朱与湖州树置业有限公司一案二审民事判决书

浙江省高级人民法院 二审 （2012）浙商终字第77号

上诉人（一审被告、反诉原告）：湖州树置业有限公司。住所地：湖州市区渚邵家墩。法定代表人：黄。委托代理人：郑。委托代理人：万。被上诉人（一审原告、反诉被告）：升华控股有限公司。住所地：德清县镇工业区。法定代表人：夏。委托代理人：张。委托代理人：叶。原审被告：钱。原审被告：朱。原审被告：丰置业（）有限公司。住所地：湖州市号。法定代表人：赖。原审被告：湖州置业有限公司。住所地：湖州市号。法定代表人：赖。

审理经过

上诉人湖州树置业有限公司（以下简称丰公司）为与被上诉人升华控股有限公司（以下简称升华）、原审被告钱、朱、丰置业（）有限公司（以下简称丰隆）、湖州置业有限公司（以下简称丰润）企业借贷纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2012）浙湖商初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月17日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员肖国耀、楼颖参加评议的合议庭，于2013年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人丰公司的委托代理人郑、万，被上诉人升华的委托代理人张、叶到庭参加诉讼。原审被告钱、朱、丰隆、丰润经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。钱、朱向本院提出上诉后未在法定期限内预交上诉案件受理费，属不履行二审诉讼义务。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，按钱、朱自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查某，2009年8月17日，丰公司与升华签订一份《借款合同》，约定的主要内容为：由升华出借给丰公司人民币10000万元，借款期限自2009年8月17日至2010年7月14日，出借日期以升华实际付款之日起算，到期日不变。合同约定月利息为千分之十七，计息日为每月的20日，对当月未支付的利息转为次月借款。合同第六条约定：由丰隆、丰润、钱、朱对丰公司的借款提供连带责任担保，担保范围为全部借款本息，包括为实现债权所支付的费用含律师费等。担保责任直至升华所有损失受偿为止。合同对各方的权利、义务、违约责任等作了具体规定。借款合同签订当日，升华与丰公司、湖州市民生建设有限公某（以下简称为民生公某）三方签订了《备忘录》一份，约定当丰公司不履行借款合同规定的义务时，则由民生公某将回购代建款直接支付给升华，以清偿丰公司欠升华的借款本息及违约金。签约后，升华将企业自有资金分别于2009年8月17日、8月18日划至丰公司账户3000万元、7000万元，共计10000万元。2010年8月24日，丰公司归还升华借款本金3000万元。经对帐，2010年9月6日，丰公司向某华甲出具《借款确认单》一份，载明：“截止2010年9月6日丰公司尚欠升华借款本金7000万元，自2010年8月6日至本确认单出具日利息尚未支付”。2011年2月14日升华委托律师向民生公某发了《律师函》，要求民生公某立即先行支付给升华7000万元。2012年5月11日、5月14日民生公某依照《备忘录》约定，代丰公司支付给升华借款本息共计7000万元，其中归还借款本金4270万元，支付所拖欠的借款利息2730万元。2012年5月30日，丰公司的全资股东美国城市发展投资有限公某（亦称CDL公某），代丰公司支付给升华部分延期付款违约金2460万元。升华认为丰公司尚欠借款本金2730万元及相应利息未支付，催讨无着，诉至法院。同时提交了其聘请代理人所实际支付的873000元费用的相关凭证。原审法院另查某：丰公司于2009年9月28日向某华甲支付利息60万元，9月29日支付利息120万元，10月13日支付利息143666.67元，11月18日支付利息120万元，11月25日支付利息220万元，12月18日支付利息204666.67元，12月31日支付利息3456666.67元，于2010年2月12日支付利息1756666.67元，8月25日支付利息1055万元，于2011年1月25日支付某某顾问费250万元，以上共计支付23811666.68元。升华于2012年6月15日向原审法院起诉称：因鉴于丰公司与民生公某签订了《湖州市北白鱼潭拆迁安置房、廉租住房、经济适用住房回购、代建协议》（以下简称为“三房”协议），升华为支持该“三房”项目建设，故于2009年8月17日与丰公司、丰隆、丰润、钱、朱签订一份借款合同（升借2009年字0817号）。