王甲与黄置业有限公司一案二审民事判决书

浙江省高级人民法院 二审 （2010）浙商终字第51号

上诉人（原审原告）：黄置业有限公司。住所地：安徽省黄山市区楼。法定代表人：亢。委托代理人：翟。委托代理人：方乙。上诉人（原审被告）：朱。委托代理人：王乙。被上诉人（原审被告）：王甲。被上诉人（原审被告）：方甲。被上诉人（原审被告）：杭州置业有限公司。住所地：浙江省淳安县南山号。法定代表人：孙。委托代理人：王乙。

审理经过

上诉人黄置业有限公司（以下简称黄公司）、上诉人朱为与被上诉人王甲、方甲、杭州置业有限公司（以下简称久公司）公甲的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公甲利益赔偿纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2008）杭民二初字第95号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2010年8月26日受理后，依法组成由审判员汤玲丽，代理审判员余音、王志华参加评议的合议庭，于2010年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人黄公司法定代表人亢及委托代理人翟、方乙，上诉人朱及委托代理人王乙，被上诉人久公司委托代理人王乙到庭参加诉讼。被上诉人王甲、方甲经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查某：黄公司成立于2000年2月18日，由淳安千岛湖西园房地产有限公甲（以下简称淳安甲公甲，法定代表人为倪某某）、杭州千岛湖物业开发有限公甲（后更名为久公司，法定代表人为朱）、淳安甲实业有限公甲（法定代表人为叶某某）共同投资设立，董事会由董事长倪某某、董事朱及叶某某组成，方甲为监事。该公甲章某规定，董事由股东各方委派，董事长由董事会选举产生。2002年2月，黄公司的股东变更为淳安甲公甲、久公司，其中淳安甲公甲占出资额的69.23%，久公司占出资额的30.77%。同时，董事长变更为朱，淳安甲公甲委派叶某某、王甲担任该公甲董事。2002年7月，由朱担任董事长的久公司、方甲、王甲共同投资设立黄丁新街商城发展有限公甲（以下简称新街公甲），其中久公司占出资额的40%，方甲、王甲各占出资额的30%。方甲为该公甲法定代表人。2002年7月25日，黄公司与新街公甲签订《合作协议》一份，约定：黄公司负责黄丁新街商城主体工程甲设和土建部分及部分装修工程后交付给新街公甲；新街公甲负责黄丁新街商城装饰设计和实施，负责确定新街商城商铺功能定位、区域划分以及组织实施商铺招商、租赁、物业管理服务等事宜，并承担相应的商铺经营运作风险，受黄公司委托代理新街商铺、城市花园后期住宅的销售事宜，有关双方合作的收益分配、具体操作办法和细则等事宜在补充协议中明确。2002年7月29日，黄公司与新街公甲签订《协议书》一份，约定黄公司在新街商城完成主体工程甲设、土建及部分装修工程后，交由新街公甲按照用于的经营需求和功能配置进行店面后期精细装饰和装修，新街商城西侧裙房及新街商城（含银联部分，不含办公楼）、办公楼由新街公甲接盘承包销售，黄公司按销售额的6%向新街公甲支付销售代理费；黄公司同意向新街公甲分期支付前期运作费用320万元，并承担新街开城后6个月内50%店面（不含银联部分）的租金、水电费、物业管甲等经营管理专项包干费350万元，用于对主力商家进驻新街的政策优惠等项支出；黄公司一次性支付新街开城后前三年的保租返利经营运作风险金200万元；合作期限从2002年8月1日至2005年7月31日止等。该协议已被黄丁仲裁委员会（2005）黄仲裁字第02号裁决书认定为关联交易而无效。2003年5月5日，黄公司又与新街公甲签订《黄丁新街招商运作管理合作协议》一份，约定：原协议有关商城销售保底价、超底价分成及销售进度目标等约定解除，精细装修作为新街公甲代建工程按实向黄公司结算；黄公司承担包租返利部分的50%，其余50%由新街公甲从租金及销售提成中消化；黄公司委托新街公甲代理所有新街营业房销售并按实际销售额的8%支付给新街公甲代理费；在合作期内未销售营业房，交由新街公甲管理，其收益全额用于弥补对新街经营户的扶持、商城管理及公共设施运行和物业管理的维护；合作期限为2003年5月1日至2006年12月止；原协议于本协议签订生效后解除。该协议已被黄丁市中级人民法院（2004）黄乙民二终字第37号民事判决书认定为关联交易而无效。2003年7月21日，黄公司与吴传鸟签订了两份商品房买卖合同，约定，黄公司将黄丁新街银联段综合楼第4-1幢1层共计16间、面积为1057.54平方米的房屋和4-1幢2-3层共计34间、面积为2341.62平方米的房屋分别以350万元、300万元的价格出售给吴传鸟，所售房屋均为粗装修。2003年8月27日，黄公司与吴传鸟签订《解除“商品房买卖合同”协议》一份，约定黄公司同意吴传鸟退房。2003年9月3日，黄公司与吴传鸟又签订了两份《商品房买卖合同》，约定，黄公司将黄丁新街银联段综合楼4-1幢1-3层共计33间、面积为2447.7平方米的房屋和4-1幢1-3层共计15间面积为1077.20平方米的房屋分别以300万元、250万元的价格出售给吴传鸟。在黄丁市屯溪区人民检察院指控朱犯职务侵占、伪造公甲印章罪一案中，黄丁市中级人民法院（2005）黄乙刑终字第54号刑事判决书认定，在黄公司公章被西湖区人民法院审理原告淳安甲公甲与被告久公司、朱股东不履行对公甲义务纠纷一案中扣押期间，朱指令公甲员工邵某某于2003年5月16日至黄山市防伪印章制中心了公司的印章，2003年7月2日又以损坏为由重刻，并用刻制的印章与吴传鸟签订了上述关于商品房买卖的合同。2003年4月22日，淳安甲公甲通知久公司、黄公司及朱称，因人事变动及工作需要，决定委派方乙、周某某作为黄公司的董事，并提议召开黄公司股东会，及召开董事会选举董事长。2003年5月7日，淳安甲公甲再次通知久公司、黄公司及朱称，因黄公司拒绝召开股东会、董事会，其决定在2003年5月23日下午2点在浙江中心饭店商务中心会议室召开黄公司的股东会，讨论和决定公甲2002年的经营情况、年度财务结算、公甲未来发展方向及公甲董事、法定代表人变更等事宜，并在股东会后即召开由方乙董事召集的公甲董事会，选举董事长。2003年10月8日，黄丁市工商行政管理局核准黄公司变更法定代表人为方乙。朱不服该变更登记，向黄丁市屯溪区人民法院提起行政诉讼，后撤诉。2004年1月14日，黄公司以朱、吴传鸟、久公司为被告，向原审法院提起董事、监事损害公甲利益纠纷诉讼，主张朱擅自处分黄公司的房产，并与吴传鸟串通造成其损失，要求判令朱向其赔偿损失1073万元，并由吴传鸟、久公司承担连带责任。原审法院经审理认为黄公司依据不足，判决驳回了其诉讼请求。黄公司不服该判决，提起上诉。浙江省高级人民法院经过审理，维持一审判决。2007年12月7日，黄公司向久公司、朱发出函件称，对方采取关联交易、低价处置公甲资产，严重损害了其利益，要求拿出可行的赔偿其损失的方案。2008年初，新街公甲被吊销营业执照。黄公司黄丁新街商城（含附属写字楼）的装饰及安装工程，均发包给黄丁市建工总公甲（以下简称建工公甲）承包施工，其中后期精细装饰及装修工程是由新街公甲发包给建工公甲。黄公司与建工公甲于2002年8月5日签订《补充协议》一份，约定：双方根据“黄丁市城市花园沿街综合楼工程，非招标范围工程内容施工安排的补充协议”内容签订协议；承包范围为沿街综合楼的室外工程，金属门窗，保安门，卷闸门，玻璃门，一、二层水电管线安装，消防系统，采光顶棚，一、二层内墙分隔，一、二层商业用房内外粉刷，一、二层东段写字楼的天棚、柱面面层施工，油漆涂料，楼地面铺贴等分项工程；2002年8月8日开工，2002年12月18日竣工；确保工程质量达到优良标准；如工程质量达到一次性验收优良，按国家规定优质优价的精神，黄公司按工程总价的8%给予奖励建工公甲，如工程达不到优良，应无偿返工修理至优良，并承担工程造价的3%罚款；如工程在2002年12月18日前竣工，考虑到实际工期比国家定额工期提前40%多，黄公司给予工程总价3%的施工奖励给建工公甲；工程提前或推迟一天将按工程造价的3‰予以奖励或罚款。同日，新街公甲与建工公甲签订的建筑装饰工程施工合同中约定，新街公甲将黄丁新街商城后期精细装饰工程发包给建工公甲，质量要求优良，关于某某竣工时间及质量奖罚、工期奖罚的约定同黄公司与建工公甲在2002年8月5日签订的《补充协议》中约定相同。建工公甲所承包的上述工程于2002年12月2日竣工验收。建工公甲所承包的上述工程乙，除后期精细装饰及装修工程外的其他装饰及安装工程，实际市场造价应为14304091.96元，黄公司与施甲的结算价款为22092379.14元，且已付清。后期精细装饰及装修工程，实际市场造价应为3987625.49元，原核定的造价为8423362.41元，黄公司已经实际支付给新街公甲743362.41元，另有768万元挂账应付给新街公甲的款项而未实际支付。2008年，黄公司以新街公甲为被告向黄丁市中级人民法院提起联营合同纠纷诉讼，以双方当事人于2002年7月29日所签订的《协议书》及于2003年5月5日签订的《合作协议》已经被法院和仲裁委判决或裁决无效为由，要求判令新街公甲返还其各项费用13235014元，新街公甲从事关联交易获得的营业收入1605022元归其所有，并赔偿因非法占用资金给其造成的损失5191458.50元。黄丁市中级人民法院经审理，以新街公甲各项收入和各项支出结余7408809.26元，与包括新街公甲代垫新街商城精细装修费768万元等费用相冲抵后，以新街公甲没有因合同取得财产为由，判决驳回了黄公司的诉讼请求。后黄公司向安丙高级人民法院提起了上诉，该院经过审理，维持了原审判决。原审法院另查某，2003年5月23日，黄公司股东淳安甲公甲主持召开黄公司股东会，并作出股东会决议，同意淳安甲公甲委派的方乙、周某某为公甲董事，同时免去叶某某、王甲的公甲董事职务。同日，方乙主持召开黄公司董事会，到会董事方乙、周某某选举方乙为黄公司董事长，免去朱的董事长职务。原审法院还查某，朱在接受公安机关讯问时供述，其原来就与王丙认识，是其让王丙挂靠在建工公甲名下；王丙在接受公安机关询问时陈述，是王甲安排其挂靠在建工公甲名下，并与建工公甲黄丙园项目负责人周乙签订了协议；周乙在接受公安机关询问时则陈述，新街商城装饰工程项目是发包方黄公司指定王丙挂靠在建工公甲名下所做，建工公甲只收取管甲。黄公司于2008年4月14日向原审法院起诉称：2000年，淳安甲公甲、杭州千岛湖物业开发有限公甲（后更名为久公司）及淳安甲公甲共同投资设立了黄公司。至2002年，黄公司经过工商登记变更，股东为淳安甲公甲和久公司，公甲的董事长、总经理由朱担任。