盛与汪一案审审民事判决书

浙江省高级人民法院 再审 （2012）浙商提字第63号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：汪。委托代理人：裘。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：盛。委托代理人：俞。被申请人（一审被告、二审上诉人）：包。委托代理人：周。

审理经过

申请再审人汪因与被申请人盛、包民间借贷纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2009）浙杭商终字第1739号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年4月24日作出（2012）浙民申字第112号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年8月8日公开开庭审理了本案。申请再审人汪及其委托代理人裘，被申请人盛及其委托代理人俞，被申请人包及其委托代理人周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年7月24日，一审原告盛向富阳市人民法院起诉称，包因经营需要，于2005年8月28日向某某云借款30万元，2005年9月15日借款9万元，款项至今未还。请求判令包归还借款39万元并承担本案诉讼费用。审理中，盛申请追加汪为被告，认为上述借款发生在包与汪夫妻关系存续期间，要求汪对上述借款承担共同偿还责任。2009年3月4日，盛变更诉讼请求，要求包、汪共同归还借款30万元并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

一审被告包答辩称，其于2005年10月份以后曾向某某云借款，2008年8月4日因盛的要求向其出具了落款时间为2005年8月28日及2005年9月的一份借条及一份欠条，但以前向某某云出具的借条未收回，当时出具借条是为了盛能向汪催讨，借条是虚假的，不存在借款事实。盛在庭审时已经表示除本案所涉债务外，包已经不欠盛，包与盛间已无债权债务关系，请求驳回盛的诉讼请求。一审被告汪答辩称，汪与包2005年10月20日已办理了离婚登记手续，离婚时对财产、子女、债权债务均作了相应的处理，并签订了离婚协议，在离婚协议中并无该债务，该协议应受法律保护。包向某某云出具借条的时间根据包的陈述及南京东某司法鉴定中心的鉴定意见，可认定汪与包离婚后，无借款的事实发生，因此本案是一起典型的虚假诉讼，请求驳回盛的诉讼请求。

一审法院查明

富阳市人民法院一审查明，2005年8月28日，包向某某云借款30万元，由包于借款当日向某某云出具借条一份，载明“今向某某云借到人民币叁拾万元正”。上述借款至今未还。另查明，包与汪原系夫妻，双方于2002年11月1日登记结婚，2005年10月20日办理离婚登记手续。

一审法院认为

富阳市人民法院一审认为，盛提供的借条系包所写，这一事实双方无争议，应予认定。本案争议的焦点是借条形成的实际时间根据包在庭审及书面材料中的陈述，均认为该借条是2008年8月4日在江西宾内所写，汪也以此为由认为借条系离婚后包虚构时间所写。但本案的立案时间为2008年7月24日，即在2008年8月4日前盛就已拥有了该借条，因此包的陈述明显不符合情理，不具有可采信性。而东某司法鉴定中心的鉴定意见，二次结论相互矛盾，所作出的意见缺乏科学依据，不具有可采信性。因此包、汪无确切的证据来否定借条所具时间的真实性，该借条的实际形成时间应按借条落款时间予以认定。借款发生在包、汪夫妻关系存续期间，盛有理由相信包的借款行为系夫妻双方的共同意思表示，该债务应认定为夫妻共同债务。故盛要求包、汪共同归还借款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于某用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，于2009年10月31日作出（2008）富民二初字第995号民事判决：包、汪归还盛借款30万元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由包、汪负担。诉讼保全费2520元，由盛负担500元，包、汪负担2020元。