该合同约定由升华出借给丰公司10000万元，并由丰隆、丰润、钱、朱提供连带责任担保。借款期限自2009年8月17日至2010年7月14日，出借日期以升华实际付款之日起算，到期日不变。合同约定月利息为千分之十七，计息日为每月的20日，对当月未支付的利息转为次月借款。升华根据借款合同约定，分别于2009年8月17日、8月18日出借给丰公司3000万元、7000万元，共计出借10000万元。上述借款合同签订后当日，升华与丰公司、民生公某三方签订了《备忘录》一份，约定当丰公司不履行借款合同约定义务时，则由民生公某将回购代建款直接支付给升华，以清偿丰公司欠升华的借款本息及违约金。2010年8月24日丰公司归还升华借款本金3000万元。经对帐，2010年9月6日丰公司向某华甲出具《借款确认单》一份，截止2010年9月6日丰公司尚欠升华借款本金7000万元，但自2010年8月6日起的每月千分之十七利息尚未支付。期间，因丰公司严重违约，2011年2月14日升华委托律师向民生公某发了《律师函》，要求民生公某立即先行支付给升华7000万元。2012年5月11日、5月14日民生公某依照《备忘录》约定，共代丰公司支付给升华借款本息共计7000万元，其中归还借款本金4270万元，支付所拖欠的借款利息2730万元。2012年5月30日，丰公司的全资股东美国城市发展投资有限公某，代丰公司支付给升华部分延期付款违约金2460万元。时至今日，丰公司、丰隆、丰润、钱、朱仍有借款本金2730万元及相应利息未予以支付。据此，请求判令：一、丰公司立即支付借款本金2730万元；二、丰公司支丙期付款利息计127.2908万元（暂计至2012年7月31日），及至款项实际付清之日的全部利息损失（按月利息千分之十七计）；三、丰公司立即承担升华的律师代理费计87.3万元；四、钱、朱、丰隆、丰润对丰公司的上述债务承担连带支付责任。五、本案诉讼费用由丰公司、丰隆、丰润、钱、朱某某同承担。丰公司答辩称：一、对升华出借1亿元给丰公司的事实无异议。二、升华是非金融企业，在我国法律禁止的情况下和丰公司签订合同，双方签订的合同应无效。三、依据合同，丰公司已经履行了还款1亿元的义务，不存在拖欠升华任何款项。从升华的诉状列举的时间点和付款金额都说明丰树某某不存在拖欠。四、丰公司开发的湖州市白某某是湖州市最大的经济保障用房，本身造价低，但从借款合同看，升华不是支持工程而是具有盈利目的，从诉状列举的数字可以看出向丰树某某出借了1亿元，但利息加上违约金已经达到83884574.68元，这比例是非常高的，整个工程就是由于借款合同导致交房时间延误。根据我国现行法律及浙江省高院的相关规定，合同应无效，无效应返还，丰公司已经返还了1亿元的借款，升华依据无效合同取得的超过中国人民银行同期贷款的利息及违约金、收取的财务费等都应当返还。合同无效，实现债权的费用应由双方各自承担。丰隆、丰润、钱、朱答辩称：认同丰公司的答辩。同时认为：一、担保合同是主合同的从合同，本案借款合同无效，导致担保合同无效，担保人无须承担任何民事责任。二、丰公司已经清偿了所有的借款也承担了相应的利息，因此担保人就借款范围无须承担连带保证责任。三、本案的担保未约定保证期限，依法在债务期满六个月内，债权人未向保证人主张，保证人责任已经免除，请求驳回升华对担保人的诉请。丰公司反诉称：其与升华签订《借款合同》，升华分别将1亿元出借给丰公司属实。2010年8月24日，丰公司归还升华借款本金3000万元。截止至2011年1月25日，丰公司向某华甲陆续支付利息21311666.68元、咨询费690万元及财务顾问费250万元，三项合计30711666.68元。2012年5月11日、5月14日，由案外人民生公某从丰公司应得的回购代建款中先行支付给升华7000万元。至此，丰公司已经向某华甲归还全部借款本金1亿元。2012年5月30日，升华通过不正当手段将丰公司的全资股东美国城市发展投资有限公某缴存在湖州市办公室的2460万元保证金划入其帐户。故丰公司请求判令：一、双方签订的《借款合同》无效；二、升华向丰树某某返还利息8039264.68元、违约金2460万元；三、升华向丰树某某返还咨询费690万元、财务顾问费250万元；上述二、三项合计42039264.7元；四、由升华承担本案诉讼费。针对丰公司的反诉，升华答辩称：一、双方之间所签订的借款合同没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立，系有效的民事行为；二、咨询费690万元，该款项系另一法律关系，与本案无关；三、2012年5月14日丰公司所支付的2730万元，属于支付利息；四、美国城市发展投资有限公某所支付的款项，系升华合法取得。据此，丰公司提起的反诉请求于某无据，应予以驳回。