2002年7月，久公司（朱持有该公甲50%的股权，任该公甲董事长）和方甲（时任乙山西园某某的监事）、王甲（时任乙山西园某某的董事）共同投资设立了新街公甲。其中，久公司持股40%，其余二股东各持股30%。方甲任该公甲法定代表人。朱、方甲、王甲利用其在黄公司的董事、经理、监事特殊地位，于2002年7月29日策划黄公司与新街公甲签订了一份协议书，该协议将黄公司开发的黄丁新街商城项目的销售、招商、经营运作等事项交给了新街公甲。该协议己被黄丁仲裁委员会（2005）黄仲裁字第02号裁决书认定为关联交易而无效。2003年4月22日，淳安甲公甲通知久公司和乙建洪，其变更董事，委派方乙和周某某到黄公司担任董事。但朱明知淳安甲公甲解除了叶某某、王甲作为董事的委派，仍与他们作出所谓的董事会决议，擅自以黄公司名义与新街公甲签订了《黄丁新街招商运作管理合作协议》，该协议约定黄丁新街商城项目的装修费用由黄公司承担，并约定了保租返利、销售代理等事宜。该协议被黄丁市中级人民法院（2004）黄乙民二终字第37号民事判决书认定为关联交易而无效。新街公甲在与黄公司签订了上述协议后，在朱、王甲的授意下，与施工单位签订了有关黄丁新街商城的装修工程施工合同，并按上述关联交易的要求，由黄公司承担工程款。根据黄丁市公安机关委托司法鉴定，司法鉴定机关出具的鉴定书确定，新街商城装修的实际工程造价15518306.58元，但黄公司实际支付的工程款为30515741.55元，仅该装修工程一项，黄公司就多支付14997434元，该笔资金至2008年3月底形成利息6040191元。上述黄公司的损失，朱、王甲、方甲、久公司应一并予以赔偿。由于朱在久公司持股50%，而久公司在新街公甲持股40%，朱、王甲、方甲及久公司均在新街公甲具有利益关系，朱、王甲、方甲利用他们控制黄公司期间，以签订关联交易为手段，恶意侵犯黄公司的利益。公甲法第二十一条规定：“公甲的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关甲系损害公甲利益。违反前款规定，给公甲造成损失的，应当承担赔偿责任。”朱、王甲、方甲在担任甲司董事长、总经理、董事、监事期间，利用关联交易，恶意损害公甲利益，给黄公司造成损失，应当承担赔偿责任。久公司是黄公司股东，和方甲、王甲共同投资设立新街公甲，利用新街公甲与黄公司签订合同，其作为黄公司股东，滥用股东权利，侵犯黄公司利益。根据公甲法第二十条的规定，公甲股东滥用股东权利给公甲造成损失的，应承担赔偿责任。朱具有特殊身份，既是久公司的股东和法定代表人，也是久公司派到黄公司的董事。朱利用其在黄公司的管理权力，恶意侵害黄公司的利益，对因关联交易给黄公司造成的损失，久公司与朱均应承担赔偿责任。朱及王甲、方甲、久公司于2003年7月21日，利用关联交易及职权策划黄公司与吴传鸟签订了两份商品房买卖合同，以650万元的价格将3523平方某某屋出售给了吴传鸟；此后，朱指使邵某某伪造黄公司的公乙（己被黄丁市中级人民法院（2005）黄乙刑终字第54号刑事判决书确认）并在2003年8月27日，授意姜樟平用伪造的公甲印章与吴传鸟又签订了协议，解除了上述两份合同。2003年9月3日，朱再次授意与吴传鸟签订了两份商品房买卖合同，将原按650万元价格出售的3523平方某某屋，再次降低价格，以550万元的价格出售给了吴传鸟，且还赠送了吴传鸟地下车库10年的使用权。根据有资质的房地产评估机构的评估，朱销售给吴传鸟的房屋在2003年9月时的市场价值应为1278.9万元，朱及王甲、方甲、久公司的行为使黄公司损失了728.9万元，至2008年3月底上述损失的利息损失为3034702元。朱、王甲、方甲在作决策签订上述合同时，己知黄公司股东重新委派了董事，且黄公司召开的股东会、董事会己免去了朱的董事长、总经理职务，相关的工商登记变更手续正在办理中，但他们不顾黄公司的利益，先后与吴传鸟三次签订协议，在当时房地产价格不断上涨的情况下，反而将房屋低价出售。为了挽回损失，黄公司曾起诉吴传鸟及朱、久公司，但因出售给吴传鸟房屋的行为发生在朱、王甲、方甲控制黄公司期间，无法取得他们恶意串通的证据，黄公司的主张未得到法院支持。朱、王甲、方甲这种以关联交易和利用伪造公甲印章手段处分公甲财产和无偿赠送公甲财产的行为，是恶意损害公甲利益的行为。公甲法第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公甲职务时违反法律、行政法规或者公甲章某的规定，给公甲造成损失的，应当承担赔偿责任。”朱、王甲、方甲违反了公甲法关于某司董事、监事、高级管理人员义务的规定，应承担赔偿责任。久公司是关联交易一方新街公甲的大股东，关联交易与其有利益关系，久公司也是利用关联交易侵害黄公司的利益，久公司也应对关联交易和伪造公甲印章手段处分公甲资产造成的损失承担赔偿责任。综上，朱、王甲、方甲、久公司的行为不仅是违反我国公甲法进行关联交易侵犯公甲利益的行为，更是违反民法通则等有关法律、法规的规定，恶意侵害黄公司利益的行为，给黄公司造成了重大的经济损失，应承担赔偿责任。诉请法院判令：一、朱、王甲、方甲、久公司共同赔偿因关联交易恶意侵犯黄公司利益给黄公司造成的损失14997434元及至2008年3月底的利息6040191元（此后利息按规定计至付清日）；二、朱、王甲、方甲、久公司共同赔偿因关联交易和伪造公甲印章签订售房合同恶意处分黄公司财产给黄公司造成的损失7289000元及至2008年3月底的利息3034702元（此后利息按规定计至付清日）。一审第二次庭审之后，黄公司变更其第一项诉讼请求为要求判令朱、王甲、方甲、久公司连带赔偿因公甲董事、监事、高级管理人员、股东利用关甲系损害公甲利益和公甲董事、监事、高级管理人员执行公甲职务时违反法律、行政法规或者公甲章某的规定给黄公司造成的损失14507930.55元及至2010年2月底的利息损失8531533元（此后利息按规定计付至付清日）。同时增加如下诉讼理由：一、根据民事诉讼法的相某某定，黄公司向法院申请了对黄丁新街商城（含附属写字楼）装饰及安装工程庚时的实际市场造价和工程款支付情况进行鉴定。根据鉴定机构的鉴定报告和审计报告，朱、王甲、方甲、久公司给黄公司造成了14507930.55元的直接损失。同时，黄公司在鉴定机构出具的鉴定报告及其所依据的材料中发现了以下情况：朱、王甲、方甲签出的材料价格签证单，价格大大超出市场价格；签出的人工价格签证单，严重违反了装修合同依据的1999年《全国统一建筑工程丙定额安丙装饰工程丁合估价表》的强制性价格标准规定；在涉案工程消防工程未竣工验收、无质监站质量评定等级、无装饰装修工程竣工验收备案、申请人因涉案装修工程未及时完工导致延迟交房被仲裁委裁决向购房户赔偿的种种情况下，朱、王甲、方甲却同意支付给施甲巨额工程质量奖、按期竣工奖、提前竣工奖；朱、王甲、方甲在实施装修工程时，没有工程概算，也没有进行招投标，在签订装修合同时不约定合同总价等情况。结合伪造董事会决议、拒不办理移交工程资料以及多支出工程款14507930.55元等事实，证明朱、王甲、方甲等违反公甲法关于某司董事、监事、高级管理人员执行公甲职务时违反法律、行政法规及公甲章某的规定给公甲造成损失，例如违反公甲法规定的忠实义务和勤勉义务等。根据公甲法第一百五十条的规定，朱、王甲、方甲应当承担赔偿责任。二、黄丁市公安局屯溪分局委托池州市九华司法鉴定所作的鉴定报告附的有关依据显示，朱、王甲自己找来无工程承包资质的王丙挂靠黄丁市建工总公甲（以下简称建工公甲）的名下承包黄公司的新街商城装修项目，在装修项目上，给黄公司造成重大损失，这是朱、王甲、方甲、久公司利用关甲系损害黄公司利益的具体体现；朱、方甲、王甲、久公司策划成立关乙司新街公甲；利用该关甲系对黄公司实施控制。黄公司街商城的装修项目是在新街公甲实际控制黄公司期间实施的，该装修项目工程发生在朱、王甲、方甲具有双重身份期间，这也是朱、方甲、王甲、久公司利用关甲系侵害黄公司利益的具体体现。依据公甲法第二十一条和第二百一十七条第四项规定，对新街商城装修项目造成的损失，朱、王甲、方甲、久公司也应承担赔偿责任。三、在本案审理过程乙，由黄公司起诉新街公甲联营合同纠纷一件的终审判决中已认定将新街公甲代垫新街商城精细装修费768万元与新街公甲应返还黄公司的款项冲抵，上述认定与本案工程款已实际全部支付的事实确定有直接的关系。朱、王甲、方甲共同造成黄公司损失，朱、王甲、方甲应对造成的损失承担连带赔偿责任。朱具有特殊身份，既是久公司的股东和法定代表人，也是久公司委派到黄公司的董事，同时，久公司还是新街公甲的股东，因此对于黄公司的损失，久公司应承担连带赔偿责任。朱、久公司共同答辩称：一、黄公司与新街公甲于2002年7月29日签订的协议，是黄公司2002年7月20日董事会共同研究决定的，是在黄公司股东淳安甲公甲委派的董事叶某某、王甲同意的情况下签订的，不存在朱利用特殊地位的问题。二、淳安甲公甲2002年2月6日委派叶某某、王甲为黄公司董事，任期三年，至2005年2月6日止。2003年5月23日淳安甲公甲另行委派方乙、周某某为黄公司董事，起因和背景为：（一）叶某某、曹某某因与方乙就淳安甲公甲的股权转让纠纷，于2001年11月23日向法院起诉，浙江省高级人民法院于2003年4月28日作出一审判决，判令方乙应将其持有的淳安甲公甲33.33％股权以400万元价格转让给曹某某，方乙将其持有的剩余淳安甲公甲33.33％股权以13734880元价格转让给叶某某、曹某某。故在淳安西园股东资格未确定前，方乙未经淳安甲公甲董事会或股东会讨论决定，擅自变更委派至黄公司的董事，其目的不言而喻。（二）淳安甲公甲也未通知叶某某、王甲不再担任乙山西园某某的董事，且淳安甲公甲变更委派董事应某某安甲公甲内部进行妥善处理，而不是把矛盾交给久公司、朱，所以朱、王甲、叶某某作出的董事会决议是合理、合法的。三、黄公司与新街公甲签订协议后，新街公甲如何操作，与朱、王甲没有关系，不存在朱、王甲的授意，不论新街公甲与黄公司之间的协议是否有效，但有一点是明确的，即新街公甲是为黄公司装修商品房，而非为新街公甲自己，所以黄公司承担装修费用是理所当然的。四、黄公司支付的工程款30515741.55元是经黄公司、监理方、施甲、建行审价部门共同审定的，而且新街公甲仅就精装修部分进行施工，工程款为8423362.41元，按照黄公司关于新街商城前期运作费用结算处理纪要，黄公司承担7423362.41元，新街公甲承担100万元，其他工程款则与新街公甲无关。五、黄公司的第一项诉讼请求已过诉讼时效。黄公司与新街公甲交易发生的时间为2002年7月29日和2003年5月5日，但在本案起诉前，黄公司均未主张过权利。六、关于与吴传鸟进行商品房交易的问题。