义乌市蓝天实业有限公司与丁金树所有权纠纷二审民事判决书

金华市中级人民法院 二审 （2014）浙金民终字第143号

上诉人（原审原告）：义乌市蓝天实业有限公司。法定代表人：王英龙。委托代理人：杨怀仁。委托代理人：吴根良。上诉人（原审被告）：丁金树。委托代理人：赵德福。委托代理人：虞景勇。

审理经过

上诉人义乌市蓝天实业有限公司（以下简称蓝天公司）与上诉人丁金树所有权纠纷一案，因不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义民初字第2057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人蓝天公司的法定代表人王英龙及其委托代理人杨怀仁、吴根良；上诉人丁金树及其委托代理人赵德福、虞景勇到庭参加诉讼。因案情较为复杂，经本院院长批准，本案审限延长三个月。本案现已审理终结。

一审原告诉称

蓝天公司起诉称：1999年原、被告开始合作经营钢结构业务，公司没有成立前双方以被告拥有的义乌市厦冠自动门有限公司（以下简称厦冠公司）名义经营业务。2000年5月31日，原、被告各出资400万元成立了浙江中冠钢结构有限公司（以下简称中冠公司）经营。自1999年开始至2001年11月止，被告利用管理经营业务的便利，私自收取公司工程款不交公司、报销等手段占有公司资产。经金东区检察司法会计中心（2002）金东检司会字第3号司法会计检查报告（以下简称3号检查报告）查明，被告私自收取的工程款为10268729.33元。除外被告伪造支付了金华生资公司业务员胡向晖货款614519.43元；重复入库材料146316.75元；重复报销尼龙头自攻钉2262元；矫正机虚报20000元；报销自购汽车139043.40元；多报入库材料款31761.45元；合计占用中冠公司11222632.36元。在丁金树诉蓝天公司其他借款合同纠纷一案中，金华中院委托金华市中健联合会计师事务所审计，丁金树合计占有了14986701.52元。2006年12月6日，金华中院（2002）金中民执字第332-9号民事裁定书裁定：被告丁金树所有的中冠公司50%的股权归原告蓝天公司所有。中冠公司于2008年8月25日被注销。为此请求判令：被告归还占有的货款11222632.36元和2002年1月1日至2010年9月1日的利息5164655.42元至归还之日止的银行贷款利息。后在本案继续审理过程中，原告认为根据金华中健联合会计师事务所出具的金华中健审字（2008）第450号专项审计报告（以下简称450号审计报告）、（2009）第204号专项审计报告（以下简称204号审计报告）两个专项审计报告的审计结果，丁金树已收工程款未交中冠公司的总金额为14192869元，减去（2011）浙民再字第98号案件（以下简称98号案件）中丁金树自认的1598000元，等于12594869元。上述事实，有审计报告、会计凭证为据，事实清楚，证据充分。被告利用工作便利占有中冠公司的财产理应归还并承担损失。为此，变更诉请为：被告归还占有的12594869元，并按此款月利率1%计算支付2002年1月1日至判决执行之日止的利息。