二审上诉人诉称

包不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称，一、一审法院认定借条形成时间为2005年8月28日错误。1.包的陈述一直都是实事求是的。包第一印象确实是2008年8月4日所写，但同时在庭审中也陈述有可能时间的记忆存在误差，可以肯定的是在2008年7、8月份所书写。也有可能存在着一审法院默许盛更换诉状和证据的行为，且也有足够的时间更换诉状及证据。同时，盛的陈述及提供的证据存在相互矛盾之处。盛在起诉状中陈述包于2005年8月28日向其借得30万元、2005年9月15日借得9万元，共计39万元；在庭审中陈述30万元为两次借款，先借10万元，后于2005年8月28日借款20万元。盛提供的录音证据说借款30万元，如果是39万，为何盛要说是30万元。2.东某司法鉴定中心的鉴定结论只有一个。省高院的答复意见“无合格同期样本无法鉴定”、东某司法鉴定所称“不具有相应比较的条件，故作退案处理”，上述两次复函均是程序性审查，不存在实质鉴定。本案唯一的鉴定结论明确：倾向认定送检《借条》的实际形成时间系2007年10月之后书写形成。鉴定结论否定了2005年8月借款的事实。综上，一审法院对于借条形成的实际时间的认定是错误的。二、一审认定包向某某云借款30万元，并于借款当日出具借条一份，这一事实也是错误的。包与盛在2006年10月份认识，有经济来往。2008年7、8月份，在江西东宾馆内，盛以死相威胁要求包写下30万元的借条、9万元的欠条各一份，同时要求落款日期写在包与汪离婚前，并同时承诺不会起诉的。包一时糊涂，也怕出事，就出具了以上一份借条和一份欠条。请求依法撤销原判，改判驳回盛一审诉讼请求并判令其承担一、二审诉讼费用。汪不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称，一、一审法院认定本案事实错误。本案的基本事实是，汪与包在2005年10月20日登记离婚，双方对财产已作处理，此前没有夫妻债务。盛是在2006年10月以后才认识包，此前不存在借款的事实。盛的资金来源庭审和其“录音”说法不一。二、一审法院对双方提供的证据审查和认定不当。对盛提供的证据1借条，包对签名的真实性无异议，但包对该借条的实际落款时间已经提出异议，汪对此申请司法鉴定。鉴定结论为：“倾向认定送检《借条》的实际形成时间系2007年10月之后书写形成”。一审法院不采纳“司法鉴定意见书”的理由是不成立的。浙江省高级人民法院和南京东某司法鉴定中心的两次函复是程序性审查，均没有形成鉴定结论。而一审将该程序性处理的回函和汪收集（包括法院从民政局调取的证据）提供样本作出的司法鉴定结论相某并论，并以“二次结论相互矛盾，所做出的结论缺乏科学依据”为由否定鉴定结论错误。其次，包对落款时间说法完全相左，盛的说法又无法用其他证据支持。“司法鉴定意见书”是法院委托鉴定，程序合法，结论明确，可以作为定案依据，法院无权自行否定。三、一审审理程序不合法。汪认为一审法院在盛起诉后更换了诉状及相应证据后才将汪列为被告。理由如下：1.根据“录音”借款30万元，为何诉39万元？2.如果在起诉时就提供包与汪离婚情况，为何不直接将汪列为共同被告？3.起诉状的正本为何在2009年8月13日（第二次开庭）没有加盖收件章？4.2008年7月24日受理的案件，按简某程序审理为何不在五日内送达汪？5.当汪从江某赣东宾馆收集到笺纸并书面申请鉴定后，盛为何又撤回9万元用“赣东宾馆笺纸”书写的“欠条”？汪多次要求将该“欠条”作比对样本，一审法院有意抽取鉴定样本。对盛的撤诉没有征询汪的意见，也没有依法裁定。6.对汪的房产进行查封，但未向汪送达裁定。7.汪申请查清包2005年9月是否有驾驶证，但一审法院未作任何甲和答复。汪书面申请刘某某和李某某出庭作证，一审未通知出庭。另，一审判决适用法律错误。请求依法撤销原判，改判驳回盛一审诉讼请求并判令其承担一、二审诉讼费用。

