定，故应参照补充合同约定内容执行，而不应以工程竣工交付时间作为工程尾款的支付时间和利息的起算点。一审判决按补充合同约定的付款进度计算应付款时间及起算相应利息的起付时间，适用法律正确。但一审法院对于工程保修期、5%质保金支付期限、审价时间等案件基本事实认定错误，导致认定的中兴公司应付工程尾款数额、时间及相应的利息起算点认定错误。2、谢建新提出的人工补差应为7845109.49元的上诉主张不应得到支持。案涉工程造价不应计取人工补差。振达公司应承担该延误期间发生的人工和材料价差的不利后果；绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解释》不是强制性规范，不能据此直接确定当事人双方的权利义务；即使进行人工补差，但由于淮安市及洪泽县并没有人工工资信息，亦缺乏实际可执行性；原审法院参考了《人工调整说明》中的相关数据，而该份《人工调整说明》并无相关机构的盖章和专业人员的签字，原审直接照搬相关数据进行判决，依据不足。谢建新提出以绍兴市最低人工工资标准来全部取代定额人工费不符合双方真实意思表示，无事实和法律依据。中兴公司和振达公司签订补充合同的时间为2007年8月，补充合同约定的工期为300日历天，亦即谢建新上诉提出的关于“2007年9月1日起的绍兴市最低工资标准为750元”的问题，中兴公司和振达公司在签订补充合同时即已明确，但双方在补充合同中仍约定执行94定额的人工单价；谢建新和振达公司签订《工程项目责任承包合同》的时间更迟至2009年2月，而在该份承包合同第四条中明确，“承包范围及价格根据公司业主签订的工程承包合同和有关补充合同为准按实结算”；承包合同第六条明确，“乙方（谢建新）对甲方（振达公司）与业主订立的合同及所有附件全部确认，并严格履行”；即谢建新在2009年也就是上诉状中所称的“绍兴市最低工资标准与定额人工费极不相称”的前提下，仍确认案涉工程结算按94定额的人工单价执行；若二审法院最终认定中兴公司应对工程工期延误承担相应责任、人工补差应该相应计取的话，中兴公司请求二审法院根据一审司法鉴定机构出具的《人工调整说明》的计算方式、补差数额为基数及中兴公司应承担的工期延误责任的比例作合理确定。关于检测费，实际已经由中兴公司支付给了检测机构，按照浙江省94定额，中兴公司支付的工程造价款中包括了检测费，所以中兴公司支付的检测费应该由谢建新承担，应计入已付工程款。综上，请求二审驳回谢建新和振达公司的全部上诉请求，支持中兴公司的全部上诉请求。中兴公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、谢建新作为工程的实际施工人，其合同相对人为振达公司，振达公司根本不存在破产、下落不明或资信状况严重恶化等情形，谢建新起诉中兴公司不符合《解释》第26条第2款的规定，应裁定驳回谢建新对上诉人中兴公司的起诉或判决驳回谢建新对上诉人中兴公司的诉讼请求。二、振达公司应付谢建新的工程款总额应在法院审定的案涉工程造价基础上依据承包合同约定扣除8%的税管费；振达公司垫付的案涉项目材料款，应按承包合同约定从应付谢建新的工程款项中予以扣除；而原审对上述事实未予查，又判决中兴公司对这一欠款承担付款责任，严重损害了中兴公司的合法权益。三、原审对于中兴公司部分已付款项未计入中兴公司已付振达公司的工程款中，系事实认定错误。具体项目有：1、农民工保证金30万元、安全生产保证金10万元合计40万元系中兴公司代振达公司缴纳，而根据相关规定，这些款项应由施工单位缴纳，故应计入已付工程款。2、劳保统筹费60万元、安监费29100元合计629100元原审已查明由中兴公司垫付，而该两笔费用按相关规定应由施工单位承担，且按照中兴公司和振达公司签订的《补充协议》约定工程决算“除综合费按上述计取外，不再计取其他任何费率”，中兴公司亦不应承担该项费用，故应计入已付工程款。3、检测费365935元,原审仅认定21万元，余155935元未作认定,应计入已付工程款。四、关于中兴公司应付工程款数额认定有误（谢建新和振达公司之间的工程欠款应依据承包合同结算）：1、人工补差不应计入工程造价中。