一审被告辩称

丁金树答辩称：双方于2000年5月31日注册成立中冠公司经营，而不是1999年。原告的诉请及事实理由其实是被告于2007年起诉原告时，原告提起的反诉，原告的诉请（2007）金中民二初字第57号案件（以下简称57号案件）已经审理、判决，诉请的数额均无事实和法律依据，属重复主张权利。如果被告占有公司财产上千万，则是犯罪行为，原告应向公安机关举报，而不是提起民事诉讼。原告诉请的依据是3号检查报告，报告所用的材料是原告提供的，原告2002年就知道权利受到侵害，于2007年3月5日就本案诉请提起反诉，后撤诉。2010年9月又主张权利，原告的起诉超过了诉讼时效。3号检查报告由于缺乏真实性及关联性，检察机关不予采纳，缺乏证明效力，与450号审计报告矛盾。从3号检查报告中可以看出只收取1324337元，而另两个案件中法院查明1598000元，该笔款项已被法院判决扣除了，超出了原告主张的数额。厦冠公司的这部分，57号案件明确与本案无关，在浙江省高院二审以及再审时，原告认为该案的判决正确。614519.43元有胡向晖的签字确认，已经领取，公安机关仅向债务人做了笔录，笔录检察院未采纳确认、法院未认可，不能推翻书面证据，不能认可该款在被告处。146316.75元、2262元、20000元、31761.45元这四笔款项，450号审计报告明确不存在。汽车是公司所用，后因公司欠他人债务被法院拍卖，在450号审计报告账目上显示是97000元，而不是139000元。王斌相框的账目应该是130多万，不是59万元。204号审计报告，（2007）金中民二初字第57号民事判决书（以下简称57号判决书）第19页中明确否认其关联性，原告在二审及再审中都予以确认，所以204号审计报告与本案无关。利息问题，98号案件判决被告按月利率1%支付是因为双方有约定。原告现主张月利率1%无依据。综上，原告的诉请没有事实与法律依据，请求法院驳回。蓝天公司补充陈述称：依据204号审计报告被告占有8130769元，依据450号审计报告被告占有6062100元，合计14192869元，减去被告在98号案中自认的已抵减的1598000元，剩余12594869元；利息，12594869元按月利率1%从2002年1月1日至2004年6月30日计算30个月利息3778460元，支付2004年7月1日至判决归还生效之日止的利息。丁金树起诉蓝天公司的案件中，法院确认的利息是1%，就公平和对等的原则来讲，丁金树收取的工程款也应按照1%的利息进行承担。一、诉讼时效未过。事情发生在2000年，但原告2001年已就本案问题向义乌市公安局报案。后在丁金树起诉蓝天公司的案件中也曾提起反诉主张权利。再审案件中也提出过，后向义乌法院另案诉讼，权利始终得到延续。如果被告认为诉讼时效已过，那么被告起诉原告的诉讼时效也已过。二、450号审计报告中丁金树用发票重复报销、胡向晖款项等问题，诉讼请求变更后不包含以上内容，本案仅就丁金树收取中冠公司的工程款，未交给中冠公司的部分进行起诉。三、204号审计报告被金华中院否认的观点是错误的，该案审理的是丁金树起诉蓝天公司的其他借款纠纷，蓝天公司提起了反诉，因此法院委托进行了审计。后因蓝天公司撤诉，所以法院否认204号审计报告的关联性，丁金树起诉蓝天公司的内容与204号审计报告没有交叉，不是对204号审计报告的真实性进行否认，被告的观点不能成立。该审计报告是对中冠公司未注册成立前中冠公司的账目进行审计的报告，原、被告在中冠公司未成立前以丁金树夫妻所有的厦冠公司名义承揽业务，合作时约定厦冠公司不得经营钢结构业务，这可从中冠公司的章程中约定厦冠公司不得经营钢结构业务得到验证，该部分中冠公司的财务账账面的应收款是按实际发货的材料款入账的，因此审计报告当中认证了运输、人工等成本。该审计报告是厦冠公司承揽的业务不能成立，厦冠公司仅仅是签订合同，是名义上的行为，厦冠公司财务当中没有这些工程记录。厦冠公司的财务账在丁金树手上，要求被告提供以证明其抗辩。四、3号检查报告仅是佐证，几份报告都证明丁金树收取中冠公司的工程款而未交给中冠公司的事实存在，仅认定的数额有差距，而这个数额差距的部分原因可以从两份审计报告中看出，3号检查报告的金额是以中冠公司出具的材料款的金额为认定依据，材料款和应收工程款有差距，所以450号、204号审计报告的金额高。而450号、204号审计报告审定的丁金树未交还中冠公司的工程款附有表格和证据。证据包括中冠公司的财务账、中冠公司与客户单位的合同、公安机关的调查笔录，丁金树到客户单位领取工程款的签字等。这些证据都经过义乌市公安局调查取得，经金华市中健联合会计事务所的审计，证明丁金树收取中冠公司的应收款而未交还的证据充分。证据都在举证期限内提交，未超过举证期限。