（一）朱2003年6月3日因挪用资金被浙江省淳安县公安局逮捕直至2003年8月15日才释放，不存在朱、王甲、方甲、久公司于2003年7月21日利用关联交易及职权策划与吴传鸟签订商品房买卖合同及以650万元成交的问题。（二）朱指派邵某某刻制黄公司的公乙，是凭黄公司的营业执照、企业组织机构代码证到公安部门指定的机构即黄丁市防伪印章制换中心刻制的，刻制时间为2003年5月19日，后因该公乙损坏，2003年7月2日黄公司又重新刻制一枚公乙，所以与吴传鸟签订商品房买卖合同、解除合同时，所使用的是2003年7月2日刻制的公乙。（三）根据2003年5月5日黄公司与新街公甲签订的《黄丁新街招商运作管理合作协议》第三条的约定，黄公司的营业房全部委托新街公甲进行销售，所以向吴传鸟出售商品房是新街公甲的事情，与朱、王甲无关，更不存在授意姜樟平使用伪造的公乙问题。（四）解除与吴传鸟的商品房买卖合同后，黄公司以同样650万元价格卖给无锡国联建设工程有限公甲，但无锡国联建设工程有限公甲不愿意履行协议，后才再以550万元卖给吴传鸟，且也没有赠送吴传鸟地下车库10年的使用权，而仅仅是交给吴传鸟去管理使用，吴传鸟经营管理地下停车场所发生的一切费用，如水电费、人员工资、维修费、办证费等均由吴传鸟承担。（五）安乙信评估事务所有限责任甲司的评估时间为2004年6月1日，所作评估报告有效时间为十个月，现已过有效时间，所以该评估报告不能作为计算损失的依据。（六）杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院就上述商品房买卖判决认定朱与吴传鸟之间没有恶意串通，这从另一侧面说明，与吴传鸟的交易合情合理。综上，黄公司的诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。针对黄公司更后的诉讼请求及增加的诉讼理由，朱、久公司共同答辩如下：一、黄公司主张的损失14507930.55元没有依据。黄公司的依据是鉴定机构的鉴定报告，但该鉴定报告存在计算不科学的问题。材料费、人工费、工程质量奖、提前竣工奖、按期竣工奖，因黄公司与施工单位建工公甲签订有协议，新街公甲与建工公甲亦签有协议，对这些问题作了明确约定，且约定也符合建筑行业的行情，符合建筑法以及建设部相关文件规定。就质量评定，朱、久公司提供了证据即竣工验收备案表，该备案表中明确记载工程为优良并提前竣工。二、对于某某是否系招投标以及概算问题。黄公司与建工公甲的协议中明确，所涉工程属于招标后续工程，后续工程是无须招标的，而且根据安丙的有关文件，像这类的工程也无须招标。合同中不约定总价格，不等于没有价格。事实上，双方在协议中约定了价款的计算方法为可调整价格，所以无须列明合同总价，这符合建设部相关文件规定。三、工程资料是由黄公司的工程部管理的，非朱管理，不存在移交的问题，故黄公司主张朱伪造董事会决议拒不办理工程移交手续，不符合事实。其主张朱违反忠实义务和勤勉义务也不能成立。四、王丙挂靠建工公甲是其内部关系问题，黄公司与施甲是外部关系，且所谓的挂靠也没有事实依据。五、后期精细装修工程的款项共有840万元左右，黄公司至今只支付了740万余元，不存在因关联交易给黄公司造成重大损失问题。六、新街公甲不可能控制黄公司。新街公甲与黄公司在2002年7月29日的合作协议中约定楼盘由黄公司委托新街公甲进行包销，承担相应的责任，新街公甲仅仅参与了黄公司楼盘的销售，其他工程的开工、竣工、验收、人事管理、资金管理都是由黄公司自己掌控。七、安丙高级人民法院的终审判决书中并没有认定新街公甲代垫的后期精细装修费用已抵扣，事实上，新街公甲的财务凭证中仍有768万元挂在应收款科目中，黄公司财务凭证中也相应挂在应付款科目中。王甲书面答辩状称：2002年2月1日，王甲接通知到淳安甲公甲开会，当时参加会议的还有叶某某、朱、方甲，会议决定委派并非淳安西园股东的王甲出任乙山西园某某的一名董事。2002年7月，朱告知方甲和某某峰，关于新街商城的运作，己与专业运作人接触了几个月，但专业运作人要价太高，且在接触和摸索中方甲己有了不亚于专业运作人的思维，故可成立一个公甲自行运作，将来还可以对外拓展业务；新街公甲公甲成立后，由方甲担任董事长兼总经理，王甲也入股。当时王甲表示不愿意参股，希望朱另选他人。接下来几天朱又几次找王甲谈话说，如果找其他人参股，没有经过商城运作的前期摸索，不利于新街商城的整体运作，淳安甲公甲的董事倪某某和叶某某处在股权纠纷中，如王甲确实不愿入股，就给倪某某和叶某某代持一部分股份。鉴于难以推脱，王甲同意代持新街公甲一部分股份并担任董事。后由于朱称由久公司注资不妥，让王甲自己想办法注资。就这样新街公甲成立了。王甲在黄公司和街公甲都担任了董事，但黄公司称王甲与朱串通完全没有事实依据。其所诉称的黄公司与新街公甲签的两份合作协议，王甲在工作期间从未见过，更谈不上参与黄丁新街商城的运作管理、资金进出等情况，只是在董事会的决议上签过字，也谈不上与朱、方甲串通。黄公司董事会的决议都是由朱叫王甲去签的，新街公甲的董事会决议一般是方甲拿来叫王甲签的。2002年12月，听方甲说黄公司的董事是不能在新街公甲做董事的，王甲便要求朱将代持的股权变更掉，而朱以商城开业在即或过一段时间再办理为由，一直拖着，迫不得已王甲同方甲商量，自行找人进行转让，但到工商变更登记时，需要有朱签字的董事会决议，因而使王甲和方甲的股权都没有变更。到了2003年4月份，朱又被浙江省淳安县公安局羁押，到2003年9月朱被释放后股权才完成变更。从新街公甲成立到股东变更，王甲从未在新街公甲享受过任何股东权益和其他权益。相反，连股权转让款至今也未得到。王甲自始至终没有以成立司来损害黄公司利益的主观意图，更没有与朱共谋损害黄公司利益的行为。知道按规定不能代持新街公甲股权时，王甲便及时要求更正。而装饰工程的造价，王甲从未参与工程辛审核及审定，不应承担任何责任。就黄公司与吴传鸟所签订的房屋买卖合同，因房屋买卖并不需要董事会作出决议，而且记忆中王甲也没有签字过，房屋买卖的价格完全由朱一个人拍板决定，王甲和方甲虽然都在场，但未提一个字，何某应承担赔偿责任。综上，请求法院公正审理。方甲书面答辩状称：（一）关于甲西园公甲诉称的关联交易问题。2002年，朱提出自己成立一个公甲对新街商城进行招商和管乙作。在具体商议成立公甲时，朱称，要使招商真正能够成功，方甲和某某峰都要进入董事会，并要方甲任董事长和总经理。在决定公甲股东的时候，朱称，这个公甲应该让倪某某和叶某某占有股权，但是当时他们一定不会接受，因此，股本金由久公司出，方甲和某某峰先代他们持有。当时方甲和某某峰就表示，这些股权先代持，怎么处理由朱全权决定。后来，股本金是由方甲、王甲自己筹措，约定以后由朱按银行贷款利息计算偿还本息。就这样，方甲和某某峰就成为了新街公甲的股东和董事会成员，方甲还当了董事长和总经理。新街公甲成立后，与黄公司先后签订了《协议书》和《黄丁新街招商运作管理合作协议》，两份协议的签订，朱事先均未与方甲和某某峰共同商量。第一份《协议书》是由朱拟定协议稿后，叫方甲签字的，方甲当时根本没有意识到该协议是否存在关联交易的问题。第二份协议的落款日期是2003年5月5日，但实际签订时间是2003年8月下旬以后，是朱从浙江省淳安县公安局释放出来以后回黄丁时再签的。该协议是朱拟稿打印的，因当时方甲已决定离开新街公甲，为顺利离开，就顺着朱的意愿签字了，但对所签协议内容未予细读。而前后这两份协议的签订，王甲自始自终都不知晓。因此，可以说，这两份协议的签订，朱是背着公甲其他董事会成员的，而且第二份合作协议签订的时间也虚假。并且朱事先也是知道这两份协议存在关联交易嫌疑的。新街公甲成立后，运作的资金除了公甲的注册资本外，几乎都是从黄公司划入的。具体是朱让黄公司的财务人员按照《协议书》和《黄丁新街招商运作管理合作协议》的条款定期或不定期拨付和结算。方甲虽是法定代表人和总经理，但只是负责公甲经营管理的日常事务，不仅从未向黄公司要过款项，也从未过问过划入新街公甲资金的具体收支和盈余情况。表面上看，方甲是新街公甲的董事长和总经理，但仍是朱全权作主，决策人、财务掌控人均是朱。综上，就成立新街公甲的初衷来说，方甲和某某峰从没有要损害黄公司利益的主观意图。两份协议的签订，王甲一直毫不知情，更未参与。而方甲也是在不知情和不得己的情形下才签字的。并且，当得知新街公甲出现了关联交易嫌疑的时候，王甲、方甲便立即向朱提出退股的要求，并在再三努力也得不到纠正的情况下决然离开了公甲，表明二人没有与朱共谋损害黄公司利益的意图和行为。鉴于《协议书》和《黄丁新街招商运作管理合作协议》己被确认为无效，新街公甲依据协议产生的关联交易所得理应归还给黄公司。由此给黄公司造成的损失，应由朱和新街公甲承担赔偿责任。（二）关于甲西园公甲诉称的伪造公甲印章与吴传鸟签订售房合同恶意处分黄公司房产的问题。伪造公甲印章一事有证据证明与方甲无关，方甲自始自终未参与将所涉房产销售给吴传鸟的任何一个环节和过程。黄公司将房屋销售给吴传鸟由朱决定。故黄公司称方甲共同参与谋划和决策，恶意处分其房产，与事实不符。（三）虽然方甲在黄公司是监事，但这个监事身份也是因为股东没有找到合适人选，为尽快办理公甲注册登记而由方甲挂名。尽管方甲曾是新街公甲股东，但未在新街公甲享受任何股东权益和其他收益，还在后来退出了股份，离开了公甲。而朱从未就成立新街公甲或者完成新街公丙目等事由承诺给方甲任何报酬，直到现在，朱甚至连受让方甲新街公甲股权的转让款也仅支付了2万元。以上事实表明某某书无论在黄公司还是在街公甲，实际上只是一个被雇用的职员，其始终没有以成立新街公甲来恶意损害黄公司利益的主观意图和行为，也没有为自己谋取不当利益，请求法院依法公正审理。对黄公司增加的诉讼请求及变更的诉讼理由，王甲、方甲均未作答辩。

一审法院认为