一审法院认为

原审法院审理认为，本案双方对借款合同的形成，出借款项的金额无异议。争议的主要是：一、涉案借款合同是否合法有效；二、丰公司是否已经归还了全部借款；三、保证人是否已经免除保证责任的问题。关于争议一，对于企业间的借贷，最高人民法院在严格依法的前提下，有了新的适用精神，建议有条件承认企业间借贷，明确企业如果放贷，其资金必须是自有资金，不得吸收存款放贷或进行高利贷转贷，对企业间借贷的利率约定不得超过国家规定。本案升华的出借款项系企业自有资金，对此各方无否定意见。升华与丰公司签订的借款合同，意思表示真实，内容不违反国家法律法规的强制性禁止规定，应认定合法有效，合同对双方均具约束力。关于争议二，升华与丰公司在平等自愿的情形下签订的《借款合同》、《备忘录》、《借款确认单》等，双方均应按约定履行，丰公司在获取升华的借款后，应支付相应的利息和按约定期限还款，否则应承担合同约定的违约责任。对涉案合同既约定利息又约定违约金的问题，根据私法自治原则，这两种责任形式虽然可以并存，但如果超过了国家法律关于利率上限管理的规定，亦应予以调整。基于此，经计算，至判决确定之日止，丰公司支甲华甲利息中应支持的部分为54587225.33元（2009年8月17日至2012年7月31日止按人民银行公布的一年期贷款基准利率的4倍计某，2012年8月1日起至判决确定之日止按合同约定的每月千分之十七计某）。现有证据反映，升华实际已经收取丰公司支付的利息（含违约金、顾问费）共计75711666.68元，超出应予保护的部分为21124441.35元。该超出部分应计入丰公司已经归还的本金，据此，丰公司实际尚欠升华本金6175558.65元。对丰公司辩称的升华非法取得丰公司的全资股东美国城市发展投资有限公乙丰公司支付给升华部分延期付款违约金2460万元的问题，因丰公司没有提供相应证据，该辩称不能成立。对丰公司给付升华咨询费690万元的问题，因升华与丰公司先前另行签订有《咨询业务约定书》，约定丰公司聘请升华为其内部控制体系、财务管理、项目资金筹措、税务筹划等提供咨询服务，故该笔款项与本案无涉。关于争议三，本案借款主合同有效，担保合同亦有效。合同载明：丰隆、丰润、钱、朱为丰公司的借款提供连带责任担保，直至升华所有损失受偿为止，明确担保责任的期限直至债务人全部清偿日止。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，本案的保证期间属约定不明，依法认定保证期间为本案主债务履行期届满2010年7月14日起二年，即2012年7月13日止。升华于2012年6月15日起诉，其向担保人主张权利，未超过法律规定的保证期间和诉讼时效，应予以支持。升华为实现债权而支付的代理人费用，因双方在合同中有约定，根据约定，升华的该诉请，亦应予以支持，但金额应参照律师收费规定和本案实际情况予以酌情调整。综上，升华的诉请，部分合法有据，予以照准，丰公司的反诉及丰隆、丰润、钱、朱的抗辩，因缺乏依据，理由不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，于2012年11月12日判决：一、丰公司应归还升华借款本金6175558.65元；二、丰公司应支甲华甲延期付款利息按本金6175558.65元计自2012年11月11日起至款项实际付清之日的全部利息损失（按月利率千分之十七计）；三、丰公司应向某华甲支乙现债权的费用（律师代理费）50万元；上述丰公司应支付的款项限于判决生效后十五日内付清。逾期则依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行；四、钱、朱、丰隆、丰润对丰公司的上述债务承担连带清偿责任，同时享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的追偿权；五、驳回丰公司的反诉请求。本案本诉案件受理费194030元，由升华负担150138元，丰公司负担43892元；反诉案件受理费251996元，减半收取125998元，由丰公司负担。钱、朱、丰隆、丰润对丰公司的诉讼费负担承担连带责任。