一审法院查明

原审法院认定：1999年7月16日，蓝天公司法定代表人王英龙与丁金树签订《股东投资协议》一份，约定由双方共同投资创办中冠公司。2000年5月31日，中冠公司经义乌市工商行政管理局登记注册成立，注册资本800万元，其中蓝天公司以土地使用权出资400万元，占公司注册资本的50%，丁金树以机器设备、货币出资400万元，占公司注册资本的50%。中冠公司于1999年9月开始建账，王英龙任法定代表人，丁金树任总经理。2002年12月9日，中冠公司因未在法定期限参加2001年度企业年检，被义乌市工商局依法吊销营业执照。2001年4月22日，丁金树因涉嫌职务侵占罪被义乌市公安局刑事拘留，同年5月29日取保候审，同年11月27日又被刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕。2003年12月21日，丁金树因犯职务侵占罪（未遂）被义乌法院判处有期徒刑二年（刑期自2001年11月27日至2003年10月18日止）。2005年1月2日，丁金树与蓝天公司达成《中冠公司清算协议书》，约定原中冠公司的全部现有资产和全部债权债务归丁金树所有和承担，丁金树一次性找补蓝天公司305.5万元，自签订协议之日起两个月内支付完毕等内容。但该协议事后双方均未履行。根据浙江省高院（2002）浙法民终字第131号民事判决，2006年12月6日，金华中院（2002）金中民执字第332-9号民事裁定书裁定：丁金树所有的、在中冠公司投资权益即出资400万元（占注册资本50%）归买受人蓝天公司所有。2008年8月25日中冠公司经义乌市工商行政管理局核准注销。中冠公司由蓝天公司吸收合并。2002年3月1日，义乌市公安局经侦大队委托金华市金东区检察司法会计中心对：1、厦冠公司领用中冠公司材料情况；2、中冠公司1999年至2002年2月28日收取工程款项的入账情况及钢板、C型钢卷、彩卷、镀锌卷入库、入账情况进行检查。同年6月20日，金华市金东区检察司法会计中心出具《司法会计检查报告》一份，其中检查意见载明：“中冠公司未按相关的财务、会计制度对检查期间的经营业务进行规范、及时、准确地核算。我们仅以中冠公司的会计资料和义乌市公安局经侦大队移送的相关资料为依据，未对中冠公司的现金、原材料和固定资产进行盘点。……2、丁金树等人已收取但未交中冠公司入账的工程款10268729.33元。……5、中冠公司付金华生资公司业务员胡向晖货款614519.43元，经查证胡向晖未收到该笔款项。6、丁金树以重开入库单方式重复入库材料146316.75元。7、丁金树购尼龙头自攻钉重复报销2262元。8、中冠公司购矫正机一台价款60000元，账面反映付款80000元，多付款项20000元。9、丁金树购帕萨特轿车首期付款及相关税费由中冠公司支付139043.40元。10、中冠公司与金华生资公司不同规格钢板串换，多入库材料价款计31761.45元。”该《检查报告》在丁金树职务侵占罪案件中未被义乌市人民检察院采纳。2007年1月26日，丁金树以其他借款合同纠纷为由向金华中院起诉中冠公司，要求中冠公司偿还各种款项10052469元及利息，2007年3月1日中冠公司提起反诉，要求驳回丁金树的本诉请求，丁金树归还欠款4890515.71元及利息。2008年10月16日，受金华中院委托，金华中健联合会计师事务所出具金华中健审字（2008）第450号《专项审计报告》1份，对以下事项进行了审计：“1、中冠公司会计账记录的丁金树的投资及往来款情况。2、查阅相关的公安笔录，汇总了丁金树代收取工程款的情况。3、丁金树诉讼金额与中冠公司会计账核对情况。4、中冠公司反诉金额与会计账核对情况。”审计结果情况：1、1999年10月24日至2001年末，丁金树陆续交入公司的资金扣除公司已归还的金额后的余额为10126541.60元。其中注明投资款的计6883446.22元，未注明投资款的计3243095.38元。上述往来（投资）款中的以下几笔作如下说明：……③2000年8月现36号凭证增加投入1519519.43元，除905000元（计11笔）通过银行以储蓄存款的方式支付胡向晖（金华市生产资料物资公司业务员）外，其余的1笔614519.43元附胡向晖出具的领条。据公安询问笔录记载，胡向晖否认收到614519.43元的货款。2、经查阅公安笔录，核对中冠公司会计账，剔除笔录中说明与厦冠公司签订合同的部分，初拟认丁金树已收未交中冠公司工程款金额为6062100元（含其他人及厦冠公司收取的701100元），若扣除701100.00元，则为5361000.00元。……4、中冠公司反诉金额为4890515.71元。通过查阅会计资料、公安笔录等，对中冠公司反诉的部分情况说明如下：……③反诉状叙述“重复入库材料146316.75元”，经对会计资料查证，相同金额共计142728.39元。④“重复报销购尼龙头自攻钉2262元”，会计资料查证在2000年9月现10号凭证和2000年9月现15号凭证分别附有同一张收款收据（0097643#）的记账联、收据联。⑤“购矫正机虚报多付20000元”，未能找到相应的凭证。⑥“自购帕萨特轿车而由公司付款139043元”，经查证2000年9月现16号凭证，中冠公司支付帕萨特首期购车款139043元（原始凭证已被抽出，公安取证时复印了94000元收据），计入在建工程，该车的产权证做在丁金树名下。账面也未见该车的处置收入。⑦“利用与生资公司串换钢板多报入库材料款31761.45元”，受条件所限，我们无法查证。”该报告指出了本次审计的缺陷：“由于中冠公司在会计核算方面的不规范，与审计内容相关的一些审计程序受到较大的限制，造成审计结果存在缺陷：1、丁金树垫付中冠公司材料款问题，按现有状况我们无法加以有效核实。……2、丁金树收取中冠公司工程款的问题。……为此，我们只能根据中冠公司账面已收工程款情况，结合公安调查笔录、收条来推算丁金树可能已收取尚未交中冠公司财务的工程款余额。”同时该报告也在重要事项说明一栏中注明了中冠公司绝大多数入账原始凭证未取得正式发票；中冠公司2000年6月的账面余额未完整延续至2000年7月，但本报告涉及余额的数据视同延续；中冠公司会计核算不规范，缺乏必要的内控制度，无法了解计算中冠公司真实的财务状况和经营结果情况；审计过程中所涉及原始凭证的经济内容、签名、日期等真伪不属于本报告鉴定的范畴；中冠公司未提供相应的财务管理制度和相应的内部管理和控制制度等内容。2009年3月18日，受金华中院委托，金华中健联合会计师事务所出具金华中健审字（2009）第204号《专项审计报告》1份，对以下事项进行了补充审计：“以厦冠名义签订的钢结构工程承揽合同（注：部分合同与中冠公司或丁金树个人签订，部分没有签订合同，详见附表八中的“说明”），由中冠公司完成或中冠公司发出材料的工程进行了抽查、复算和汇总，并查阅了上述相关单位的公安笔录及卷宗，汇总了笔录中工程款的支付情况。”报告第五部分审计结果情况：根据复算并统计询问笔录及其卷宗中有记录的25家单位，询问笔录中单位表示已付工程款（或收据合计）和中冠公司账面已收工程款的差额为7959994.41元，中冠公司发出材料及运输、人工等成本与中冠公司账面已收工程款的差额为8130769.02元，中冠公司有材料发出的其它单位与账面收款差额为793832.50元。