原审法院审理认为，董事、监事是受股东、公甲的委托管理公甲事务，在管理公甲事务时，应当以善良管理人的注意以及对公甲的忠实为其行为之自律要求。《中华人民共和国公甲法》就董事、监事对公甲的义务亦作有规定。其第二十一条规定：“公甲的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关甲系损害公甲利益。违反前款规定，给公甲造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公甲章某，对公甲负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公甲的财产。”第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公甲职务时违反法律、行政法规或者公甲章某的规定，给公甲造成损失的，应当承担赔偿责任。”朱自2002年2月至2003年5月之间任乙山西园某某的董事长，为公甲的法定代表人，在其任职期间，黄丁新街商城的后期精细装饰及装修工程交由新街公甲代建，新街公甲发包给建工公甲施工，其他装饰及安装工程则直接发包给建工公甲施工。根据鉴定和审计结果，无论是由新街公甲代建的后期精细装饰及装修工程，还是其他装饰及安装工程，实际市场造价与黄公司的结算价均有巨大差距，整个工程总差价为12224024.10元，其中由新街公甲代建的后期精细装饰及装修工程差价为4435736.92元。从该工程的实际施工人王丙、建工公甲黄丙园项目负责人周乙在接受公安机关的询问时所作的陈述来看，朱在黄公司街商城（附属写字楼）的装饰及安装工程的发包过程乙，不仅未维护黄公司的权益，还策划将该工程让自己所熟识的王丙以建工公甲的名义承包，并最终造成黄公司承担了比市场造价高出12224024.10元的工程款，由此导致黄公司直接经济损失12224024.10元。其行为违反了作为董事长对黄公司所应负的忠实义务和善良管理人的注意义务，从其行为亦可推定其主观上具有损害黄公司利益的故意。故依照前述法律规定，朱应就该12224024.10元直接经济损失向黄公司承担赔偿责任。新街商城的后期精细装饰及装修工程，黄公司是委托新街公甲代建，新街公甲向黄公司的结算价比实际市场造价要高出4435736.92元，而新街公甲是王甲、方甲与久公司所投资设立，王甲作为黄公司的董事，方甲作为黄公司的监事，不仅利用关甲系同黄公司进行交易，且在结果上造成了黄公司的直接经济损失4435736.92元，其应对该直接经济损失承担连带赔偿责任。朱、久公司抗辩认为，该4435736.92元中，768万元某某西园公甲并未支付。但从黄公司向黄丁市中级人民法院提起的与新街公甲的联营合同纠纷诉讼案来看，该768万元被法院作冲抵处理，应视为黄公司已经支付。故朱、久公司的上述抗辩，不予支持。就其他装饰及安装工程，黄公司并未有充分证据证明其时的董事王甲、监事方甲参与了工程的发包全过程，且主观上具有损害黄公司利益的过错，故其要求王甲、方甲就其他装饰及安装工程的经济损失对朱承担连带赔偿责任的主张，缺乏事实依据，不予支持。由于久公司并非黄公司的控股股东，黄公司要求久公司对黄丁新街商城（含附属写字楼）装饰及安装工程的工程款损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。就黄公司所主张的利息，该利息实为利息损失，利息损失属于黄公司的间接损失，对合理部分，予以支持。利息损失应按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率标准，从黄公司提起本案诉讼之日即2008年4月14日开始起算。暂计算至2010年5月31日，12224024.10元直接损失的利息损失应为1550233.94元，4435736.92元直接损失的利息损失应为562534.04元，其后至本判决确定的履行之日止的相应利息损失另计。关于甲西园公甲要求朱、王甲、方甲、久公司赔偿因利用关联交易和伪造公甲印章恶意处分其房产而给其造成的损失728.9万元的主张，前面已述，违反了“一事不再理”原则，不予审理，其该诉讼请求予以驳回。王甲、方甲经传票传唤，无正当理由三次开庭均未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，该院依照《中华人民共和国公甲法》第二十一条、第一百四十八条、第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，于2010年7月26日判决：一、朱于判决生效之日起十日内赔偿给黄公司直接损失12224024.10元。二、朱于判决生效之日起十日内赔偿给黄公司利息损失1550233.94元（暂计至2010年5月31日，其后至判决确定的履行之日止的利息损失，按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率标准、以12224024.10元为基数另计）。三、在黄公司的直接损失4435736.92元范围内，王甲、方甲对朱的赔偿责任承担连带责任。四、在黄公司的利息损失562534.04元（暂计至2010年5月31日，其后至判决确定的履行之日止的利息损失，按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率标准、以4435736.92元为基数另计）范围内，王甲、方甲对朱的赔偿责任承担连带责任。五、驳回黄公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费208616元，由黄公司负担104170元，由朱负担104446元，财产保全某请费5000元，由朱负担。王甲、方甲对朱应负担的案件受理费104446元中的46786元及财产保全某请费5000元负连带责任。

上诉人诉称

宣判后，黄公司不服杭州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于久公司承担连带赔偿责任的认定问题。原审法院以久公司不是黄公司的控股股东为由，没有支持我公甲提出对久公司的诉讼请求。我公甲认为：1.久公司是黄公司股东，又同方甲、王甲共同投资新街公甲，利用新街公甲与黄公司签订关联交易协议，并造成黄公司损失，久公司应承担连带赔偿责任；2.朱利用其在黄公司的管理权力，故意损害黄公司利益，其是久公司的股东又是法定代表人，也是久公司派至黄公司的董事，因此久公司应对朱给公甲造成的损失及利用关甲系侵犯公甲利益给黄公司造成的损失承担连带赔偿责任；3.原审法院查封朱拥有的久公司股份期间，久公司操作的公甲合并行为，实际稀释了朱的股权，使其股权对应的净资产降低，久公司以公甲合并行为帮助朱逃债，久公司应承担连带赔偿责任。二、原审法院认为我公甲主张的朱、王甲、方甲、久公司共同赔偿因关联交易和使用假公乙签订售房合同恶意处分黄公司财产造成损失728.9万元及至2008年3月底利息3034702元违反民事诉讼一事不再理原则，对此不予审理。我公甲认为不属于一事不再理范围。1.同一事件不同事实。黄丁市中级人民法院（2005）黄乙刑终字第54号刑事判决认定的朱使用伪造的公乙与吴传鸟签订解除房屋买卖合同的事实以及依据无效关联交易协议、利用关甲系低价售房给公甲造成的损失的事实是前次诉讼没有的；2.不是同一当事人。前次诉讼与这次诉讼当事人不同，这次多了王甲和方甲二人，房屋的买方不是当事人；3.不是同一案由。前次诉讼是朱与吴传鸟恶意串通损害公甲利益赔偿纠纷，而本次诉讼是公甲股东、高管利用关甲系和使用假公乙低价售房损害公甲利益赔偿纠纷。本次诉讼不属于一事不再理原则的适用范围。三、关于损失利息计算问题。原审法院从我公甲起诉时起算利息没有事实和法律依据，损失利息应从工程款支付完成之日起计算，对此应予以改判。四、原审法院将涉案工程乙的按期竣工奖和提前竣工奖1323519.45元计入工程造价错误。1.本工程由朱策划将工程让熟识的王丙以建工公甲名义承包，目的就是故意损害公甲利益；2.王丙和建工公丙目负责人周乙都承认工程协议是边做边谈，奖励是后面谈的，王丙自己都担心奖励手续不完善；3.涉案工程房屋、售房合同签订日与工程施工合同签订日均为2002年8月20日，签售房合同不可能将交房日期签到工程竣工日之前，结合原审法院对朱主观故意损害公甲利益的认定，足以证明装修合同是根据需要随意改的。黄公司装饰工程未按期竣工导致迟交房赔偿客户金某某也已成事实，原审法院将按期竣工奖和提前竣工奖计入延期竣工的工程己造价明显错误。五、关于涉案工程戊费应由朱、王甲、方甲、久公司承担。我公甲在一审提交黄丁市公安局委托的鉴定报告，证明了涉案工程的实际造价和黄公司的损失，但朱、王甲、方甲、久公司不予认可，原审法院依据我公甲的申请委托鉴定机构重新鉴定，我公甲已垫付鉴定费20万元，该费用应由朱、王甲、方甲、久公司负担。请求：1、判令久公司共同连带赔偿因朱等违反公甲法关于某司董事、监事、高级管理人员执行公甲职务时违反法律、行政法规或者公甲章某的规定及利用关甲系给黄公司造成的损失；2、判令一审判决将涉案工程己造价中计入的按期竣工奖和提前竣工奖1323519.45元及至2010年7月底的利息损失677774元赔偿给黄公司；3、改判朱、王甲、方甲、久公司赔偿黄公司利息损失计算从涉案工程的工程款支付完成时起算至2010年7月底，共计6259923元（一审判决朱赔偿给黄公司的直接损失12224024.10元的利息损失）；4、判令朱、王甲、方甲、久公司共同赔偿因关联交易和使用假公乙签订售房合同恶意处置黄公司财产给黄公司造成损失728.9万元及至2008年3月底的利息3034702元（利息暂计到起诉之日，利息主张至赔偿款付清时止）；5、判令原审法院委托浙江韦某工程审价咨询有限公甲（以下简称韦宁某某）对黄丁新街商城（含附属写字楼）装饰及安装工程庚时的实际造价进行鉴定的鉴定费用20万元由朱、王甲、方甲、久公司承担。6、判令一、二审诉讼费用由朱、王甲、方甲、久公司承担。朱不服杭州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在判决书中第36页认定：建工公甲所承包的上述工程乙，除后期精细装饰及装修工程外的其他装饰和安装工程己市场造价应为14304091.96元，后期精细装饰及装修工程己市场造价应为3987625.49元没有依据。1.韦宁某某鉴定报告和补充鉴定报告不应作为本案的定案依据，对新街装饰工程应重新鉴定。第一，韦宁某某确定的鉴定范围错误。韦宁某某只依据协议约定的施工范围，未结合实际施工现场及结算工程的定案书、结算书为依据。第二，韦宁某某在鉴定时工程量确定错误。韦宁某某是根据部分施乙及现场实际情况丈量，而此是看不出施工过程乙的变更工程，但新街装饰工程审查定案书、结算书包括所有变更工程量。第三，韦宁某某单价取定和主要材料结算价格的取定不正确。韦宁某某单价的取定是套用全国统一建筑工程丙定额安丙装饰工程丁合估价表、全国统一建筑工程丙定额安丙综合估价表、结合装饰合同确定的，工程签证单是当事人双方的意思，但韦宁某某鉴定时未考虑工程签证单的单价进行确定工程单价。第四，韦宁某某对精细部分装饰工程范围的确定不正确。建筑装饰工程施工合同第一条第1款规定了承包范围，但该条款未详尽精细部分装饰工程的所有范围，只有精细装饰工程造价审查定案书，才能确定精细装饰工程范围。要求二审法院重新鉴定。二、原审法院认定造成黄公司直接经济损失12224024.10元没有依据。1.原审法院是按韦宁某某鉴定报告确定黄公司的经济损失，而鉴定报告与实际工程造价具有不可比性，据此确定损失依据不足，有失公正；2.退一步就是按照鉴定报告，对黄公司损失认定也是错误的。第一，韦宁某某认定装饰及安装工程造价为16968198元，其中精细部分装饰工程为3699096元的结论是不完整的。