（1）振达公司（谢建新）应承担由于其原因造成工程延误期间发生的人工价差的不利后果；（2）绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解释》中关于“2005年1月1日以后订立的人工补差，合同有约定的，按合同约定办理，合同无约定，按双方协商计取”的规定，不是强制性规范，一审法院在双方未协商一致的情况下，直接判决全额调整人工补差系错误；（3）即使进行人工补差，但由于淮安市及洪泽县并没有人工工资信息，亦缺乏实际可执行性；（4）原审法院参考的《人工调整说明》无相关机构的盖章和专业人员的签字，中兴公司对其证据三性均不予认可，原审直接照搬其中数据进行判决，依据不足。2、材料价差不应计入工程造价。（1）振达公司（谢建新）应承担由于其原因造成工程延误期间产生的材料价差的不利后果；（2）法院应依据《补充协议书》中双方约定的材料信息价的真实意思，参考双方在《建设工程施工合同》中的相关约定，根据合同的实际履行情况，参照鉴定机构的专业意见，认定材料信息价的计取时间为实际施工期间；（3）原审法院参考的《关于原告对洪泽中兴名都商住楼B标段工程造价补充鉴定申请书的回复》并无相关机构的盖章和专业人员的签字，中兴公司对其证据三性均不予认可，原审直接引用相关数据进行判决，依据不足；（4）翔实公司出具的鉴定报告中材料信息价是“2007.10－2008.5”期间的，并非为《补充协议》约定的“2007.9－2008.4”期间。3、工程联系单（20080201虽然确认商品砼运距为37.8公里，但供应商应为淮安华石建材有限公司，施工过程中振达公司擅自变更商品砼供应商为洪泽强力建材有限公司，实际运距仅为4公里；故应按实际运距进行造价结算。4、双方在《补充协议》中约定工程质保金在保修期满后1个月内退还，而对于保修期未作明确约定应按国家规定的最低期限五年执行；本案工程竣工时间为2009年12月28日，至原审判决书形成时（2013年12月31日）时5%保修金尚未届支付期限，故应在应付工程款中扣除。五、原审将中兴公司应支付振达公司工程尾款利息的事实等同于振达公司应支付谢建新工程尾款的事实，系事实认定错误；若经审理查清振达公司确存在应付谢建新利息的情形，中兴公司亦不应对此承担付款责任；且原审对中兴公司应支付振达公司工程欠款利息的起算点（若工程欠款经审查成立的话）亦系事实认定错误。首先，双方于2011年1月1日才完成工程量的核对，司法鉴定时间也长达10个月，而原审法院擅自酌定中兴公司应在收到决算资料后三个月内即应在2010年4月27日前完成审计无相应依据且与客观事实相违背；其次，造成工程造价审核延期的责任在谢建新和振达公司，中兴公司不应在未完成审价之前即承担工程欠款利息；再次，中兴公司认为工程质量保修金未届支付期限，当然无从计取应付保修金的利息。六、振达公司、谢建新应赔偿中兴公司逾期竣工经济损失81.2万元。1、中兴公司在原审第一次开庭中已提交出示了《商品房买卖合同》，二审中带来原件供法庭核对，《补充协议》对于工程进度与项目楼盘销售之间的关系有明确约定，且明确了逾期完工的违约责任，原审认为振达公司和谢建新对逾期交房和办证损失无法预见，亦系事实认定错误。2、2009年12月11日协议是对编号为20091205号联系单的相关事项的明确和约定，根本不是中兴公司与振达公司进行工程价款结算的协议文本，原审据此认定中兴公司该项反诉请求证据不足，亦无相应法律依据。3、中兴公司在原审中已举证证明因振达公司（谢建新）原因导致工期延误而使自己产生了的逾期交房和办证损失，故该项请求应予支持。七、中兴公司在原审中已充分举证证明已向振达公司发送了维修通知并由于振达公司怠于履行维修义务，导致中兴公司产生了实际损失，故中兴公司要求振达公司、谢建新支付实际产生的维修费用68160元应予支持。八、谢建新在起诉状中称案涉工程于“2009年12月25日经竣工验收合格，且同日工程移交给中兴公司”，但其一直占用其中两间商铺至今，显然对中兴公司造成了损失，中兴公司主张自2010年1月1日起计算租金损失，应予支持。