二审被上诉人辩称

盛二审答辩称，一、包、汪称盛没有将30万元借给包没有事实依据。1.盛向法院提供的借条，已充分证实包向某某云借到30万元的事实。包是成年人，清楚出具借条的法律后果，其辩称一时糊涂出具借条，并没有证据证实。2.包在一审法院时已自认向某某云借到30万元的事实。3、汪在盛提供的录音资料中，也确认包向某某云借款30万元的事实。二、包、汪称借条落款日期不是在2005年8月28日形成的，没有事实依据。1.借条落款时间在2005年8月28日，该借条中的内容及时间均系包所书写，完全能证明是在2005年8月28日所写。包、汪主张借条不是在该日所写，没有依据。2.东某司法鉴定中心2009年6月18日出具的鉴定意见书因不具有客观性、科学性等，从而不具有证据效力。该鉴定意见书在检材样本上违反了最高法院的相甲定，不具有法律效力。鉴定意见书应有明确的鉴定结论。现该鉴定意见书的鉴定结论表述为“倾向认定送检《借条》的实际形成时间系2007年10月之后书写形成”，显然与法律规定不符。3.包、汪所作的陈述存在虚假性，目的是为了不想归还债务。包、汪认为该借条是2008年8月4日在江西宾内所写，但本案的立案时间为2008年7月24日，即在2008年8月4日前盛就已拥有了该借条。三、汪上诉称一审法院认定事实不清，程序不合法，与事实不符。四、包、汪存在恶意串通，其目的在于帮助汪逃避债务。汪向法院提交的证据，其中证据三、四是包出面形成的。包与汪原系夫妻，在2005年10月20日离婚时约定所有财产及债权归汪所有，所有债务归包承担。二人存在借离婚逃避债务的情况。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

杭州市中级人民法院二审查明的事实和一审一致。

二审法院认为

杭州市中级人民法院二审认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案盛对其主张的事实提供了包出具的借条，根据借条载明的内容，能够证实包于2005年8月28日向某某云借款30万元之事实。该借款发生在包与汪夫妻关系存续期间，应当认定为夫妻共同债务，包与汪应某担共同偿还的责任。包、汪认为该借条实际形成于2008年8月4日，并对此申请司法鉴定。一审法院根据当事人的申请，先后委托了浙江省高级人民法院和南京司法鉴定中心对借条形成时间进行鉴定。浙江省高级人民法院答复意见为：无合格的同期样本，借条的形成时间尚无法鉴定。南京东某司法鉴定中心的第一次鉴定结论为：送检样本与检材上手写字迹的物质种类不同，不具备相应比较条件，故作退案处理。上述答复及意见，均认为不同物质种类的样本与检材，不具备相比较条件，无法鉴定。但南京东某司法鉴定中心在第二次鉴定中，将不同物质种类的检材与样本作了溶解力的测定，并据此作出了“倾向认定送检借条的实际形成时间为2007年10月之后书写形成”的鉴定结论。该鉴定结论与其第一次鉴定出具的意见相乙，缺乏科学性。同时，该鉴定结论表述为“倾向认定”，并非明确的结论。一审法院对该鉴定结论不予认定并无不当。本案盛提起诉讼的时间为2008年7月24日，一审法院于当日立案。因此盛在此前已经持有了包出具的借条。包与汪认为存在一审法院默许盛更换诉状和证据的行为，对此并无证据证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人包、汪提出的上诉理由均不能成立。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2010年1月11日作出（2009）浙杭商终字第1739号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由包、汪各负担2900元。

再审申请人称/抗诉机关称

汪向本院申请再审称，1、申请人有新的证据，足以推翻原判决。原判以“缺乏相应的科学依据，且与第一次所作的答复相乙”为由，对鉴定意见不予采纳。现南京东某司法鉴定中心于2011年12月28日出具《答复函》，证明［2009］文某某第0374号《司法鉴定意见书》是有科学依据的，且与第一次所作的答复并不矛盾。这一新的证据足以推翻原判决。另外，证人刘某某于2011年12月28日出具书面证词，证明盛与包之间是2006年下半年才认识的，因此，包不可能在2005年8月28日向某某云出具《借条》。2、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。在本案《借条》存在伪造可能，包与盛存在情人关系，且汪提出异议的情况下，根据2009年8月浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十九条之规定，法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实。盛在庭审中自称“包因经营需要，于2005年8月28日前两三天向其借款10万元，当日又在包的车上给了20万元”，而事实上，包在2005年10月20日与汪离婚之前根本没有任何乙，也无任何日常生活需要的巨额开支。包不会开车。盛是个护士，根本无力出借巨款。原判决认定的基本事实显然缺乏证据证明。3、原判决认定事实的主要证据是伪造的。原判决认定借贷关系成立的唯一依据是一份借条，而该借条经鉴定发现：发现检材签名字迹“包”的时段性书写习某某征与2008年8月签名相符，检材字迹物质的溶解力较2007年10月16日公证书中的手写文字的高。得出的结论为：“倾向认定送检《借条》的实际形成时间系2007年10月之后书写形成。”因此，落款时间为2005年8月28日的《借条》是伪造的。4、原判决适用法律确有错误。2005年8月28日，包即使经营，也与汪无关。因汪与包正在闹离婚，并在之后的不到两个月的时间里离婚。原判决违背了浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条“夫妻一方超出日常生活需要范围负责的，应认定为个人债务”的规定，属适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判汪不承担还款责任。