报告第六部分载明了金华中健审字（2008）第450号审计报告中所述的“一、基本情况”、“二、建账和核算情况”、“五、审计缺陷”和“六、重要事项说明”仍适用该报告，同时说明：“2、经核对发现，部分出库单（有时用材料、产品出厂证明单）存根已残缺不连号，……4、附表中发出材料的成本无法和账面核对一致（剔除单价的原因），经向会计了解，存在发出材料成本未入账的情况。”2009年4月21日，蓝天公司申请撤回反诉，2009年4月22日金华中院作出（2007）金中民二初字第57-1号准许撤诉裁定。同日，金华中院作出（2007）金中民二初字第57号民事判决书，其中对450号审计报告的真实性、合法性、关联性予以采信，对204号审计报告以该报告是根据蓝天公司的申请，对以厦冠公司名义签订而由丁金树收取工程款遗留部分进行补充审计，庭审中，丁金树陈述该部分工程款均是以厦冠公司名义对外收取的，而该案主体并不涉及厦冠公司为由否认其关联性，不予采信。该判决书判决：一、蓝天公司于本判决生效之日起十日内返还丁金树2078438.22元，并支付利息1953731.93元（已算至2008年11月1日止，之后至本判决生效之日止的利息按月利率1%计算）；二、驳回丁金树的其他诉讼请求。宣判后丁金树不服提起上诉，2009年9月30日，浙江省高院作出（2009）浙商终字第253号民事判决，驳回上诉，维持原判。宣判后丁金树不服，向最高人民法院申请再审，2011年8月31日，最高人民法院作出（2010）民申字第1662号民事裁定，指令浙江省高院再审，2012年9月21日，浙江省高院作出（2011）浙民再字第98号民事判决书，其中查明：“……丁金树另收到王斌相框工程款59万元未交中冠公司。再审确认原二审查明的其余事实。”判决书确认中冠公司应返还丁金树借款2883446.22元（“投资款项”6883446.22元扣除丁金树应投入中冠公司的注册资金400万元）＋3243095.38元（票据未注明投资款，认定为借款）-1598000元（丁金树原审、再审自认收到工程款未交中冠公司）=4528541.60元，判决：一、撤销浙江省高级人民法院（2009）浙商终字第253号民事判决和金华市中级人民法院（2007）金中民二初字第57号民事判决；二、蓝天公司于本判决书生效之日起十日内返还丁金树4528541.60元，并支付利息（自2001年1月1日起至本判决生效之日止按月利率1%计算）；三、驳回丁金树的其他诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为：企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利，其合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占。本案原告的诉请基于金东区检察司法会计中心出具的《司法会计检查报告》结论而提起，该司法会计中心不属于民事诉讼法所规定的具有司法鉴定资质的鉴定机构范围，故其报告在本案中的关联性不予认定。但原告在庭审过程中并不排除金华中健联合会计师事务所出具的450号、204号审计报告的证据效力，故对此亦予以审查。该两份报告在57号案件中由金华中院委托鉴定，金华中健联合会计师事务所具有司法鉴定资质，204号审计报告是57号案件中对以厦冠公司名义签订而由丁金树收取工程款遗留部分进行补充审计得出，主体厦冠公司，与中冠公司无涉，故该份审计报告与本案缺乏关联性，不予认定其证明力。450号审计报告的审计结果确认1999年10月24日至2001年末，丁金树陆续交入中冠公司的资金扣除公司已归还的金额后的余额为10126541.60元（其中注明投资款的计6883446.22元，未注明投资款的计3243095.38元）；初拟认丁金树已收未交中冠公司工程款的金额为6062100元，若扣除其他人及厦冠公司收取的701100元，则为5361000元。此审计结果与本案具有关联性，虽然由于中冠公司在会计核算方面的不规范，鉴定机构的结论是按照中冠公司账面记载情况，结合公安调查笔录及收条来推算得出，导致审计结果存在缺陷，但因该份审计报告在浙江省高院的（2011）浙民再字第98号民事判决中予以采信，且为了实现权利救济，在一方当事人穷尽举证责任的前提下，根据民事诉讼中高度盖然性原理，对该审计报告的证明效力予以认定。根据该审计报告，其中工程款701100元由其他人及厦冠公司收取，故与丁金树不具有关联性，故该部分应予扣除，应确认丁金树已收未交中冠公司工程款为5361000元。蓝天公司要求诉请中不予扣除丁金树在98号案件中自认的59万元，认为该59万元不包括在两份审计报告中，证据证明力不足，且其提出变更诉请的时间已超过举证期限，本案不予准许。关于丁金树支付金华生资公司业务员胡向晖货款614519.43元等问题，因蓝天公司明确变更后的诉请系基于204号审计报告丁金树占有的8130769元及450号审计报告丁金树占有的6062100元得出，故对上述款项本案不予处理。综上，该院认定丁金树占有的款项为5361000元，因（2011）浙民再字第98号案件中丁金树已自认未交回中冠公司工程款为1598000元，且在该借款案件中予以冲减，故本案中丁金树应返还蓝天公司的款项为5361000元-1598000元=3763000元。关于丁金树主张的利息损失问题。根据450号审计报告记载，审计中冠公司账面其它应付款是截止到2001年12月末，同时查阅附表3后所附的相关合同、收款收据及公安笔录内容，可以确认丁金树已收未交中冠公司工程款的时间均在2001年12月底前，故蓝天公司主张从2002年1月1日起计算利息至实际履行之日止，有事实和法律依据，予以支持。利率则按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算为宜。关于诉讼时效，根据庭审查明，3号检查报告出具的时间为2002年6月20日，丁金树犯职务侵占罪被该院判处有期徒刑二年的时间为2003年12月21日，2005年1月2日双方又达成《中冠公司清算协议书》，约定丁金树的付款期限为两个月，后中冠公司于2007年3月1日在57号案件中又提起反诉（2009年4月22日撤回），故蓝天公司于2010年9月29日提起本案诉讼未超过诉讼时效，丁金树关于蓝天公司的诉请已超过诉讼时效、蓝天公司重复主张权利的抗辩，理由不充分，不予采纳。综上所述，对蓝天公司合理的诉请予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第三款、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项、《中华人民共和国物权法》第六十六条、第六十八条的规定，判决：一、丁金树于判决生效后一个月内返还蓝天公司3763000元并赔偿利息损失（从2002年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至判决确定的履行之日止）。二、驳回蓝天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184122元，诉讼保全费5000元，由蓝天公司负担133216元，由丁金树负担55906元。