九、请求二审法院在查清事实的基础上依法确定振达公司应开具并交付中兴公司的工程款发票金额。综上，请求：一、撤销原审第一项，在查清事实的基础上依法确定振达公司应支付谢建新的工程款数额；二、撤销原审第二项，裁定驳回谢建新对中兴公司的起诉或判决驳回谢建新对中兴公司的诉讼请求；三、撤销原审第三项，改判为“谢建新应腾退属中兴公司所有的二间商铺（66#S1、S2），振达公司、谢建新应赔偿中兴公司自2010年1月1日起至实际腾退日止的租金损失（按1万元/年/间计算）”；四、撤销原审第四项，请求根据二审查明的事实，确定振达公司应开具并交付给中兴公司的工程款发票数额（中兴公司认为案涉工程造价应确定为57252188元即原审司法鉴定机构于2013年10月8日调整后的造价；中兴公司确认已收到发票额为4350万元，故振达公司应开具并交付的工程款发票金额为13752188元）；五、撤销原审第七项，判决振达公司、谢建新赔偿中兴公司逾期竣工损失81.2万元；六、撤销原审第七项，判决振达公司、谢建新赔偿中兴公司维修费用68160元。谢建新答辩称：一、根据《解答》规定只要实际施工人认为与承包人之间的合同无效即可提起诉讼。二、对于中兴公司上诉所称“原审没有查明振达公司与谢建新之间对案外材料款的抵消，导致损害了中兴公司的权益”，该观点不能成立，对外的材料款只是振达公司与谢建新之间的关系，与中兴公司欠付的工程款没有任何关系。三、中兴公司提出的农民工保证金等问题，原审判决是正确的，这些费用应该由中兴公司负担。四、对于已经鉴定出来的工程造价费用，如果按照补充协议计算，除了谢建新上诉不服的人工费补差以及检测费用外，其他没有不妥当之处。五、关于工程保修金的起算，中兴公司混淆了保修金返还的期限和保修期限的概念，保修期限有法律的强制规定，保修金的返还双方可以自由约定，两者不能同等。六、对于欠付工程款的利息，起算日期应该按照谢建新的诉讼请求予以计算。七、中兴公司认为谢建新延误工期造成逾期交房、逾期办证的损失，如果合同有效，工期延误是由于中兴公司的原因造成，该损失不应该由谢建新承担；如果合同无效，工期就不能按照原来合同的约定计算，而应该按照定额计算工期，这样工期没有延误。对于维修费用，谢建新在开庭之前也一直没有收到任何关于维修的通知，对该费用不予认可，至于商铺的腾退问题，同意原审法院的认定。振达公司答辩称：同意谢建新的答辩意见。二审期间，中兴公司提交证据9组：证据1，系洪泽县清理拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室洪清欠办[2007]1号关于印发《洪泽县建筑业施工企业农民工工资保证金管理办法》的通知一份；洪泽县人民法院（2012）泽执督字第1472号民事裁定书、洪泽县人民法院（2012）泽执字第1472号协助执行通知书稿、江苏省行政事业单位往来结算票据、执行款拨款通知各一份，拟证明《洪泽县建筑业施工企业农民工工资保证金管理办法》明确规定该笔农民工工资保证金应由施工企业缴纳。现该笔应由振达公司缴纳的30万元一审已查明由中兴公司垫付，故该笔款项理应计入中兴公司已付工程款。证据2，系洪泽县建设局洪建发[2006]30号关于征收安全生产保证金的通知；洪泽县建设局洪建发[2009]17号关于缴存企业安全生产风险抵押金的通知；洪泽县住房和城乡建设局洪住建发[2012]21号关于印发洪泽县建筑工程安全生产风险抵押金管理办法的通知各一份，拟证明安全生产保证金的征收对象为各施工企业、驻洪施工单位等，并明确建筑施工企业在工程项目竣工验收备案后一个月内，向县建设工程安全监督管理站提交考核申请，由主管部门考核后根据相应的考核成绩进行返还。现该笔应由振达公司缴纳的10万元款项一审已查明由中兴公司垫付，故该笔款项理应计入已付工程款。