上诉人诉称

宣判后，丰公司不服湖州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律明显错误，将无效合同认定为有效合同。1.丰公司与升华间的借款行为性质为企业之间拆借行为，违反国家金融法规，属非法应确认无效。2.原判在未查某丰公司是否已经归还全部借款的事实情况下，认定应支持利息54587225.33元，已支付的21124441.35元计入丰公司归还本金，尚欠借款本金为6175558.65元不当。民生公某支付的7000万元应认定为归还本金。3.本案借款合同无效，应各自承担相应的民事责任，取得财产应当相互返还，且丰公司不应承担违约金。二、原审判决置事实于不顾，掩盖了升华通过合法手段获得非法利益之目的。1.原判认定丰公司支付给升华咨询费690万元因双方之间签订了《咨询业务约定书》，该笔款项与本案无涉错误。双方之间未签订过咨询合同，且实际履行时间与约定不一致，实属丰公司支付的本案借款利息。2.美国城市发展投资有限公乙丰公司支付部分延期付款违约金2460万元，系升华通过不正当手段将缴存于湖州市办公室的2460万元保证金划入其账户，一审中丰公司对证据提出异议，原审法院却驳回丰公司调查申请。三、原判程某有误。1.未通知第三人美国城市发展投资有限公某到庭参加诉讼，违反法定程某，也侵害了美国城市发展投资有限公某的诉讼权利。2.本案应当按照涉外商事案件的案号审理本案。请求：1.依法撤销湖州中院一审判决；2.本案诉讼费由升华承担。在庭审中变更第1项上诉请求为：依法撤销湖州中院一审判决，改判或者发回重审。

被上诉人辩称

升华在庭审中辩称：一、本案借款合同是否有效的问题。丰公司认为借款合同是无效合同，但其的依据是贷款通则以及最高人民法院有关联营纠纷的答复，该些规定是根据早年的原经济合同法作出。而根据现有合同法第五十二条及合同法解释（一）的规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制规范合同才无效。本案借款合同没有违反法律、行政法规的效力性强制规范，丰公司依据的法律法规是下位法、旧法。根据法律效力规则，应当按照上位法和新法规定。故本案借款合同不应认定无效。二、关于某某咨询费690万元的问题。丰公司在2009年8月18日向某华甲支付咨询费690万元，对该款项性质双方有相应的咨询合同约定，与本案无关。若丰公司对该咨询费690万元有异议可另案诉讼解决，不应在本案中处理。三、关于美国城市发展投资有限公乙丰公司支丙迟付款的违约金2460万元。美国城市发展投资有限公某是一个独立法人，其有权将其交存在湖州市办公室帐户的款项进行处分，而无需经丰公司的同意。美国城市发展投资有限公乙丰公司向某华甲支付的约定违约金不违反法律规定。丰公司在一审中提出要求法院对美国城市发展投资有限公某在湖州市办公室帐户的款项进行调查，与本案无关，且没有权利请求美国城市发展投资有限公某参加诉讼，其申请违反法律规定。四、对7000万元款项的性质。一审中双方对4270万元系本金没有异议，争议的是2730万元是本金还是利息，我们认为应当是利息，且提供了汇款入帐证明以及发票凭证，丰公司对该证据无异议，故应当可以认定。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回丰公司上诉请求，维持一审判决。