上诉人诉称

宣判后，蓝天公司、丁金树均不服，向本院提起上诉。蓝天公司上诉称：一、原审判决认定事实部分错误。1、204号审计报告是根据金华中院委托要求对450号审计报告遗漏对象进行补充审计，该报告实际是450号审计报告的延续审计，审计对象是丁金树挪用中冠公司材料人工成本费用投入到厦冠公司工程的款项，二份审计报告的依据均是中冠公司的财务账，被审计的对象均是中冠公司，故204号报告与本案密切关联，应予以采信。2、2001年3月10日丁金树自书认可的厦冠公司与中冠公司往来债权债务协议书表明，材料款项中冠公司与厦冠公司决定由中冠公司直接与丁金树结算。该协议书足以证明204号审计报告反映的中冠公司被挪用的材料人工成本费用到厦冠公司工程所形成的8130769元债务与丁金树密切相关，应由丁金树履行。浙江省高院（2011）浙民再字第98号民事判决判令蓝天公司清偿厦冠公司债权应收账款319761.58元和1407730.18元及利息支付给丁金树。因此，该协议书应予以采信，应认定厦冠公司的债务由丁金树承担。3、厦冠公司是丁金树夫妻创办经营的私人公司，丁金树利用职务之便将中冠公司材料人工等成本挪用到厦冠公司工程的款项8130769元，应由丁金树承担偿还责任。2003年3月7日义乌市公安局起诉意见书（义公经诉字（2003）335号）认定，丁金树挪用中冠公司价值4910398元的材料（不含人工、运输等成本费用）到厦冠公司使用，进行营利活动，其中已交回435000元，未交回4475398元。体现在20个以厦冠公司名义承接的工程中。该起诉意见书可以佐证204号审计报告与本案的关联性。二、蓝天公司归还丁金树的投资款项利息按月利率1%计算，丁金树占有蓝天公司的款项亦应按月利率1%计算。综上，请求撤销原判第二项，依法对原判第一项进行改判，判决由丁金树返还占有款项12594869元，并支付利息（自2002年1月1日起至判决生效之日止按月利率1%计算）；一、二审诉讼费用由丁金树承担。