证据3，江苏省建设厅苏建定[2004]169号关于建筑安装工程劳保统筹标准的批复一份，批复明确规定，劳保统筹费是为解决建筑企业离退休职工的养老保险等问题使用的，缴纳义务人当然是建筑施工企业；而中兴公司和振达公司按补充协议约定以94定额为决算依据，94定额中就包含了劳保统筹基金，故中兴公司按94定额审定的造价支付振达公司的工程款中即包含了该笔劳保统筹费；而现该笔60万元费用一审已查明由中兴公司垫付，故理应计入已付振达公司工程款。证据4、系江苏省物价局、江苏省财政厅苏价服[2002]328号、苏财综[2002]128号省物价局、省财政厅关于统一建筑施工安全监督管理费标准的通知一份，拟证明该项管理费是为加强建筑施工安全管理工作收取的，列入工程预算定额，即属于工程造价的范畴；但由于中兴公司和振达公司在《施工合同补充协议》关于工程决算方式中明确“除综合费按上述计取外，不再计取其他任何费率”；故鉴定机构据此出具的工程造价已包含该项费用，现一审已查明该项费用29100元由中兴公司垫付，故该笔款项理应计入已付振达公司工程款。证据5，系中兴名都一期费用情况一份附清单共51页、支票存根7张，拟证明振达公司承建的B标项目检测费365935元均由中兴公司承担，该部分费用应计入已付工程款。证据6，系江苏省洪泽县人民法院（2012）泽商初字第204号民事判决书一份，拟证明振达公司在承建案涉项目期间的商品砼系“淮安市强力混凝土有限公司”供应，并非编号为20080201联系单上明确的“准安华石建材有限公司”供应，该份判决书载明了振达公司因此与淮安市强力混凝土有限公司产生了债务纠纷并判决清偿欠款；供应单位“淮安市强力混凝土有限公司”住所地及实际经营地均在洪泽县总渠路11号，与案涉项目仅为4公里运距。证据7，（1）逾期交房、逾期办证涉及的商品房买卖合同256份，先提交12份：逾期交房违约金为已付房款日万分之三的合同1份（序号为1），逾期交房违约金为已付房款日万分之一的合同1份（序号5），交房时间为2009.6.30的合同10份（序号分别为3、11、128、137、139、160、174、246、247、248，其余合同约定交房时间均为2009.12.30）；（2）逾期交房、逾期办证涉及的房款发票256份（279页）；（3）逾期交房涉及的业主入住交接联系单257份（260页）；（4）交付使用备案证明一份；（5）可办理房屋初始登记的证明一份；（6）逾期交房违约金明细清单一份；（7）逾期办证违约金明细清单一份。拟证明因振达公司工期延误导致中兴公司对小业主发生交房延期违约，导致中兴公司产生逾期交房实际损失为553995元；因振达公司工期延误、提交竣工资料延误等原因导致中兴公司对小业主发生办证违约，产生办证违约实际损失为258230元；上述实际损失计81.2万元理应由振达公司、谢建新赔偿给中兴公司。证据8，系振达公司工程款收支及其他相关情况说明，证明近2000万元款项应从振达公司应付谢建新款项中予以扣除；结合中兴公司一审反诉证据5，证明振达公司在给一审法院的情况说明中对68160元的维修费予以确认的事实。证据9，系中兴公司致振达公司的函件3份、律师函一份（致振达公司）、振达公司回函一份，拟证明因振达公司原因导致工程逾期，中兴公司发函催促的事实。谢建新质证认为，对证据1、2、3，4的真实性没有异议，对关联性有异议，各项费用应由谢建新缴纳的，若谢建新没有缴纳的，行政单位会强制缴纳，但现在中兴公司缴纳的费用退不回来了，现在要退还应该由中兴公司去退还。证据5，原来的94定额的检测费比现在的检测费要高，现在的江苏定额已经改变了，应该适用当地的文件。对于证据6，有签证为凭，有签证按照签证，没有签证按照其他原则。当时有两家混凝土单位，其中一家不符合要求，因谢建新做了三通一平，中兴公司便以混凝土的方式对谢建新进行补偿了。证据7，对于形式上的真实性予以认可，即商品房买卖合同复印件与原件是一致的，但小业主是否付款，因中兴公司没有带发票原件，无法核对。因工期延误的责任在中兴公司，其损失与谢建新无关。对于证据8，中兴公司没有发联系单通知谢建新去维修，故谢建新对已经发生的维修费不予认可。证据9是给振达公司的，与谢建新没有关联。振达公司质证认为，对证据1至8的质证意见同意谢建新的质证意见。对于证据9，振达公司的回函是真实的，其他的函件没有收到过。