再审被申请人辩称

盛再审答辩称，1、汪提交的“新证据”不属于原审庭审结束后新发现的证据，不能推翻已经生效的判决。南京东某司法鉴定中心的“答复函”，仅仅是对鉴定的相关问题的答复，是对原鉴定函和鉴定意见书的一种解释，而非新的一种鉴定结论。该鉴定中心的鉴定也违反《最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》，将不同种类的检材与样本作了溶解力的测定。刘某某的证言属于证人证言，应当出庭接受当事人质询，且该证据的证明内容早已在一审开庭前已经存在，不是新证据。2、原判决适用法律正确，程序合法。浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条规定，即使夫妻一方的借款超出日常生活需要，但另一方事后对债务予以追认的，也应认定为夫妻共同债务。汪对包的该笔债务是认可并同意偿还的，这有盛在一审中提供的通话录音为证。汪称借条系伪造、包与盛系情人关系，是对盛人格诬陷。盛丈夫系富阳中医骨伤医院骨伤科副主任医师，德清骨伤科医院名誉院长兼合伙人，年收入五十万以上。3、原判决认定事实清楚，证据确凿。本案有借条这一直接证据，借款发生在包与汪婚姻关系存续期间，汪也曾答应还款。包与汪在离婚后，直至包被刑拘，两人一直一起生活，有共同利益。综上，请求驳回汪的再审申请。包再审答辩称，1、包同意汪再审申请书陈述的事实与理由，案涉借条确实不是“2005年8月28日”所书写，是2008年7、8月份，盛在江某赣东宾馆以死要胁包写下，当时盛承诺只是向汪讨讨看不会起诉，并且讨到钱分一部分给包，所以案涉借款事实是不存在的。2、包与盛是在2006年下半年一起去新桐摘桔子的时候认识的，后发展成为情人关系并有经济往来，2005年双方根本不认识，何某借钱某说。3、2005年8月28日，包根本不会开车也无驾驶证，盛不可能在包开的车上交付30万元借款。4、东某司法鉴定中心的鉴定结论明确：倾向认定送检《借条》的实际形成时间系2007年10月之后书写形成。这一鉴定结论否定了2005年8月借款的事实。综上，请求撤销原判，依法改判。再审期间，汪提交四份证据：1、南京东某司法鉴定中心的答复函，证明2009年6月18日出具的《司法鉴定意见书》是客观可信的。2、富阳法院的情况说明，证明富阳法院承认本案的起诉状正本是事后补盖的收文章，但辩称简某案件是当场立案的，不必盖收文章。3、富阳法院的起诉状正本，证明汪于2007、2008、2009年起诉的简某案件都是盖收文章的，不存在简某案件当场立案的，不必盖收文章的说法。4、讯问笔录，证明包因另案被江西某某抓获，在第一次讯问时，包交代了盛于2008年8月4日逼其写下本案两张共计39万元的欠条。盛提交两份证据：1、浙高法鉴［2011］5号《关于文件形成时间鉴定的意见》，证明目前条件下，无论是时段特征法还是溶解力测定法来鉴定任何文件的书写时间，国家都没有统一的鉴定方法。2、检察院不提请抗诉决定书，证明汪申请抗诉理由不成立。包再审期间无证据提交。对汪提交的证据，盛质证认为，证据1答复函不是新的证据，仅仅是对相关函件的答复，2009年2月和6月的鉴定函与鉴定意见书存在矛盾，对证明目的有异议。对证据2真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，也不属于新证据。对证据3真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性，无法达到证明目的。证据4无相关单位盖章，不符合证据形式要件，对证据三性均有异议。包质证认为，证据1-3的证据三性及证明目的均无异议。证据4，包确实做了这个笔录，与当时情况一致。对盛提交的证据，汪质证认为，对证据1的证据三性均有异议。浙江省高院不做文件形成时间鉴定，故其证明没有权威性，且该文件对本案鉴定人有成见。对证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，检察院不抗诉不代表案件没有错判。包质证认为，同意汪的质证意见。再审庭审前，汪申请本案鉴定人南京东某司法鉴定中心沈某某出庭接受质询，盛申请浙江汉博司法鉴定所高级文检工程师肖庚彦出庭就鉴定的专业性问题进行说明，本院予以准许。本院审核认为，对于鉴定人及专家辅助人在再审庭审的陈述，其证据效力予以确认，证明力将结合其他证据予以认定。关于汪提交的证据1-3，盛、包对其真实性无异议；汪提交的证据4，不符合证据的形式要件，盛对其真实性有异议，故对该证据不予采信。盛提交的证据1，系本院司法鉴定处下发本省各级人民法院对外委托司法鉴定管理部门的文件；盛提交的证据2，汪、包对真实性无异议。故除汪提交的证据4不予采信外，对双方当事人再审中提交的其他证据的证据效力均予以确认，对本案相关事实的证明力将结合全案证据综合认定。