被上诉人辩称

丁金树针对蓝天公司的上诉辩称：1、答辩意见和丁金树的上诉状意见一致。2、204号审计报告涉及的是中冠公司和厦冠公司之间的关系，与450审计报告主体不同，厦冠公司至今存在，57号民事判决已经确认204号审计报告与本案双方之间没有关联。3、协议书的内容明确是中冠公司为厦冠公司拉材料或者厦冠公司为中冠公司垫付材料款项，由中冠公司和丁金树结算。综上，蓝天公司的上诉没有事实与理由，请求予以驳回。丁金树上诉称：一、一审法院判决丁金树返还蓝天公司3763000元错误。450号审计报告不能作为本案裁判的依据，理由如下：1、450号审计报告因金华中院审理57号案件而委托审计，审计目的两个，一是审计丁金树诉蓝天公司偿还8615246元是否合理，即本诉部分；一是审计蓝天公司反诉丁金树返还占有包括工程款在内的各项货款11222632.26元是否合理。因反诉部分的审计结果是依据单独的证人证言得出，蓝天公司在无法得到法院支持其反诉请求的情况下撤回了反诉。从而金华中院及浙江省高院虽对450号审计报告的合法性进行认定，但其实质仅对与本诉部分有关的审计内容认可，而非对反诉部分审计内容的认可。2、450号审计报告关于丁金树已收取工程款部分的审计内容错误。审计报告第4页审计缺陷第2项已明确说明审计结果是审计机构推算而非依据财务账目确认，是丁金树可能收取而非已经收取的金额，故该审计结论不客观。根据审计报告中“关于丁金树已收未交工程款情况汇总表”，一审法院认定由丁金树返还的3763000元均是依据债务人及自然人在公安机关所做笔录，只是应付款人单方主张已支付全部工程款，并未提供丁金树向其收取工程款的任何凭证，不应采信。如其中的4笔：①从签订工程合同的事实和证据看，合同系义乌市鑫昌拉链有限公司（以下简称鑫昌公司）与厦冠公司签订，故该工程款110万元与中冠公司无关。②从金华县第二棉纺厂与厦冠公司签订的承揽合同来看，金华县第二棉纺厂16万元工程款与中冠公司无关。③从蓝天公司向义乌市公安局提供的“工程结算一览表”第26笔记载，中冠公司收取义乌市王斌相框厂（王斌装饰材料厂）工程款155万元。根据1999年至2000年2月2日中冠公司财务账，丁金树应收各单位工程款1481633.80元，其中501486.50元系王斌相框厂货款。1999年12月，丁金树向公司报销垫付款1801395.38元时，公司财务会计对上述1481633.80元即从报销的1801395.38元垫付款中予以扣除。（2011）浙民再审字第98号判决中又扣除王斌相框厂工程款59万元。上述三笔合计264万元，故义乌市王斌相框厂工程款264万元已全部结清。450号审计报告认定丁金树尚有131万元工程款未交公司错误。④义乌市通福木业公司（以下简称通福公司）120万元工程款已全部结清。“工程结算一览表”第38笔记载，中冠公司已收到工程款110万元。原中冠公司股东王英龙、丁金树于2004年5月18日发给通福公司的通知书中明确载明，中冠公司已收到工程款110万元，余款88.126万元作为中冠公司享有的债权全部转让给厦冠公司所有。因此，义乌市通福木业公司198.126万元工程款已全部结清。此外，（2011）浙民再审字第98号判决对450号审计报告（附表3）的证明力均未作出予以认可或采信的认定。否则该再审判决会直接将丁金权已收未交的工程款一并予以扣减。二、一审法院判决丁金树自2002年1月1日起按同期同类银行贷款利率向蓝天公司支付利息错误。即便蓝天公司主张成立，亦应自蓝天公司主张之日即本案起诉之日开始计算利息。三、蓝天公司的起诉已经超过诉讼时效。原审认定蓝天公司于2007年3月1日在57号案件里提出反诉，实际该57号判决认定蓝天公司于2007年3月5日提出反诉，应以该日期为准，本案诉讼时效已超过。四、即使丁金树有收取工程款没有上交的情况，丁金树也有权收取50%的份额。中冠公司拍卖估价审计报告不包含丁金树已经收未缴纳的工程款，即使有这样的情况存在，这部分资产也是属于遗留资产，每个债权人有50%的份额。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回蓝天公司的诉讼请求；由蓝天公司承担本案诉讼费用。蓝天公司针对丁金树的上诉辩称：一、关于诉讼时效的问题。