本院认证如下：对证据1、2、3，4，因谢建新、振达公司对真实性无异议，本院予以确认，至于能否证实中兴公司的待证主张，后面综合分析。证据5，实际发生检测费共计365935元，应予确认，至于应由哪一方负担该笔费用，后面综合分析。证据6，判决书复印件，该证据系振达公司一审中提供，应予确认，至于能否证实中兴公司的待证主张，后面综合分析。证据7，为补强证据，虽然中兴公司没有提供商品房购房发票原件，但提供了商品房买卖合同的原件，故应予确认，至于能否证实中兴公司的待证主张，后面综合分析。证据8，振达公司提交的系中国邮政EMS退收原件，可以证明中兴公司曾向振达公司发出维修通知，振达公司拒收。证据9，振达公司认为振达公司的回函是真实的，其他的函件没有收到过。但根据回函的内容，可知振达公司也收到了其他函，根据交涉函的内容分析，双方对工程进度逾期进行过交涉。交涉内容是否可以证实系振达公司的原因导致工程逾期，后面综合分析。本案经审理，除对一审查明事实予以确认外，另认定以下事实：1、中兴公司与振达公司于2009年12月11日签订《协议》一份，对三通一平、面砖价格、电梯门套等事项作出约定，未涉及工期延误责任问题。2、中兴公司于2012年9月左右多次以邮寄中国邮政EMS的方式向振达公司送达维修通知，振达公司均予拒收。3、涉案两间商铺已于2013年11月1日由中兴公司向谢建新收回。

本院认为

根据各方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审的争议焦点主要是下文所述的八个问题，本院逐一评析如下：一、中兴公司与振达公司签订的建设工程施工合同是否有效。谢建新上诉认为2007年10月8日中兴公司与振达公司签订的建设工程施工合同合法有效，应当适用该合同。经核实，2007年8月22日，中兴公司和振达公司在招投标之前即签订了补充协议书，该份补充协议就案涉工程的工程价款、工程质量、工程期限等内容作了详尽约定，构成招投标前的实质性商谈。尔后涉案工程进行了招投标，确定振达公司为中标人，同年10月8日中兴公司与振达公司签订了《建设工程施工合同》。但双方实际履行的仍系该份补充协议书，可见振达公司在中标之前即实际已经接到了涉案工程，该行为违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条之禁止性规定，原审认定两份合同均属无效，适用法律正确。谢建新的该项上诉理由不能成立。二、涉案工程款是否可以适用送审价结算。谢建新上诉认为本案已经具备适用送审价结算的条件。谢建新与振达公司《工程项目责任承包合同》第四（1）条约定“承包范围及价格根据公司业主签订的工程承包合同和有关补充合同为准按实结算”，而中兴公司与振达公司2007年8月22日的《施工合同补充协议书》第五（８）条约定为“工程按时竣工并验收合格后，工程款支付到暂定造价的85%，余款在资料齐全、审计完毕一年内支付到审计造价的95%，5%作为工程保修金”，而中兴公司与振达公司2007年10月8日签订的施工合同专用条款六“合同价款与支付”第26条约定：“竣工验收合格后7天内支付合同暂定造价的15%；审计完毕后7天内甲方应付至审计总造价的85%，余款在验收合格后一年内按季支付到审计总造价的95%。5%作为工程保修金。保修金在竣工验收之日起一年半内付清。B标审计需要在三个月内完成，逾期则当甲方自动放弃。按乙方提供的决算为准。并按此支付工程款”。专用条款十“违约、索赔和争议”第35.1条约定“原通用条款中约定的收到结算报告和竣工资料后28天内审核完毕并支付工程竣工结算价款不再适用”。经核实，双方实际履行的系2007年8月22日的施工合同补充协议书。该合同中不存在“三个月内完成”的约定。事实上，中兴公司于2010年1月27日接到谢建新代表振达公司送审的结算书后，便委托绍兴市恒正建设咨询有限公司进行造价审核，同时双方在该咨询公司主持下就工程量进行对帐直至2010年7月，该咨询公司于2010年9月27日便出具意见初稿，可见中兴公司并未拖延审计。