本院查明

丰隆、丰润共同书面答辩称：一、同意丰公司上诉状陈述的观点，希望二审法院在查某事实的基础上撤销原判，将案件发回重审或依法改判。二、本案借款合同违反国家金融法规，应认定无效，担保合同也无效，丰隆、丰润无需在本案中承担担保责任。三、丰公司在一审提供的款项支付凭证，该公某已经全额清偿了升华的债务，担保人也无需承担担保责任。钱、朱未作答辩。二审举证期限届满前，各方当事人均没有证据材料提供。合议庭为进一步查某本案的事实，要求丰公司提供690万元款项的计算来由、升华提供已履行《咨询业务约定书》的相应证据。丰公司提供了690万元款项计算表，证明该690万元款项系丰公司支付给升华的利息。升华提供了1.《关于咨询业务履约确认书》，证明升华已按《咨询业务约定书》的约定完成了所有的咨询服务项目，并经丰公司的总经理钱确认，双方已于2009年8月31日履行完毕。2.《关于丰某某司代建项目税收筹划方案》、丰公司财务制度一套（25项某容），证明已履行了全部咨询服务。另还口头咨询服务包括丰公司向上海银行的融资谈判活动等。3.2013年2月6日丰公司工商登记信息。证明丰树某某设立至今总经理为钱。升华对丰公司提供的690万元计算表质证认为，该利息计算时间与借款合同约定的时间不一致，反而与丰公司事后未按约支付的时间一致，不符合情理，更与其出具的《借款确认单》载明的未支付利息的时间不一致。丰公司对升华提供的证据材料质证认为，证据材料1复印件与原件一致没有异议，但对钱的签字以及证明对象有异议，无法确认是否是钱签字。证据材料2未经丰公司确认，是否存有事后补我们无法确认。即使真实存在也是以咨询费来掩盖高息的真相。证据材料3真实性、合法性无异议，但事实上钱已于2011年12月31日离职。本院对各方当事人提供证据的认证意见为，丰公司提供的690万元利息计算表，因与本案借款合同约定的计息时间不一致，故其证明效力不予确认。升华提供的证据材料1，丰公司虽提出无法确认钱签字的真实性，但不能提供相反证据推翻该原件上钱签字，证据效力予以确认，但证明效力结合其他证据综合予以认定。证据材料2，丰公司对其真实性有异议，且没有丰公司收取该材料的证据，故证据效力不予确认。证据材料3，丰公司对其真实性无异议，且丰公司不能提供相反证据予以推翻，故该证据效力及证明效力予以确认。本院二审审理查某，钱从丰公司设立至今担任总经理。升华具有项目投资与资产管理、投资咨询资质。2008年12月30日丰公司与升华签订了《咨询业务约定书》，第一条约定，丰公司聘请升华为其内部控制体系、财务管理、项目资金筹措、税务筹措提供咨询，升华接受聘请担任丰公司的咨询顾问，为丰公司提供相关的咨询服务。服务期限为2009年1月1日至2009年8月31日。第五条约定，经双方协商，丰公司为本咨询协议书下咨询项目向某华甲支付专业服务费用。费用总额为人民币690万元，该款项于2009年7月30日前一次性支付。此后，升华向丰树某某出具《关于咨询业务履约确认书》，载明“根据我公某于2008年12月30日与贵公某签订《咨询业务约定书》之约定，我公某结合贵公某实际情况与贵公某进行多次现场和电话交流，接受贵公某电话咨询，并提供了包括财务管理制度、内控制度（含工程管理制度）和代建项目税务筹划方案等内容。我公某已按照《咨询业务约定书》约定完成某某服务内容。”丰公司总经理钱在该确认书上签署了“我公甲贵公某签订的《咨询业务约定书》已于2009年8月31日双方均履行完毕，我公某已按约定书约定支付全部咨询费用，我公某已不欠贵司壬询费。”其他事实与原判认定一致。