第二，人工费调整是合理合法，应增加工程造价1019173元，因实际工期比国家定额工期提前40％多，工程签证单可以证明。但该证据原审法院未认定，导致工程款少算1019173元，其中精细部分装饰375148元。第三，材料差应增加工程款1276155元，包括精细部分装修499097元。第四，工程质量奖，合同约定工程达到优良按工程总价的8％奖励，现工程达到优良，导致工程款少算1357455.84元。第五，韦宁某某工程戊时未包括银联段、西侧裙房工程，少算工程款1114353元。综上，少算工程款5305870.438元。3.新街精细装饰工程少算1308303.82元，且黄公司至今尚欠新街公甲768万元，原审法院又如何认定损失4435736.92元。4.黄公司在新街装饰工程乙没有损失。原审判令朱赔偿12224024.10元及关联交易损失4435736.92元没有事实依据。三、朱未违反公甲法第一百四十八条和一百五十条规定，尽到了勤勉义务。1.朱已尽到善良、注意、合理相信其行为符合公甲的最佳利益。第一，从合同签订合同过程看，朱尽到勤勉义务。第二，从工程施工过程看，建工公甲按补充协议和合同的要求进行施工，并提前竣工达到优良工程，朱尽到勤勉义务。第三，工程审价是由黄公司、建工公甲、建行审价中心共同审核的，朱尽到勤勉义务。2.黄公司认为朱违反勤勉义务应提供证据佐证。3.退一步讲王丙就是朱熟悉和甲绍，也不必然导致黄公司损失。4.原审法院判令朱、王甲、方甲就新街精细装饰工程承担连带赔偿责任没有法律依据。四、关于证据的认定。1.对黄公司提供的叶某某和某某峰询问笔录，朱对叶某某的证据三性是有异议的，对王甲的证据真实性和合法性也有异议，原审法院以上述证据推翻朱提供的证据9没有足够证据。2.原审法院以黄公司提供的（2008）黄乙民二初字第9号民事判决书和（2009）皖民二终字第79号民事判决书认定黄公司欠新街公甲代建新街商城精细装修工程款已经与新街公甲欠黄公司的费用经生效判决予以冲抵错误。该生效判决并没有认可768万元工程款冲抵的事实。其次，黄公司在上述案件的起诉状、上诉状中均不承认768万元工程款冲抵的事实。再次，黄公司和街公甲财务凭证中及韦宁某某的审计报告均记载黄公司欠新街公甲装修工程款768万元的事实。3.原审判决书第31页认定的证据30、31、32认证有异议。朱、王丙、周乙的询问笔录内容有矛盾，不能印证相关事实；这些证据是黄丁市公安局违法取得，且未到庭的证人证言不能作为证据使用。4.原审判决对朱提供的证据7及10、11不予认定错误，该决议与本案具有因果关系，且涉及新街公甲装饰工程款结算问题。原审法院对朱、久公司提供的证据4、5、6、7、8、9、10、11不予认定错误。因为证据4-10是黄公司、施工单位及建行审价中心共同审核，同时也反映当时的工程量、变更工程量和工程款，证据11反映当时人工费调差、材料款及三项奖励，应予以确认。请求二审法院查某事实，依法改判。在庭审中明确上诉请求为：撤销原判第一、二、三、四项及诉讼费负担部分，驳回黄公司的诉讼请求。久公司针对黄公司的上诉，在庭审中口头答辩称：一、黄公司的第一点上诉理由不成立。1.久公司是黄公司的小股东，其占30.77％的股份，黄公司的大股东淳安甲占69.23％，根据公甲法的规定，判定股东承担责任，该股东需是控股股东。2.朱利用职权或者侵犯公戊益与久公司没有必然的联系，管理人员与股东不同，其职能分离，久公司承担连带赔偿责任没有法律根据。3.久公司的股东或者股份的变更与本案没有必然的联系，是久公司内部经营的问题，而且黄公司查封的500万元的股份，朱没有变更，故久公司的股份改变与本案无关，而且也不能因为久公司变更股权而对本案承担责任。二、黄公司的第二点上诉理由不能成立。一事不再理应当有两个判断依据，一是当事人，二是诉讼标的。本案中当事人虽有所不同，增加了王甲、方甲，但王甲、方甲与朱的地位一样，均是企业的高管，前案与本案是同一个诉讼标的。黄公司现在改变仅是理由。本案与前案中是同一事实，仅仅是理由不同。原审法院适用一事不再理原则正确。三、朱、久公司都不应当承担赔偿责任，久公司在黄公司投资400万元，额外投资480万元，从1999年、2000年至今没有收回过任何钱，现在还要其赔偿，天理何在。四、利息的损失方面，我们认为不应当赔偿，不存在利息的计算问题，原审判决我们承担利息错误。五、按期竣工奖和提前竣工奖的问题。1.黄公司与建工公甲、建工公甲与新街公甲之间都签有合同，合同中都提到了按期竣工奖和提前竣工奖，在这些协议中提到迟延竣工应该惩罚的措施，权利义务是对等的。相关证据显示了提前竣工，故支付按期竣工奖和提前竣工奖均有事实和法律依据。2.黄公司认为朱认识王丙，就是直接故意损害公甲利益的说法没有根据。这个工程所有的结算都是与建工公甲进行结算，不是与王丙进行结算，王丙仅仅是建工公甲一个项目经理，所有款项往来等都是建工公甲进行监管的。3.合同是建工公甲与黄公司签订的，而不是直接与王丙谈的，王丙没有看到，与手续是否完整没有关系。4.黄公司提到客户购买商铺。商铺起先是不搞精装修，后来考虑到市场的情况，改为精装修，且这个买卖与本案没有关系。六、鉴定费的问题，黄公司一审中没有提出，二审提出已经超出诉讼范围。综上，黄公司的上诉没有事实依据，请求依法予以驳回。久公司针对朱的上诉，在庭审中口头答辩称：对朱的上诉没有异议，朱的上诉有事实和法律依据，朱是久公司委派的董事，双方之间有矛盾是因为，黄公司是久公司与淳安甲公甲合作，淳安甲由于股东内部的矛盾，董事长由倪某某改为叶某某，股份有矛盾时，通过浙江省高院人民法院和最高人民法院的一、二审审理解决，最高人民法院发回重审后，在2003年进行了调解。由于淳安甲股权的纠纷影响了黄公司的经营，黄公司的第一任董事长是倪某某，后是朱。由于淳安甲的纠纷，久公司无故卷入争议。久公司投入这么多血本无归，我们委派的股东承担责任没有事实和法律依据。黄公司针对朱的上诉，在庭审中口头答辩称：一、韦宁某某出具的鉴定报告和补充鉴定报告是本案定案的重要依据，原审法院依据鉴定报告及有关证据确定案件事实正确。一审期间黄公司提供了由黄丁市公安局委托池州市九华司法鉴定所出具的鉴定报告作为证据，但一审庭审中朱等以鉴定资质为由认为该鉴定报告不具备合法性。原审法院同意黄公司鉴定申请，委托韦宁某某对工程庚时的实际市场造价按合法程序进行鉴定。且在鉴定过程乙，各方当事人参与了鉴定活动。二、原审法院依据韦宁某某的鉴定报告认定朱给黄公司造成经济损失有依据，新的鉴定报告结论是韦宁某某根据有关工程资料并结合客观情况依据有关规定得出的。鉴定报告证明了朱、王甲、方甲、久公司给黄公司造成的经济损失。三、在一审中，黄公司提供了大量的证据，证明朱、王甲、方甲、久公司违反公甲法第二十一条、第一百四十八条、第一百五十条的规定，给黄公司造成了巨大的经济损失。原审法院认定朱等违反公甲法的行为及应承担的赔偿责任有法律依据。四、朱上诉称其未违反公甲法第一百四十八条、第一百五十条规定，尽到了勤勉义务，不承认工程发包给王丙的过错以及主观过错的问题，我们认为原审法院认定的证据已经证明了朱等违反公甲法、公甲章某关于忠实义务和勤勉义务，利用关甲系损害公戊益，利用王丙发包，都是违反公甲法第二十一条规定。五、朱所有的上诉请求和理由不符合上诉规定，且没有事实依据，朱对一审判决所认定的证据及事实的否认没有事实依据，其对原审法院委托的鉴定机关出具的鉴定报告的质证没有事实和法律依据，其要求重新鉴定没有事实和法律依据。1.鉴定范围的问题。原审法院委托鉴定的范围是对黄公司街商城（附属写字楼）安装工程庚时实际市场造价进行鉴定，韦宁某某工程造价鉴定范围与法院委托鉴定范围一致，实际支付工程款鉴定也与工程造价鉴定范围一致，朱没有证据能证明鉴定范围错误。2.关于某某量的问题。朱的说法没有证据，且鉴定测量工程量时，韦宁某某的鉴定工程师和乙建洪本人都在场。3.材料价款的问题。韦宁某某专业人士按照当时约定的价格来确定，没有约定时按照实际市场造价来确定。若按照朱的主张价格为准，法院何必委托鉴定。4.精细装修工程戊范围完全按照合同约定的范围进行鉴定。5.人工费的调整。恰恰证明朱损害黄公司的主观故意行为，这个调整严重违反装修合同所依据1999年《全国统一建筑工程丙定额安丙装饰工程丁合估价表》的强某某准规定，估价表明确表明人工费不得调整。朱将人工费调整得离奇地高。6.工程质量的问题，朱没有证据证明工程达到优良，该工程到现在没有通过消防验收，如何达到优良工程标准。朱提供的所谓优质工程奖，全部是土建工程的优质奖，想浑水摸鱼，且时间也不对应，一个是2002年开工，一个是2001年开工的，项目经理不是同一人，这也可以说明朱的诚信程度。7、银联段的造价，黄公司已经提供证据48、49，证明该工程单独核算，不在鉴定范围。朱想增加造价却不增加相应支付款。8.朱一、二审至今陈述有公安插手经济纠纷，但没有提供证据。9.工程款768万元抵扣的问题。我们认为已抵扣：（1）黄公司诉新街公甲关联交易返还黄公司相关财产（2008）黄乙民二初字第9号判决书，新街公甲依据关联交易合同收到黄公司商家优惠包干费、前期运作费等共计1407.2万余元，各项支出合计659.8万余元，剩余740余某某，新街公甲代付768万元，还应退还款5万元，还应支付代垫工资款24万余元。黄丁市中级人民法院认定上述款项予以冲抵，二审法院对该院查某的事实予以确认，并维持原审判决。二审法院还查某，新街公甲所有的行为都是代理黄公司的行为，故这些款项都是黄公司支付的。代付只是一个账户处理的，所有的钱其实都是来源于黄公司。（2）韦宁某某的282号审计报告也认定了768万元已从应返还给黄公司的款项中抵扣。综上，黄公司认为朱的上诉无事实和法律依据，请二审予以驳回。朱针对黄公司的上诉，在庭审中开庭口头答辩称：一、对工程范围的异议：1.除了同意久公司对黄公司的答辩意见外，我对韦宁某某的鉴定报告以及我向黄公司的赔偿金额有异议；2.鉴定报告不包括银联段的工程也有异议。卷闸门的电动装置数量上可以印证，决算如果有误差，套数应该没有异议，我们的决算是包括银联段。工程施工范围从内容上来说，没有包括原决算对实际已经发生的变更工程的工程造价，其实拆除以前有装修以及拆除后要恢复施工，这些都没有任何体现，而且鉴定人员也承认这部分内容没有包括；3.时间上，鉴定是在项目完工7年后进行的鉴定，这7年里有店面改变，原有的设施被拆除这些现象，这些遗失、改变的项目到现场丈量没有办法查清。韦宁某某在鉴定时没有向原施工单位、监理单位、审价单位了解其中的变化情况。二工程辛认定方面，变更部分工程没有体现，直接减少工程量。鉴定报告草率从事：1.仅油漆涂料这项减少47.2万元，花岗岩，在材质认定以及工程认定上遗漏计算。2.直接费用的差异有230.6万元。3.材料价款，从汇总表上大的差异有铝塑板和采光天棚，铝塑板原结算每平方米135元，鉴定取价是70元，两者相差48.37万元，而且是按照鉴定单位的面积数量来计算。