本案诉讼时效未过，2005年1月2日双方曾签订了清算协议书，约定中冠公司所有债权债务及现有资产全部归丁金树所有，由丁金树一次性找补蓝天公司305.5万元作为蓝天公司在中冠公司清算净所得。但丁金树未履行该协议，蓝天公司曾于2005年8月12日向金华中院提起了股东清算纠纷，金华中院于2005年10月10日作出驳回起诉裁定，应以裁定生效时间作为诉讼时效起算时间。二、丁金树无权占有工程款50%的份额。丁金树的股权之所以被拍卖是因为丁金树还不起中冠公司的注册资金，蓝天公司申请执行，金华中院对丁金树在中冠公司的股权进行司法拍卖，拍卖时对中冠公司资产情况进行了审计，中冠公司的财务账目不会因为拍卖得到改变。如果丁金树的观点成立，则丁金树诉蓝天公司的投资款在审计报告中也没有体现，丁金树应自承担诉蓝天公司的投资款50%。三、450号审计报告应作为本案审理依据。（2007）金中民二初字第57号和（2009）浙商终字第253号民事判决书均对450号审计报告予以明确认定，该报告与本案具有关联性，是一份合法有效的证据。关于丁金树所提到的4笔金额：①双方于1999年开始筹建中冠公司，曾约定双方合作后，厦冠公司不再承揽钢结构工程，在中冠公司成立前，以厦冠公司名义对外签订合同，由中冠公司负责承揽，当时中冠公司的业务管理均由丁金树负责，该笔工程款在中冠公司账目中，公安卷宗第4卷第10-21页记载了鑫昌公司的工地汇总表及丁金树写的工程金额，而审计报告系依据中冠公司账目审计的，故鑫昌公司的工程系中冠公司承揽。②金华县第二棉纺厂的工程也是以厦冠公司名义签订，实际由中冠公司承揽，在中冠公司账目中有发给金华县第二棉纺厂的出货单等材料，金额有112230元。③“工程结算一览表”是蓝天公司自行整理账目而得出的一份控告材料的附件，数据不是很准确，应以审计报告为准。丁金树垫付款1801395.38元没有依据，在450号审计报告的审计结果情况对往来（投资）款中几笔说明中提到：“1999年12月转3号凭证增加现金投入319761.58元，入账的依据是会计自制的凭证和说明，丁金树垫付款（1801395.38元）和收取工程款（1481633.80元）的差额，未附丁金树垫付款的具体内容和清单，附有丁金树收取工程款的单位和金额清单，但均未经丁金树及收到垫付款单位的确认”。且450号审计报告将该数额统计到丁金树陆续交入公司的资金扣除公司已归还的金额后的余额为10126541.60元，丁金树依据10126541.60元这一数据向蓝天公司主张投资款返还之诉，浙江省高院的再审判决也是依据该数据而判决。因此，王斌相框厂工程款501486.50元并未予以抵扣。王斌相框厂59万元工程款并未体现在450号审计报告中，一审判决予以扣除亦是不当。④通福公司在中冠公司账目中是总工程款180万元，不是198.126万元，已收60万元，尚差120万元。丁金树和蓝天公司于2004年开始对中冠公司进行清算，并达成了清算协议。蓝天公司对通知书的内容并不清楚，且88.126万元债权转让给厦冠公司，当时厦冠公司的股东就是丁金树夫妻，亦等于丁金树收取了该笔款项，如丁金树按清算协议履行了305万元的支付义务，则可以说通福公司工程款结算清楚。四、450号审计报告的关键依据是中冠公司财务账，是对公司财务账和款项的构成进行审计，该审计报告反映丁金树投资款权利10126541.60元（包括争议款项）已被浙江省高院再审判决支持，同理，审计报告中载明丁金树的债务（侵占款）也应得到法院判决履行。204号审计报告是对450号审计报告遗漏对象的补充审计，是依据中冠公司的财务账进行审计，审计对象是丁金树侵占、挪用中冠公司材料人工成本费用投入到厦冠公司工程的款项，承担债务的主体是丁金树，应予以采信。综上，请求驳回丁金树的上诉。二审中，蓝天公司未向本院提交新的证据，丁金树当庭向本院提交资产评估报告一份，证明当时中冠公司的应付款是1000多万元，应收款是0元，如果本案判决成立的话，丁金树应得到50%的份额。义乌市蓝天公司质证认为：该证据形成于2006年，丁金树已超过举证期限，不是二审期间的新证据。该报告与450号审计报告审计方式不一致，没有可比性。证明目的不能成立，丁金树50%的股权已被蓝天公司收购；即便现在50%股权还是丁金树的，该证明目的依然不能成立，因为丁金树起诉蓝天公司收取的投资款也是依据450号审计报告，如果该观点成立，丁金树应当承担投资款50%的债务。