本院查明

本院再审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

根据双方当事人的庭审诉辩，本案的争议焦点是：汪是否应对包借款承担共同偿还责任。本院认为，一、根据汪的申请，一审法院委托了南京东某司法鉴定中心对借条书写时间进行鉴定，该鉴定中心的意见认为，不同物质种类的样本与检材不具备相比较条件，作退案处理。经当事人补充提交检材后，该鉴定中心于2009年6月18日出具司法鉴定意见书，作出“倾向认定送检借条的实际形成时间系2007年10月之后书写形成”的鉴定结论。再审中，根据当事人的申请，本案鉴定人员沈某某和浙江汉博司法鉴定所肖庚彦出庭就鉴定意见和相关专业问题接受了当事人和法庭的质询，两人均表示对于文字形成时间的鉴定，行业内公认的或国家统一的标准尚未形成。由于本案鉴定检验过程系将不同物质种类的检材与样本作溶解力测定实验，鉴定依据并不充分，且鉴定结论表述为“倾向认定”，并非明确的结论，故该鉴定结论不作为认定本案事实的依据。原一、二审法院对鉴定结论不予采信并无不当。二、关于汪是否应对包借款承担共同偿还责任。包再审答辩称案涉借款并不存在，但其对原审判决未提出再审申请，其主张的事实不属于再审审查范围，对其主张不予采信。本案借款发生在2005年，盛出借给包30万元借款明显超出夫妻日常生活所需，盛应对借款是否系包、汪夫妻共同意思表示或借款是否用于夫妻共同生活负有合理的注意义务和相应的举证责任。从庭审中当事人陈述事实看，盛与包、汪夫妻较为熟悉，曾有资金往来，其完全可以要求包夫妻双方就借款作出共同的意思表示，也应对其夫妻关系不和有所了解。但盛借款后未获得汪的追认，也未能证明借款系用于包夫妻共同生活所需，且包、汪于2005年10月20日即登记离婚，距借款发生日不足两月，故案涉借款不宜认定为夫妻日常生活所需，应认定为包个人债务。汪再审主张案涉债务不属于夫妻共同债务，其无需承担偿还责任的理由成立，可予支持。原一、二审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销杭州市中级人民法院（2009）浙杭商终字第1739号民事判决和富阳市人民法院（2008）富民二初字第995号民事判决；二、包在本判决送达之日起十日内归还盛借款300000元；三、驳回盛其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，财产保全费2520元，二审案件受理费5800元，均由包负担。本判决为终审判决。

审判人员

审判长汤玲丽代理审判员梅冰代理审判员颜晓杰

裁判日期

二〇一二年九月十七日