原决算是4毫米、3毫米综合组价，而鉴定报告中全部按照3毫米，光这项就有73.5万余元差额。4.人工费问题，因鉴定报告少计工程量，就相应减少人工的数量。原来的决算是按照黄公司与施甲共同认定的签证55元／日，而鉴定报告则是按照26元／日，这项差额即为101.9万元，而实际劳务市场的人工费远远高于定价标准。5.工程奖励费用，不需要质监站来盖章，有建设部文件规定。原审法院偏听偏信，将优良工程奖去掉，令人费解。6.关于装饰工程是否包含备案工程，开工时间是土建工程，装修是土建的延续。三、朱承担赔偿责任的问题。造成鉴定价格与原决算的差额12224024.10元，是因为工程范围的差异、工程量认定的差异、材料价格取价的差异、人工费标准的差异还有工期奖金、质量奖综合汇总而来，其中相当一部分是鉴定报告未按原黄公司和施工单位共同认定的签证价引起的，我们提交的这些签证单，没有表明是朱个人强行要求黄公司工程部签的，为何要朱承担责任？其次，原判认为朱与王丙认识，从而推定王丙与朱熟悉，要朱承担赔偿责任，是荒唐的推断。因为：1.这个笔录是我自己的，我觉得是办案人员诱供的结果，我如果不说我认识王丙，他们不肯作罢，光这个就磨了一个小时；2.没有说明认识的时点，是工程承包之前还是承包之后没有交待清楚；3.退一步说，即使与王丙认识，与工程造价没有必然的因果联系；4.参与工程造价由黄公司、监理公甲、审价单位和施工单位共同审定，即使我认识王丙，也没有证据证明我与其他人都认识；5.所有工程结算的单据没有一张是朱签的，全部都是按照公甲的正常职责分工进行管理。再次，工程审价因计算口径不同，计算方法不同而出现差异，这是常见现象，一出现差异，就要公甲法定代表人承担赔偿没有法律依据。鉴定报告不是唯一作为计算赔偿的依据，我觉得一审判决对我来说，冤。二审举证期限届满前，黄公司向本院提交了七组证据材料：1、诉讼保全事项通知书。证明朱持久公司的50％的股权被依法查封。2、久公司变更登记申请书及公甲变更登记审核表。证明朱持有久公司50％的股权被查封的情况下，其股权被稀释为16.13％。3、公甲合并协议；4、验资报告。证明久公司合并淳安先创电子机械制造有限公甲，先创公甲1842万元账面资产作价2100万元与账面净资产6167万元的久公司作价1000万元合并，朱的股权所对应的资产账面价值已从30839492.21元被稀释为12921575.55元，在朱股权被查封、无权处置其股权的情况下，久公司帮助朱逃债。5、电汇凭证。证明黄公司支付了20万元涉案工程造价鉴定费。6、客户金某某购房合同；7、（2004）黄仲裁字第019号调解书。证明客户金某某购涉案工程房屋，购房合同签订日与工程施工合同都为2002年8月20日，因装饰未及时完工导致迟迟交房88天，公甲予以赔偿已成事实。工程造价不应该计入提前竣工奖和按期竣工奖，还应该依合同罚款。朱向本院提交十三组证据材料：1、竣工验收备忘表；2、黄丁市建设委员会文件。证明黄丁城市花园沿街综合楼东、中、西段装饰工程为优良工程，原审法院对优良工程的奖励不予计算错误，按鉴定为基数，少算工程款1630230.32元。3、黄公司付款证明；4、黄公司民事上诉状。证明：⑴黄公司欠新街公甲装修款768万元；⑵黄公司不服黄丁市中级人民法院一审判决，提起上诉，且黄公司不认可768万元装饰费某冲抵，进一步说明768万元装修款未抵扣；⑶原审法院判决抵扣768万元，无事实根据，导致损失的计算错误。5、王丙谈话笔录；6、工程签证单（一审中已经提供）证明：⑴3mm铝塑板的价格为200多元／张，4mm铝塑板价格为700多元／张；⑵证明材料计价经建设方、施甲共同认可；⑶原审法院未把材料调整计入工程款错误，少计1276155元；⑷人工费少计1019173元。7、西侧裙房银联段照片；8、银联段西侧裙房工程造价说明。证明：⑴韦宁某某鉴定未包括该部分的工程造价；⑵该部分经杭某某大审计应计入工程款为1114353元。9、建工公甲留守处证明。证明韦宁某某鉴定的工程范围、变更工程量、人工费、材料费、工期费、质量与原审价不一致，而原审价是经黄公司、建工公甲共同认可无异议。10、报纸刊登的文章一篇。证明：⑴吴传鸟的购买价是合理的；⑵当时在庭审时吴传鸟同意退房，黄公司出800万元就可，但黄公司不同意，现要求朱等人赔偿1000多万元，无事实根据。11、安丙高级人民法院再审决定书。证明朱职务侵占和伪造公乙刑事案件已进入再审，对一审认可朱、王丙、周乙、王甲、叶某某证人证言的合法性有足够影响。希望终止本案审理。12、安丙高级人民法院谈话笔录。证明黄公司与新街公甲联营合同纠纷案，因黄公司提起再审，安徽高院召集双方就再审事由进行听证，黄公司不认可768万元装修款冲抵事实。13、装修过程乙照片（当时员工拍摄）。证明装饰使用海达牌，而审计时是加顺牌，前者是名牌，后者是普通牌，价格有差异。另外，现在的现场与竣工时的现场不一样，韦宁某某根据现在的现场进行审计，与当时竣工时存在差异。黄公司对朱提交的证据材料质证认为：证据材料1，不属于新证据，在原审判决书第25页，我们坚持原来的质证意见，真实性不认可。因没有质检部门和消防部门的公乙，且工程的名称、开工时间都不对，该工程没有经过工程验收。在5页中只有1页盖章，其他页真实性无法判断。证据材料2，不属于新证据。真实性、关联性不认可，该文件的名称与涉案的工程名称不符，承包人的名称也不符，2页中只有1页盖章，真实性无法判断。证据材料3，不符合证据规则新证据的条件，如果法庭认为是新证据，真实性认可。证据材料4，不属于新证据，真实性认可，关联性不认可，应以生效判决书为准。证据材料5，不属于新证据，一审时已提供，真实性认可，关联性不认可，无法证明朱所要证明的事项。证据材料6，不属于新证据，我们坚持一审时的质证意见，对形式真实性没有异议，但对内容真实性有异议。证据材料7，不属于新证据，真实性、关联性都有异议，且不能证明其所要证明的事实。证据材料8，不符合新证据的要求，且由久公司编造的决算，其真实性、关联性有异议。证据材料9，不属于新证据，真实性、关联性都不认可。无法证明留守处与建工公甲的关系。证据材料10，不属于新证据，报纸是2004年的，真实性认可，关联性不认可。证据材料11，如果有原件，真实性没有异议，被原审法院引用的朱讯问笔录与职务侵占、私刻公乙不属于同一案，本案中其他人没有被追究刑事责任，不能证明所有的笔录不对。证据材料12，真实性认可，但与本案没有关联性，应以生效判决为准。证据材料13，不属于新证据，真实性、关联性均不认可，不能证明材料与鉴定结论有矛盾。朱对黄公司提供的证据材料质证认为：证据材料1，不属于新证据。真实性没有异议，关联性有异议，原审法院查封的是朱50％股权（特别注明是500万元）其实查封的是钱而不是股权。证据材料2、3、4，证据的真实性没有异议，关联性有异议，黄公司诉讼与久公司股份变更没有关系。证据材料5，韦宁某某收取的鉴定费数额超过相某某定。证据材料6、7，黄公司一审已经提供过且是复印件，支付金某某的赔偿费，过错在于黄公司，应该由黄公司自行承担，我们交房是02年9月份，按照合同是毛某某不是精装修，对真实性、关联性都有异议。久公司对朱提供的证据材料的真实性、关联性均无异议。对黄公司提交的证据材料质证意见与朱一致。久公司没有证据材料提供。方甲、王甲未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。本院对黄公司提供的证据材料认证意见：证据材料1、2、3、4，朱、久公司对其真实性均无异议，其证据效力予以确认，但与本案无关联性，其证明效力不予确认。证据材料5，朱、久公司对其真实性未提出异议，其证据效力予以确认，朱、久公司虽提出该鉴定费用超过相关收费规定，但不能提供证据佐证，故证明效力予以确认。证据材料6、7，朱、久公司真实性、关联性均有异议，且复印件不符合证据形式要件，证据效力不予确认。本院对朱提供的证据材料认证意见：证据材料1、2，系对一审提供证据3的补强，其证据效力予以确认，其证明效力将结合其他证据综合认定。证据材料3、4、5，黄公司真实性无异议，其证据效力予以确认，其证明效力结合其他证据综合予以认定。证据材料6，系由朱一审提供，原审法院对此已认证，对此不再评述。证据材料7、8，黄公司真实性、关联性有异议，该照片无法印证系本案争议的工程，且造价说明由久公司单方制作，故其证据效力不予确认。证据材料9，仅盖有建工公甲留守处的公乙，建工公甲未盖有公乙，无法印证系建工公甲的意思表示，故证据效力不予确认。证据材料10，与本案无关联性，其证据效力不予确认。证据材料11、12，黄公司真实性无异议，其证据效力予以确认，但证明效力将结合其他证据材料综合予以认定。证据材料13，该照片不足以推翻鉴定结论，其证据效力不予确认。朱在二审举证期限届满前向本院书面申请：1、其刑事案件已为安丙高级人民法院重审，该刑事案件是否存有错判直接影响本案相关证据的采信，要求本院暂缓审理本案。2、申请证人王丙出庭作证。3、申请延期举证至2010年11月15日。朱在庭审中对花园沿街银联段、西侧裙房装修等漏项工程、变更工程壬造价鉴定的申请。朱在二审庭审后于2010年11月1日向本院寄送叶某某说明一份，证明叶某某原在公安局的询问笔录陈述虚假，朱在本案中没有过错。黄公司在二审庭审后，向本院提交书面评估申请，要求对已出售给吴传鸟的（位于黄山市区路综合楼4-1幢城市花园商业用房建筑面积3524.9平方米，一至三层）房屋，委托评估机构按2003年9月8日时点对该房屋价格进行评估。

本院认为