本院认为

本院认为，根据丰公司和升华的诉辩意见及丰隆、丰润书面陈述，本案争议的焦点为：一、原判认定本案借款合同有效是否属适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第十四条的规定，只有违反法律法规的效力性强制性规定，才能认定合同无效。经济生活中，当事人签订合同，一方依照合同约定向对方当事人提供了相应的资金，此类资金返还和金钱利益补偿协议的效力，应依照法律规定，结合当事人签订协议的背景、主张协议无效一方动机的正当性等因素妥当认定。因接受资金获益的当事人，以协议属于非法性质为由，主张协议无效的，如协议不存在其他导致无效的情节，人民法院不应支持。结合本案，升华出借给丰公司的资金源于自有资金，且出借行为系偶尔，并不存有从事资金出借的长期行为，也未有资金经营为常态的情况。双方合同约定的借款利率及逾期支付的复利之和未超过银行贷款基准利率的四倍。其次，升华出借给丰公司资金系用于丰公司“三房”项目建设，其中的5000万元用于支付丰公司该项目建设的保证金，若无升华在资金上的支持，丰公司“三房”项目建设不能正常开展。再次，本案借款期间，恰处于全球次贷金融危机爆发后企业处于严重缺乏资金的经济背景下，很多企业难以维持生计。升华借款给丰公司，客观上促进丰公司的生存发展，保证了丰公司“三房”项目建设的正常进行。同时丰公司提出本案借款合同无效并应将已支付给升华的利息、违约金等予以返还，也即从2009年8月18日始其使用升华1亿元资金无需支付相应资金成本，有违诚实信用原则和公平原则。对于不诚信的当事人法院更不宜支持其主张违法无效而获利的诉讼请求，故本案借款合同应不作无效处理。丰公司应依约返还尚欠升华借款本金、支付相应的利息及逾期违约金，并应依约支甲华甲实现本案债权的费用。钱、朱、丰隆、丰润自愿为丰公司的债务提供担保，应依法对丰公司的债务承担连带清偿责任。二、关于原判判令丰公司归还借款本金6175558.65元依据是否充分。经查，丰公司于2010年9月6日出具《借款确认单》，明确截止2010年9月6日尚欠借款本金7000万元，自2010年8月6日至本确认单出具日利息尚未支付。民生公乙丰公司支付款项时，丰公司尚欠升华利息已超过2730万元。升华收取民生公乙付7000万元款项后，开具了4270万元归还本金的收款收据及2730万元支付利息发票。根据《合同法解释二》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：㈠实现债权的有关费用；㈡利息；㈢主债务”的规定，民生公乙丰公司支付的7000万元款项在当事人未作约定归还本金的情况下，依法应先支付尚欠升华的利息，原判认定2730万元用于支付利息并无不当。丰公司主张该7000万元全部用于归还升华的借款本金无事实和法律依据。另，至2012年11月10日止，丰公司已付利息和违约金为75711666.68元，按尚欠本金不同时间段以银行同期贷款利率四倍计算的利息为54587225.53元，丰公司已付超过银行贷款四倍利息的数额为21124441.35元，该款项冲抵尚欠本金后的余额为6175558.65元。故原判认定丰公司尚欠借款本金6175558.65元并无不当。三、关于原判未将丰公司支付的咨询费690万元计入本案有无不当。经查，升华具有投资咨询的经营资格，在一审中提供其与丰公司签订的《咨询业务约定书》，双方就相关咨询服务的权利义务及咨询费690万元作了约定。其次，升华二审又提供其按照《咨询业务约定书》已履行全部咨询服务的证据，丰公司总经理钱确认双方签订的《咨询业务约定书》履行完毕并已支付690万元款项后不欠升华咨询费的相关意见，且升华亦于2009年12月17日开具缴款人为丰公司金额为690万元咨询费的发票，丰公司收取该发票后亦未有异议。最后，丰公司虽提供的690万元利息计算表，但该计息数额、时间与实际出借资金的数额及借款合同约定的时间不一致，亦与其至2010年2月12日止实际支付的利息数额不一致，无法证明该690万元属于本案的利息款项。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，丰公司主张该690万元系本案借款利息依据不充分，应承担举证不能的法律后果。故原判未将该690万元款项计入本案并无不当。四、关于原判未将丰公司主张升华非法取得2460万元的事实予以确认有无不当。经查，湖州市招投标中心系依据美国城市发展投资有限公某提供的升华账户及开户银行将2460万元划入升华账户。升华收取该款项后开具了缴款人为湖州市招投标中心、金额为2460万元、款项某容为退还美国城市发展投资有限公某保证金的收款收据。该2460万元款项的权利人系美国城市发展投资有限公某。若美国城市发展投资有限公某确有证据能够证明该款项用于丰公司偿还升华债务不是其真实意思表示，可通过其他途径解决。另，丰公司认为升华一审提供的2012年6月6日收条上盖具的丰公司财务专用章系由升华掌控，但未提供充分证据予以佐证。故丰公司主张升华用不合法手段取得2460万元款项的主张，原判未予支持并无不当。五、关于原判程某有无不当。根据2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼；对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，结合本案，美国城市发展投资有限公某系丰公司的独资股东，其应当知晓丰公司本案的诉讼，但其未作为有独立请求权的第三人向原审法院提起诉讼，且本案处理结果与其无法律上的利害关系，其不是本案必要的共同诉讼参加人，故原审法院未通知其参加本案诉讼并无不当。本案的当事人虽有外国公某独资设立的有限公某，但亦为中华人民共和国公某法人，不适用涉外程某的相关法律。至于案件的编号系法院内部机构对相关案件审理的分工。故原判程某并无不当。综上，上诉人丰公司提出的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确。依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费194030元，由丰公司负担。本判决为终审判决。

审判人员

审判长汤玲丽代理审判员肖国耀代理审判员楼颖

裁判日期

二〇一三年三月六日