本院认为

本院认证认为：该评估报告系本院执行拍卖丁金树在中冠公司股权时委托评估机构制作，真实性应予以确认。尽管丁金树在应收工程款未交公司时还持有50%股权，司法拍卖的评估报告称公司应收款及其他应收款评估值为0元，但评估值并不代表丁金树最终股权可以通过司法拍卖变现的价值。在本院执行案件中，丁金树的股权是经过了两次拍卖，第一次是流拍，第二次才是蓝天公司以最高价获得，最终拍卖成交价也低于评估价。因此，丁金树的证明目的不能成立，本院不予认定。庭审后，丁金树向本院提交两份证据：1、厦冠公司基本情况一份，证明厦冠公司工商登记在册未注销，有关厦冠公司的工程款应与厦冠公司结算，与丁金树无关。2、中冠公司工资结算单一份并申请刘小宝、王瑞华出庭作证，证明鑫昌公司的钢结构工程属于厦冠公司所有，与中冠公司无关。蓝天公司书面质证认为：对厦冠公司基本情况真实性无异议，但只能证明厦冠公司的现状。2005年11月14日前厦冠公司股东系丁金树夫妻，此后变更为丁金树的岳父、岳母及其妻子。厦冠公司实际还是丁金树的个人企业。证据2不是中冠公司的工资结算单，对真实性、关联性均有异议，仅是刘小宝、王瑞华的书面陈述，该两人一直跟随丁金树，陈述内容与中冠公司账目不符。本院认证认为：本案诉争款项发生于2001年12月底前，当时厦冠公司的股东仅是丁金树夫妻，且丁金树于2012年7月26日浙江省高院调查笔录中明确陈述“厦冠公司是我们夫妻两人的”，因此，丁金树的证明目的不能成立，本院不予认定。证据2没有原件，仅有刘小宝、王瑞华签字认可系“中冠公司清算小组王英龙亲自结算”，亦没有中冠公司公章或王英龙签名或蓝天公司公章，无法反映该材料的来源出处及与中冠公司的关联性，而蓝天公司不认可，故刘小宝、王瑞华是否出庭作证已无必要，本院对证据2不予认定，对丁金树提出的证人出庭作证的申请不予准许。本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点主要在于以下几点：一是450号审计报告是否应予采信。丁金树上诉称450号审计报告不应采信，认为审计报告关于其已收取工程款部分的审计内容错误。审计结果是审计机构推算而非依据财务账目确认，是丁金树可能收取而非已经收取的金额，故该审计结论不客观。本院认为，450号审计报告系本院在审理丁金树诉蓝天公司其他借款合同纠纷一案中依法委托鉴定，金华中健联合会计师事务所具有司法鉴定资质，450号审计报告的审计结果既确认了1999年10月24日至2001年末，丁金树陆续交入中冠公司的资金扣除公司已归还的金额后的余额为10126541.60元（其中注明投资款的计6883446.22元，未注明投资款的计3243095.38元）；亦初拟认丁金树已收未交中冠公司工程款的金额为6062100元，若扣除其他人及厦冠公司收取的701100元，则为5361000元。虽然由于中冠公司在会计核算方面的不规范，鉴定机构的结论是按照中冠公司账面记载情况，结合公安调查笔录及收条来推算得出，导致审计结果存在缺陷。但丁金树在其与蓝天公司其他借款合同纠纷一案，是以该审计报告为依据，浙江省高院的（2011）浙民再字第98号民事判决虽然没有直接表述对450号审计报告予以认定，但该判决最终依据450号审计报告予以裁判，采信了审计报告中关于“丁金树陆续交入中冠公司的资金扣除公司已归还的金额后的余额为10126541.60元（其中注明投资款的计6883446.22元，未注明投资款的计3243095.38元）”这一审计结果。根据证据的共通性原理，450号审计报告有关丁金树已收未交中冠公司工程款金额的审计结果亦应在本案中予以采信。丁金树上诉称一审法院认定其应返还蓝天公司3763000元错误，并对其中4笔金额提出具体异议。本院认为，关于鑫昌公司110万元工程款，虽然丁金树提供了承揽合同，但该合同并非原件，且鑫昌公司董事长吴高云于2008年12月15日在该合同复印件上注明“时间有涂改，不能确定”，合同内容亦与吴高云于2001年12月30日在公安所作询问笔录中陈述的相关事实不一致，故仅凭该合同，尚不能推翻询问笔录的证明力。此外，双方于1999年7月16日就共同投资创办中冠公司达成协议，中冠公司虽于2000年5月31日工商注册成立，但财务账目显示，中冠公司于1999年9月开始建账，中冠公司的章程第三十二条明确规定“蓝天公司及股东与丁金树的直系亲属和配偶不得从事与本公司相同的经营业务”，故蓝天公司关于中冠公司成立前曾以厦冠公司名义签订钢结构工程承揽合同、由中冠公司实际承揽的理由较为客观，本院予以采信。关于金华县第二棉纺厂16万元工程款，丁金树所提供的合同复印件是2000年5月30日签订，但签订时间“5月”有涂改，结合前述中冠公司成立前曾以厦冠公司名义签订钢结构工程承揽合同、由中冠公司实际承揽的事实，丁金树的该项异议不能成立，本院不予采信。关于义乌市王斌相框厂131万元工程款，中冠公司账面已收款是133万元，虽然“工程一览表”记载已收款为155万元，但该表仅是蓝天公司向公安报案时所附材料，并未经专业审计机构审计；丁金树主张王斌相框厂工程款501486.50元在其报销垫付款1801395.38元时已予以抵扣，但450号审计报告中明确说明“入账的依据是会计自制的凭证和说明”，且该数额统计到丁金树陆续交入公司的资金扣除公司已归还的金额后的余额为10126541.60元，丁金树在57号案件中向蓝天公司主张投资款返还的诉讼请求含有10126541.60元，浙江省高院再审判决也是依据该数据而判决。因此，丁金树关于王斌相框厂工程款501486.50元已予抵扣的主张不能成立，本院不予采信。因浙江省高院再审判决已将王斌相框厂59万元工程款在丁金树所主张的投资款中予以扣除，一审法院在本案中予以相应扣除并无不当，应予维持。关于通福公司120万元工程款，通福公司在中冠公司账目中是工程款180万元，该事实与贾文良于2002年3月5日在公安询问笔录中陈述该公司已付工程款180余万元相吻合。账面已收60万元，尚差120万元。根据丁金树和蓝天公司于2005年1月2日所签订的中冠公司清算协议书，双方明确自2004年4月下旬组成清算组清算，中冠公司现有资产及债权债务中包含有通达合板（通福公司）欠中冠公司的债权，双方一致同意所有中冠公司名下的债权、债务归丁金树所有和承担，丁金树一次性找补给蓝天公司305.5万元。而丁金树所提供的债权转让通知书系2004年5月18日出具，通知书内容与清算协议书内容相矛盾，且通知书中称将88.126万元债权转让给厦冠公司所有，用于抵销厦冠公司欠义乌通达合板有限公司房地产欠款，而当时厦冠公司股东为丁金树夫妻。因此，在双方未最终履行清算协议书的情况下，丁金树关于通福公司工程款已结算清楚的主张不能成立，本院不予支持。综上，一审法院依据450号审计报告，结合（2011）浙民再字第98号民事判决，认定丁金树应返还蓝天公司3763000元并无不当，应予维持。二是204号审计报告应否采信的问题。204号审计报告是57号案件中对以厦冠公司名义签订而由丁金树收取工程款遗留部分进行补充审计得出，审计报告中注明：部分合同与中冠公司或丁金树个人签订，部分没有签订合同。针对审计的主体系厦冠公司，与中冠公司无涉，故该份审计报告与本案缺乏关联性，本院不予采信。三是本案是否已过诉讼时效。丁金树主张清算协议书是2005年1月2日签订，付款期限为两个月，而蓝天公司于2007年3月5日而非2007年3月1日提起反诉，故本案已超过诉讼时效。本院认为，因丁金树未履行清算协议书，蓝天公司曾依据该协议书于2005年8月12日向本院提起了股东清算纠纷，本院于2005年10月10日作出驳回起诉裁定，故本案诉讼时效发生了中断，蓝天公司于2007年3月5日提起反诉亦未超过诉讼时效。四是关于利息起算时间及计算标准问题。根据450号审计报告记载，审计中冠公司账面其它应付款截止到2001年12月末，同时查阅附表3后所附的相关合同、收款收据及公安笔录内容，可以确认丁金树已收未交中冠公司工程款的时间均在2001年12月底前，且绝大部分在2001年上半年前，故蓝天公司主张从2002年1月1日起计算利息至实际履行之日止，有事实和法律依据，应予以支持。因蓝天公司并未提供证据证明双方约定过丁金树已收未交中冠公司工程款应按月利率1%计息，一审法院按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算并无不当，应予维持。综上，蓝天公司与丁金树的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费202104元，由上诉人义乌市蓝天实业有限公司负担161683元，由上诉人丁金树负担40421元。本判决为终审判决。

审判人员

审判长宋文茹审判员楼俊代理审判员叶金龙

裁判日期

二〇一四年六月二十六日

书记员

代书记员盛菲