对朱延期举证申请，合议庭评议认为，本案于2008年4月起诉至今，历时两年多，延期举证的理由不充分，对其延期举证申请不予准许。对朱提出证人王丙出庭作证的申请，首先，其在一审中未提出该申请，且王丙就本案其承建的新街商城工程已在公安机关作了陈述，故该申请不予准许。上述申请不予准许已当庭告知朱。对朱要求暂缓审理本案的申请，本院认为，朱的刑事案件所涉的法律关系与本案的法律关系不同，刑事案件进入再审程序不影响本案争议事实的认定，其暂缓审理本案的申请不予准许。关于朱在二中对黄山城市沿街银联段、西侧裙房装修等漏项工程、变更工程壬重新鉴定申请。朱在一审期间未提出，且该申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的情形，对其申请不予准许。对于黄公司提出的评估申请，一审中未提出，且与本案争议事实无关联性，对其申请不予准许。对朱提供的叶某某证明，已超过二审举证期限，且叶某某未出庭作证，不符合证人应出庭作证的规定，故该证据效力不予确认。本院经审理认定：一审期间，黄公司支付韦宁某某鉴定费用20万元。黄丁市建设委员会于2004年2月26日下发黄建质字（2004）42号《关于乙2003年度“黄丁市优质工程”奖的通知》，获奖名单中有黄丁城市花园沿街综合楼东段、中段，施工单位为黄丁市建工总公甲。黄公司街商城（附属写字楼）装饰及安装工程直接经济损失数额为10866488.26元（其中精细部分4139209.24元）。2010年4月2日，安丙高级人民法院作出（2008）皖刑监字第0078号再审决定书，决定对朱职务侵占、伪造公甲印章一案提审，再审期间不停止原判决的执行。其他事实与原审判决认定的一致。本院认为，根据黄公司、朱的上诉及被上诉人久公司的答辩，本案争议的焦点是：朱在本案中有无违反公甲法规定的忠实、勤勉义务，应否承担本案的赔偿责任；原判判令朱、王甲、方甲就新街精细装饰工程承担连带赔偿责任有无法律依据；久公司应否承担本案的连带赔偿责任；黄公司一审第二项诉讼请求有无违反一事不再理原则；本案损失的利息计算的起始时间应为何时；本案按期竣工奖和提前竣工奖应否计入工程造价；本案鉴定费用应由谁承担；原判对证据的采信有无不当；原判认定建工公甲承建工程除后期精细装饰及装修工程外的其他装饰和安装工程的实际市场造价为14304091.96元，后期精细装饰及装修工程己市场造价为3987625.49元依据是否充分；原判认定黄公司直接经济损失12224024.10元依据是否充分。一、关于朱有无违反公甲法规定的忠实、勤勉义务，应否承担赔偿责任。朱上诉认为，其在黄公司与建工公甲签订合同、工程施工、工程审计等都尽了善良、注意义务，并合理相信其行为符合公甲的最佳利益。首先，根据《中华人民共和国公甲法》第一百四十八条的规定，公甲董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公甲章某，对公甲负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务，是指公甲董事、监事、高级管理人员在执行公甲事务时，应以公甲利益为最高准则，不得损害公甲利益为代价而追求自己或他人利益。忠实义务一般表现为竞业禁止、不得进行抵触利益交易、不得利用公甲机会、不得占有公甲资金、不得泄露公甲秘密等。忠实义务属于消极义务，公甲董事、监事、高级管理人员违反忠实义务主要是法律、行政法规、章某规定的不作为而为之的行为，其带有主观的故意。勤勉义务又称注意义务、善管义务，是指公甲董事、监事、高级管理人员在执行公甲事务时，应以一个合理谨慎的人在相似的情形下所表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。公甲董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务主要是法律、行政法规、章某规定的应作为而不为之的行为。结合本案，朱时任乙山西园某某的董事长，而新街公甲系由久公司（朱时任董事长，控股股东）、王甲、方甲投资设立的公甲。朱作为黄公司的董事长，本应以公甲利益为最高准则，但其却将公甲工程交于有关甲系的新街公甲，实施了与黄公司抵触利益的交易，违反忠实义务。同时作为黄公司的董事长，以一个董事长一般应有的技能和经验，为了黄公司的最大利益应履行合理善管的注意义务。但朱对黄公司的工程未善意行事，利用董事长的便利条件将工程交于有关甲系的新街公甲，且新街公甲发包给朱熟悉王丙挂靠的建工公甲，未履行董事长在工程发包时应当履行的合理适当谨慎的职责，将工程予以代建和发包，不符合公甲最大利益方式行事。同时根据原审法院委托的鉴定机构韦宁某某的鉴定，黄公司已支付的工程造价款大大高于某某实际市场造价。第二，根据已生效的黄丁仲裁委员会（2005）黄仲裁字第02号裁决书认定：2002年7月29日由朱代表黄公司与方甲代表新街公甲签订的协议书，实质违反了董事、经理、监事应忠实履行职务义务，确认黄公司与新街公甲于2002年7月29日签订的《协议书》无效。另已生效的黄丁市中级人民法院（2004）黄乙民二终字第37号民事判决认定：2002年5月5日黄公司与新街公甲签订的《合作协议》从实质而言是一种规避公甲法关于董事、经理除公甲章某规定或者股东会同意外，不得同本公甲订立合同进行交易的行为，有违董事、监事、经理忠实履行职务的义务。维持黄丁市屯溪区人民法院确认002年5月5日黄公司与新街公甲签订的《合作协议》无效。上述生效的法律文书证实朱、王甲、方甲存有违反了董事、经理、监事应忠实履行职务义务的事实。因此，本案中朱存有违反公甲法规定的忠实、勤勉义务。《中华人民共和国公甲法》第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公甲职务时违反法律、行政法规或者公甲章某的规定，给公甲造成损失的，应当承担赔偿责任。而董事侵权责任构成的要件是：①行为要件，是指董事在执行职务过程乙所实施的各种损害公甲的行为；②结果要件，即董事以一定的行为或事件造成公戊益的损害；③因果关系，是指公甲的损害与董事的侵权行为存有内在的必然联系；④主观过错，即董事在执行职务时所实施的各种损害行为中存有主观过错。结合本案，朱存有违反公甲法规定的忠实、勤勉义务，且造成黄公司损失，已符合侵权责任的构成要件，朱应依法对黄公司的损失承担赔偿责任。朱提出的该上诉理由不能成立。二、关于原判判令朱、王甲、方甲就新街精细装饰工程承担连带赔偿责任有无法律依据。朱上诉认为，原判判令其与王甲、方甲就新街精细装饰工程承担连带赔偿责任无法律依据。经查，黄公司街商城的后期精细装饰及装修工程是由新街公甲代建，因王甲、方甲分别系黄公司的董事、副经理和监事，其依法负有对黄公司的忠实、勤勉义务。根据已生效的黄丁仲裁委员会（2005）黄仲裁字第02号裁决书和黄丁市中级人民法院（2004）黄乙民二终字第37号民事判决书，可以认定王甲、方甲存有违反董事、经理、监事应忠实履行职务义务的事实，以及韦宁某某审计结论确认新街精细装饰工程己造价大大低于新街公甲向黄公司的结算价，造成黄公司的损失。根据《中华人民共和国公甲法》第一百五十条的规定，王甲、方甲应对黄公司该部分损失承担赔偿责任。王甲、方甲对原审判决未上诉，应视为其服判。而朱在本案中亦存有违反公甲法规定的忠实、勤勉义务，依法对黄公司的损失承担赔偿责任。故原判判令其与王甲、方甲就新街精细装饰工程承担连带赔偿责任并无不当。三、关于久公司应否承担本案的连带赔偿责任。黄公司上诉认为，久公司是黄公司的股东，且是新街公甲的股东，朱是久公司的股东，也是久公司委派黄公司的董事，同时久公司以公甲合并的名义帮助朱逃债，久公司应对朱的行为及利用新街公甲关联交易造成黄公司损失承担连带赔偿责任。首先，承担连带赔偿责任须有法律的规定和当事人的约定。久公司虽是黄公司的股东，但其占有黄公司股份为30.77％，不是黄公司控股股东，不符合《中华人民共和国公甲法》第二十一条规定的控股股东承担责任的主体。其次，朱虽是久公司委派至黄公司的董事，也是久公司的股东，但朱在本案中因其担任乙山西园某某的董事长期间，违反了法律规定的董事忠实和勤勉义务，利用关联交易损害黄公司，并造成黄公司的损失。但作为久公司在本案中并无直接行使损害黄公司的行为，也未利用关联交易损害黄公司的利益，亦不存有滥用股东权利损害黄公司的行为。最后，久公司在一审诉讼保全中是否存有帮助朱逃债的事实与本案争议的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联交易损害黄公司的事实分属于不同的法律关系。何况，朱在诉讼期间因久公司股份的变更，并不能推定久公司帮助朱逃债的事实。故黄公司主张久公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，不能成立。四、关于甲西园公甲一审第二项诉讼请求有无违反一事不再理原则。黄公司上诉认为，其在一审提出的第二项诉讼请求与已生效的判决系不同的事实、不同的当事人、不同的案由，原审法院适用一事不再理原则错误。民事诉讼一事不再理，第一是指诉讼系属效力，即一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起，亦即禁止对同一诉讼案件重复起诉；第二是指既判力的消极效力。一事不再理原则应适用于同一当事人、同一事实和理由（诉讼理由）、同一诉讼请求。同一当事人，是指前后两诉的当事人是同一人，并且拥有相同的主体资格。同一诉讼理由是指当事人在两案中提出的诉讼请求所依据的事实根据和法律根据相同。同一诉讼请求是当事人在前后两诉向人民法院提出具体的权益请求同一。分析黄公司前案和本案：生效判决的前案中原告为黄公司，被告为朱、久公司、吴传鸟；而本案则多了王甲、方甲，少了吴传鸟，两案的当事人不完全吻合，且前案与本案诉讼理由亦不完全一致。而判断基于同一纠纷而提起的两起起诉是否属于重复起诉，应当结合当事人的具体诉讼请求及其依据，以及行使处分权的具体情况进行综合分析。如果两次起诉的当事人不同，具体诉讼请求等不同，相互不能替代或涵盖，则不能简单认定为重复起诉，依照一事不再理的原则对后一起诉予以驳回。因此黄公司在一审中提出的第二项诉讼请求不属于一事不再理范围。原审法院认定黄公司在一审中提出的第二项诉讼请求违反一事不再理原则，不予审理不当。为进一步保障当事人合法的诉讼权利，黄公司就一审中提出的第二项诉讼请求可另行起诉主张权利。五、本案损失的利息计算的起始时间应为何时。黄公司上诉认为，原审法院从起诉之日起算利息没有依据。经查，朱、王甲、方甲等是否存有侵权行为及应否承担侵权责任，是由黄公司作为原审原告启动诉讼程序后法院予以审查，黄公司的损失数额在起诉前并不确定，在诉讼前也未进行主张，且该利息损失属于间接损失，故原判将利息损失从起诉之日计算并无不当。六、关于按期竣工奖和提前竣工奖应否计入工程造价。黄公司上诉认为，原判将按期竣工奖和提前竣工奖计入工程造价错误。经查，黄公司与新街公甲签订的协议书和合作协议，因朱、王甲、方甲存有违反董事、经理、监事应忠实履行职务义务，被依法确认无效。而黄公司与建工公甲签订的建设装饰工程施工合同和补充协议的时间，正是朱、王甲、方甲实际控制黄公司，且黄公司的利益因此受到侵害。现黄公司未对上述建设装饰工程施工合同和补充协议主张无效，且建工公甲也对新街商城工程己进行了施工，黄公司应支付相应的工程款。黄公司虽认为上述建设装饰工程施工合同和补充协议系朱等人修改，但不能提供证证据加以证明。对此应承担举证不能的法律后果。上述建设装饰工程施工合同和补充协议约定的按期竣工奖和提前竣工奖不违反法律、行政法规的强制性规定，也与建筑行业的交易惯例不冲突。根据查某的事实，本案工程于2002年12月2日竣工，对于该部分奖励款项应由黄公司支付。故原审法院将按期竣工奖和提前竣工奖计入本案的工程己造价并无不当。七、关于鉴定费用应由谁承担。黄公司上诉认为，其垫付的20万元鉴定费用，应由朱等人承担。经查，一审期间，黄公司向原审法院申请对新街商城（含附属写字楼）装饰及安装工程的实际市场造价以及工程款支付情况进行鉴定。原审法院准许黄公司的申请，并委托韦宁某某进行鉴定，黄公司缴纳鉴定费用20万元。