因谢建新最终对工程量核对不确认，该次鉴定最终未能达成结算价格。因此，谢建新的该项上诉理由不能成立。三、原审认定的支付工程款比例、利息起算点是否有误。谢建新上诉认为原审不应当参照无效的补充协议来计算支付工程款比例、工程欠款的利息起算也应当从竣工验收合格之日即2009年12月28日起算。中兴公司则认为其根本不欠谢建新款项，即便要算利息也要待完成审计后方能起算。本院认为，补充协议虽然无效，但该补充协议系双方实际履行的合同，符合双方当时的真实意思表示，依法应作为双方结算的参照依据。关于工程欠款的利息起算点，原审从提交结算资料之日2010年1月27日起算酌定三个月审计期起计，并根据补充协议第五条的约定，要求应当在一年内支付，如此处理，已经充分考虑和平衡了双方的利益。谢建新、中兴公司的该项上诉理由均不能成立。四、本案实际施工人谢建新是否可以起诉发包人中兴公司。中兴公司上诉认为振达公司根本不存在破产、下落不明或资信状况严重恶化等情形，谢建新起诉中兴公司不符合《解释》第26条第2款规定的情形，谢建新起诉中兴公司缺乏法律依据。本院认为，对于实际施工人起诉与自己没有合同关系的发包人的，应当严格执行法律的规定，本案由于实际施工人谢建新与振达公司的合同无效，但谢建新所承建的工程经验收确认合格，为维护实际施工人的权益，由其向发包人主张工程款欠付范围内的清偿责任，有利于纠纷的解决，这是符合该《解释》第26条第2款的规定精神的。故中兴公司的该项上诉理由不能成立。五、振达公司欠谢建新工程款的金额是否未查清。1、中兴公司是否可以扣除8%的税管费。中兴公司上诉认为根据谢建新与振达公司的承包合同约定，谢建新应当向振达公司缴纳8%的税管费，因此谢建新有权主张的工程款并不包含该笔税管费。本院认为，虽然振达公司在一审中要求8%的税管费以及其垫付的工程款由其与谢建新自行处理，但该笔税管费按照《工程项目责任承包合同》的约定属于振达公司现有的利益，并不属于谢建新，故谢建新无权主张该笔费用。尤其是振达公司负有向中兴公司开具发票的义务，在此情形下，该笔税管费由中兴公司直接向振达公司支付有利于纠纷的解决，故对中兴公司该上诉理由予以采纳。振达公司可另行向中兴公司主张该笔款项。2、振达公司垫付的材料款是否要扣除。中兴公司上诉认为根据振达公司在一审中的举证，振达公司被其他法院判决执行多笔款项，原审未予查明，等于振达公司欠谢建新的款项事实不清。本院认为，中兴公司提出的该问题确实存在，但因振达公司在一审中已要求其垫付的材料款由其与谢建新自行协商解决，且振达公司垫付材料款问题对中兴公司的利益没有损害，故一审对该问题不予审理，应属可以。六、几笔有争议的工程款的核对。1、农民工保证金30万元、安全生产保证金10万元是否应当计入已付工程款。经核实，该两笔费用均系由中兴公司以振达公司的名义向案涉工程所在地的相关部门缴纳。根据中兴公司二审中提交的证据1、2即当地政府的文件规定，相应费用应当由施工单位交纳。且该两笔费用系中兴公司以振达公司的名义替振达公司缴纳，中兴公司已无法申请退回。事实上，由于振达公司拖欠农民工工资已被洪泽县人民法院划扣10万元。故振达公司应当向中兴公司返还该40万元，现中兴公司要求将该40万元计入其已付工程款，理由正当，本院予以支持。2、劳保统筹费60万元、安监费29100元是否应由振达公司负担。中兴公司上诉认为该60万元劳保统筹费、安监费29100元系中兴公司实际支付，应计入已付工程款。本院认为，根据中兴公司二审中提交的证据3，可以证明根据当地政府文件的规定，劳保统筹费应当由施工单位缴纳。且根据补充协议的约定“除综合费按上述计取外，不再计取其他任何费率”，亦即双方的计价约定是直接费+综合费计价，由于劳保统筹费理应包含在综合费中，在该笔费用实际发生并由中兴公司支付的情况下，应当计入已付工程款。同理，根据证据4当地政府文件的规定，安监费计入工程造价，由于安监费属于规费理应包含在综合费中，在该笔费用实际发生并由中兴公司支付的情况下，应当由振达公司负担。中兴公司的该项上诉理由成立。3、检测费的负担。