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“对于诉讼过程戊、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”规定，黄公司主张朱等控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联交易损害黄公司利益，造成其公甲损失，对此事实依法负有举证责任，故鉴定费用依法应由其负担。其次，黄公司在一审中也未提出朱等人应对鉴定费用负担的诉讼请求。原审法院根据民事诉讼不告不理原则，对此不予审查并无不当。黄公司提出的该上诉理由不能成立。八、关于原审法院对证据的采信有无不当。朱上诉认为，原审法院采信黄公司提供的叶某某、王甲、朱、王丙、周乙在公安机关的询问笔录、讯问笔录不当；对朱提供的证据7、10未予采信不当；对朱、久公司提供的证据4、5、6、7、8、9、10、11不予认定错误；原审法院以黄公司提供的证据18、19确认黄公司欠新街公甲的代建工程款已经与新街公甲欠黄公司的费用经生效判决予以冲抵错误。第一，关于原审法院采信叶某某、王甲、朱、王丙、周乙在公安机关的询问笔录、讯问笔录有无不当。首先，朱不能提供证据证明叶某某、王甲、王丙、周乙、朱在公安机关的询问笔录、讯问笔录系公安机关违法制作，也不能证明公安机关插手经济纠纷的事实。即使上述人员在失去人身自由情况下的陈述，也不能推定陈述的内容系虚假。其次，原审法院并未就询问笔录、讯问笔录单独作为认定事实的依据，而是结合其他证据综合认定相关事实。虽然原审判决书中将叶某某的询问笔录误写为方甲，但该证据明确为2006年2月15日叶某某询问笔录，并不会产生歧义。原审法院对叶某某、王甲、朱、王丙、周乙在公安机关的询问笔录、讯问笔录作为证据与其他证据综合认定本案相关事实并无不当。第二，关于原审法院对朱提供的证据7、10及对朱、久公司提供的证据4、5、6、7、8、9、10、11不予认定有无错误。首先，朱提供的证据7，因黄公司与新街公甲签订的协议书等已为生效裁决书确认无效，故该证据与本案的争议无关，原审法院不予确认并无不当。证据10，朱、王甲、叶某某虽有签字，但不能确认系黄公司的真实意思表示。因此原审法院对此未予认定并无不当。朱、久公司提供的证据4、5、6、7、8、9、10、11，因原审法院已依法委托鉴定机构进行鉴定，应以鉴定报告为依据，故上述证据效力不予确认并无不当。第三，关于原审法院以黄公司提供的证据18.19确认黄公司欠新街公甲的代建工程款已经与新街公甲欠黄公司的费用经生效判决予以冲抵问题。经查，黄丁市中级人民法院经审理认定，新街公甲各项收入和各项支出结余7408809.26元，新街公甲代垫新街商城精细装修费768万元，新街公甲退房应退款5万元，新街公甲应付黄公司代垫工资等款248169元，依双方协议发生的款项，应予冲抵。冲抵后，新街公甲没有因无效合同取得财产，驳回了黄公司的诉讼请求。安丙高级人民法院二审审理后，虽以黄公司不能证明新街公甲因无效协议取得了黄公司诉请中要求返还和赔偿的款项为由，驳回黄公司的上诉，但对一审认定的事实予以确认，并维持了原判。上述生效判决可以证实黄公司尚欠新街公甲768万元已予以冲抵的事实。其次，韦宁某某审计报告的其他说明第4点也明确768万元工程款在安丙高级人民法院（2009）皖民二终字第0079号民事判决中已作冲抵处理。故原审法院确认黄公司欠新街公甲的768万元代建工程款已经与新街公甲欠黄公司的费用经生效判决予以冲抵并无不当。九、关于原原判认定建工公甲承建工程除后期精细装饰及装修工程外的其他装饰和安装工程的实际市场造价为14304091.96元，后期精细装饰及装修工程己市场造价为3987625.49元依据是否充分。朱上诉认为，韦宁某某的鉴定报告和补充鉴定报告不应作为定案依据，韦宁某某鉴定的范围错误、鉴定工程量错误、单价取定和主要材料计算价格取定不正确、对精细部分装饰工程范围确定不正确。经查，韦宁某某具有鉴定资格，系受原审法院的委托，且按照法定程序依法进行鉴定，其出具的鉴定报告和补充鉴定报告的证据效力应予确认。①关于某某鉴定范围。韦宁某某的鉴定范围系根据黄公司与建工公甲签订的装饰工程施工合同及补充协议确定的施工范围，并不违反法定鉴定程序和鉴定规程，也符合当事人的约定。②关于鉴定工程量。韦宁某某的鉴定报告明确，工程辛确定是以部分施乙纸及现场实际情况丈量。而该工程辛确定并不违反鉴定规程和方法。③关于单价取定和主要材料计算价格取定。韦宁某某的鉴定报告对于单价的确定，套用全国统一建筑工程丙定额安丙装饰工程丁合估计表（1999年）、全国统一建筑工程丙定额安丙装饰工程丁合估计表（2000）结合装饰施工合同确定。主要材料计算价格取定是以合同约定工期内的施工期间即黄丁市2002年7月至2002年12月建筑材料价格参考信息（屯溪区）的均价计算，无信息价的按市场行情价计算。鉴定机构对单价取定和主要材料结算价格的取定亦并不违反鉴定规程和方法。④关于对精细部分装饰工程范围确定。鉴定报告对于精细部分装饰工程范围是依照建筑装饰工程施工合同约定内容予以确定，该工程范围的确定，鉴定机构并未违反鉴定规程和方法。原审法院依据韦宁某某的鉴定报告和补充鉴定报告，认定新街商城装饰（含附属写字楼）及安装工程为16968198元，其中精细部分装饰工程为3699096元。并将按期竣工奖和提前竣工奖计入实际工程款后，认定建工公甲承建工程除后期精细装饰及装修工程外的其他装饰和安装工程的实际市场造价为14304091.96元，后期精细装饰及装修工程己市场造价为3987625.49元并无不当。十、关于原判认定黄公司直接经济损失12224024.10元依据是否充分。朱上诉认为，人工费应增加1019173元，精细部分装饰为375148元；材料差应增加工程款1276155元，其中精细部分装修499097元；工程质量奖应按工程总价8％给予奖励；银联段和西侧群房工程少算工程款1114353元，黄公司不存有经济损失，原判认定黄公司直接经济损失12224024.10元错误。（一）关于人工费的确定。经查，韦宁某某出具的补充鉴定报告其他事项说明载明：“关于人工差价的调整。黄公司认为根据全国统一建筑工程丙定额安丙装饰工程丁合估计表总说明第四条规定：普通装饰项目单价为19.69元／工日，中档装饰项目单价为22元／工日，高级或较复杂的装饰项目单价为26元／工日，执行工日单价不得调整，确需调整，将由省工程甲设标准定额总站发文公告，人工单价不应调整。朱等认为原决算签证联系单，人工单价应该调整。本鉴定人工单价按高级或较复杂的装饰项目单价为26元／工日计算。若按朱等要求造价应增加1019173元（其中精细部分装修为375148元）”。韦宁某某按高级或较复杂的装饰项目单价为26元／工日，确定本案的人工单价符合规定。其次，朱提出本案工程施工期比国家规定的施工期缩短40％，工人的工资应当提高，但施工期缩短已在按期竣工奖和提前竣工奖予以体现，且原审法院对此予以了支持。故鉴定机构确定的人工费并无不当。（二）关于材料差价问题。经查，韦宁某某出具的补充鉴定报告其他事项说明载明：“黄公司认为材料价格应按照信息价即当时的市场行情价调整差价；朱等认为材料价格应按照签证价及原决算价。若按黄公司认为的材料价格，该工程造价还应减少3623982元，若按照朱等认为的材料价格，该工程造价还应增加1276155元（其中精细部分装修为499097元）。鉴定机构最后确定的材料价格并无违反规定。（三）关于质量奖问题。韦宁某某的鉴定报告对工程质量奖及按期竣工奖、提前竣工奖问题均作了说明，并明确实际造价中未包括工程质量奖及按期竣工奖、提前竣工奖相应款项。原审法院对按期竣工奖、提前竣工奖款项已增加至工程己造价。工程优良奖，因朱一审提供的证据不足，原审法院对此未予支持并无不当。（四）银联段和西侧群房工程。首先，韦宁某某出具的审计报告中黄公司已支付的工程款项，没有列明银联段和西侧群房工程的价款，且原审法院对已支付款项的综合楼后续室内外地面及零星工程960387元在已支付总款予以了扣除。原审法院据此认定黄公司直接损失12224024.1元并无不当。鉴于二审中，朱提供了黄丁市建设委员会2004年2月26日下发的黄建质字（2004）42号《关于乙2003年度“黄丁市优质工程”奖的通知》，并结合朱提供竣工验收备案表，可以证明本案新街商城的装饰施工及安装工程质量达到优良，按照协议约定按总造价8％予以奖励。该奖励款项（16968198元8％＝1357535.84元。其中精细部分：3699096元8％＝295927.68元，其他1061608.16元）应计入本案工程己市场造价。据此，黄公司在本案中直接经济损失数额应为10866488.26元（其中精细部分4139209.24元）。考虑本案的实际，酌情确定由朱赔偿黄公司经济损失7606541.78元及相应利息损失，王甲、方甲对朱赔偿款项中的2897446.47元及相应的利息损失承担连带责任。综上，原判认定事实基本清楚，但实体处理有误。黄公司提出除“其一审第二项诉讼请求未违反一事不再理原则”的上诉理由予以成立外，其他上诉理由无事实和法律依据，不予支持。朱提出的除“本案工程为优良，相应奖励款项应记入工程造价及其不应对全部损失承担赔偿责任”的上诉理由成立外，其他上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百三十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销杭州市中级人民法院（2008）杭民二初字第95号民事判决；二、朱于本判决送达之日起十日内赔偿黄公司直接经济损失7606541.78元，并支付相应利息损失（7606541.78元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算从2008年4月14日计至给付之日止）；三、王甲、方甲对上述第二项朱赔偿款项中的2897446.47元及相应利息损失（以2897446.47元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算从2008年4月14日计至给付之日止）承担连带责任。四、驳回黄公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费208616元，由黄公司负担137687元，朱负担70929元。财产保全某请费5000元，由朱负担。王甲、方甲对朱负担的案件受理费70929元中的21278.7元及财产保全某请费5000元负连带责任。二审案件受理费208616元，由黄公司负担134509元，由朱负担74107元。本判决为终审判决。（此页无正文）

审判人员

审判长汤玲丽代理审判员余音代理审判员王志华

裁判日期

二〇一一年一月十九日