谢建新上诉认为其不应当承担21万元，中兴公司则上诉认为检测费全部应当计入工程造价，其支付的365935元（二审证据5）应当作为工程款。本院认为，双方签订的《补充协议》对检测费未作约定，但根据双方约定涉案工程系采用浙江省94定额结算。根据该定额，检测费为其他直接费，计入工程造价。涉案鉴定机构的鉴定报告也明确本案检测费已经计入工程造价。故中兴公司已付的检测费应计入已付工程款，计155935元（365935元-原审支持21万元）。因此，谢建新的上诉理由不能成立，中兴公司的该项上诉请求依法有据，本院予以支持。七、涉案工程造价。1、人工补差、材料价差是否应当支持。谢建新上诉认为按照绍兴市最低工资的标准，应当支持其人工费补差7845109元。而中兴公司上诉认为原审根据2010年7月27日绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解释》对人工费上涨超出15%以上部分，补差468293元，明显违反双方合同约定，尤其是补差的时间段并非在合同约定的工期内，完全是振达公司逾期竣工造成，中兴公司不承担补差的义务。本院认为，本案系建设施工合同纠纷而非劳动合同纠纷，谢建新的上诉理由缺乏法律依据，原审不予支持，适用法律正确。对于原审支持的上涨超出15%以上部分，本院认为，本案中兴公司大量变更图纸，自2007年10月22日始至2009年12月16日，实际完成的建筑面积81623㎡比《施工合同补充协议书》约定的68000㎡净增约13600㎡，因此工期应当按比例顺延，且谢建新、振达公司有证据表明中兴公司2009年12月16日还在变更图纸。故谢建新、振达公司不应承担逾期竣工责任，因此对中兴公司提交的证据9不予采信。原判对人工费上涨超出15%以上部分，补差468293元，属酌情确定，并无不妥。关于材料价差。补充协议约定“按淮安市建设工程造价管理信息价2007.09-2008.04月份平均价计取”。经鉴定机构核算，需调整材料价差为2118296元。中兴公司同样认为该部分补差的时间段在工期逾期的时间段内，如果工期不逾期，不会产生这笔补差费用。对该问题的分析同前述人工补差。原审如此认定，并无不当。2、商品砼运距问题。经核实：商品砼运距取37.8公里系来源于编号20080201联系单。但根据中兴公司的举证：证据6江苏省洪泽县人民法院（2012）洪商初字第204号民事判决书，以及一审证据检验质保单，可以证明B标段商品砼不是取自该处。谢建新辩称当时的实际情况是其作了三通一平工程，与中兴公司协商好的，由中兴公司以该签证作为补偿，中兴公司也认可谢建新做了一部分三通一平，但中兴公司未举证三通一平的工程量在鉴定报告中有所反应。因此，本院认为谢建新的辩称符合情理，原审如此认定，并无不当。3、工程保修金支付问题。经核实，补充协议中对保修金的约定为“工程保修期满后1个月内办理保修金退还手续，如当地政府对保修金另有规定的，按当地政府规定办理”。由于工程保修期各个部位不同，地基基础工程和主体结构工程系终身保修，故该约定属于约定不明的条款，原审参照《建设工程施工合同》的约定，判决支持退还5%工程款的保修金并无不当。八、振达公司、谢建新应否支付中兴公司逾期交房、逾期办证的违约金损失及维修费、租金损失。关于中兴公司主张的逾期交房、逾期办证的违约金损失问题，因中兴公司未提交购房发票，振达公司、谢建新对中兴公司提交的证据7不予质证。本院认为，正如前七（1）分析，原判未认定振达公司、谢建新对逾期竣工负有责任正确，中兴公司提交的商品房买卖合同不能支持其诉请的主张，故对中兴公司的该证据不予采信。关于维修费，经二审查明，中兴公司多次以中国邮政EMS的方式向振达公司寄送维修通知，但振达公司均拒收（二审证据8）。原审认定中兴公司未通知振达公司维修，与事实不符。中兴公司在振达公司拒收维修通知的情况下自行维修，所发生的维修费68160元振达公司无异议。故68160元应由振达公司承担。中兴公司的该项上诉理由成立。关于租金的计算，中兴公司并未举证证明诉讼前已通知谢建新腾退商铺，而该商铺系竣工验收后由谢建新使用，说明中兴公司当时允许谢建新使用，故中兴公司主张诉讼前的租金损失，理由不能成立。原审判定自中兴公司2012年9月27日提起起诉之日起由谢建新支付中兴公司占用商铺的租金损失并无不当。涉案两间商铺已于2013年11月1日以公证的方式被中兴公司强行收回，故谢建新应支付中兴公司租金损失21863元。综上，中兴公司关于农民工保证金30万元、安全生产保证金10万元系其代振达公司支付的事实依法有据，本院予以支持，该两笔40万元款项计入中兴公司已付款。因该40万元款项系以振达公司名义缴纳，本院同时将该两笔费用的收据原件送达给振达公司，由振达公司自行退费。中兴公司关于劳保统筹费60万元、安监费29100元、检测费155935元应当计入已付工程款的理由成立，本院予以支持。中兴公司已付工程款应确定为51953054.14元（一审确定的50768019.14元+30万元+10万元+60万元+29100+155935元）。据上，中兴公司共计欠付振达公司工程款8866339.86元（一审确定的10051374.86元-30万元-10万元-60万元-29100-155935元）。中兴公司关于谢建新无权主张8%税管费的理由成立，该笔费用4865552元（60819394元8%），本院予以扣除，可由振达公司向中兴公司另行主张。中兴公司关于68160元维修费应当由振达公司承担的上诉理由成立，本院予以支持。谢建新的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民初字第10号民事判决第一、二、五、六、七项以及诉讼费负担部分；二、维持绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民初字第10号民事判决第四项；三、变更绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民初字第10号民事判决第三项为：谢建新向洪泽中兴房地产开发有限公司赔偿自2012年9月28日起至2013年11月1日的租金损失（按1万元/年/间计算）计21863元；四、浙江振达建设有限公司应支付谢建新工程款4400787.86元（8866339.86元-4865552元+40万元），并支付该工程款计算至判决确定的履行日止的利息（其中本金为1359818.16元的利息自2011年4月28日起计算，本金为3040969.7元的利息自2011年6月29日起计算，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；五、洪泽中兴房地产开发有限公司在欠付浙江振达建设有限公司工程款8866339.86元（60819394元-51953054.14元）范围内对浙江振达建设有限公司支付谢建新上述款项承担连带清偿责任；六、浙江振达建设有限公司向洪泽中兴房地产开发有限公司支付68160元维修费；七、驳回谢建新的其他诉讼请求；八、驳回洪泽中兴房地产开发有限公司的其他反诉请求。上述二、三、四、五、六项，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费192699元，财产保全费5000元，合计197699元，由谢建新负担170936元，洪泽中兴房地产开发有限公司负担26763元；鉴定费357720元，由谢建新负担200000元，洪泽中兴房地产开发有限公司负担157720元；反诉案件受理费17880元，由洪泽中兴房地产开发有限公司负担15576元，谢建新负担400元，浙江振达建设有限公司负担1904元。二审案件受理费，谢建新的上诉部分66716元，由谢建新负担。振达公司的上诉部分22800元，减半收取11400元，由浙江振达建设有限公司负担。中兴公司的上诉部分86304元，由谢建新洪负担49272元，浙江振达建设有限公司负担1504元，洪泽中兴房地产开发有限公司负担35528元。本判决为终审判决。

审判人员

审判长卢世昌审判员董国庆代理审判员田建萍

裁判日期

二○一四年三月二十五日

书记员

书记员李文丽