张德胜与林加团、张安琪民间借贷纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院 二审 （2012）浙商终字第32号

上诉人（原审原告）：张德胜。委托代理人：叶连友、张慧。被上诉人（原审被告）：林加团。委托代理人：袁海根。被上诉人（原审被告）：张安琪。委托代理人：刘军杰、吴令敏。

审理经过

上诉人张德胜为与被上诉人林加团、张安琪民间借贷纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2011）浙温商初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年6月6日受理后，依法组成由审判员汤玲丽，代理审判员梅冰、楼颖参加评议的合议庭，于2012年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人张德胜及其委托代理人叶连友、张慧，被上诉人林加团的委托代理人袁海根，被上诉人张安琪的委托代理人刘军杰、吴令敏到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

一审法院查明

原审法院审理查明，2009年2月9日陈海滨受张德胜之托向张安琪的帐户转帐1000万元。2007年4月10日、4月13日、4月26日、7月11日，陈海滨受张德胜之托分别向林加团的帐户转帐1000万元、600万元、1700万元和1000万元。2007年7月3日，张德胜向林加团的帐户转帐1000万元。2011年8月9日，林加团向陈海滨帐户转帐1520万元。2011年8月19日，林加团与张德胜签订借款协议书，对上述款项往来进行了核对及确认。借款协议书载明“林加团因经营需要陆续向张德胜借款，林加团确认向张德胜借到以下几笔款项：1.2007年4月10日借到1000万元，约定借款月利息为1％，本息算至2011年8月9日，合计1520万元，已于2011年8月9日全部支付；2.2007年4月13日借到600万元，约定借款月利息0.85％；3.2007年4月26日借到1700万元，约定借款月利息为0.85％；4.2007年7月3日借到1000万元，约定借款月利息为0.85％；5.2007年7月11日借到1000万元，约定借款月利息为0.85％；6.2009年2月9日借到1000万元，指定张德胜将该1000万元借款打入林加团妻子张安琪的银行卡内，约定借款月利息为0.85％；以上借款除第1笔本息1520万元已全部支付外，其余5笔借款本息至今均未支付等。”上述借款协议书签订后，林加团又于2012年1月9日向张德胜的父亲张佐松的帐户转帐129.6万元。原审法院另查明，林加团与张安琪于2004年11月1日登记结婚。2011年6月25日，双方因林加团弟弟的借款问题发生争执，张安琪遂离开住所与林加团分居。2011年7月28日，张安琪起诉至上海市闵行区人民法院要求判决离婚、分割夫妻共同财产、子女随张安琪生活等。上海市闵行区人民法院审理后作出（2011）闵民一（民）初字第11239号民事判决，驳回张安琪的诉讼请求。林加团一直从事证券投资工作。2007年开始，张德胜委托林加团炒股，张德胜有时还借用林加团妻子张安琪的股票帐户及银行帐户炒股。2007年、2008年间，张德胜、林加团、陈海滨均系德豪润达、新潮实业前十大流通股股东。2009年陈海滨与张德胜系百利电气前十大流通股股东。张德胜于2011年9月2日向原审法院起诉称，林加团、张安琪系夫妻。2007年至2009年期间，林加团陆续向张德胜借款，于2007年4月10日、2007年4月13日、2007年4月26日、2007年7月2日、2007年7月11日、2009年2月9日分别借款1000万元、600万元、1700万元、1000万元、1000万元、1000万元。上述借款中，后五笔借款的利率为月利率0.85%。2011年8月11日，经张德胜要求，林加团偿还了第一笔借款及利息共计1520万元，并与张德胜签订借款协议书，就借款及利率进行确认，确认除2007年4月10日的借款本息外，其余借款及利息未支付。根据婚姻法司法解释（二）第二十四条之规定，本案债务应属夫妻共同债务。故请求判令：1、林加团、张安琪共同偿还张德胜借款本金5300万元及自借款之日起至实际偿还之日止按月息0.85%计算的借款利息；2、本案案件受理费由林加团、张安琪负担。庭审中，张德胜将第一项诉讼请求变更为要求林加团、张安琪共同偿还借款本金5170.4万元及自借款之日起至实际偿还之日止按月息0.85%计算的借款利息。林加团在原审中答辩称，一、张德胜提起本案诉讼实属乘人之危，有位朋友之道。林加团具有丰富的股票操盘经验，张德胜也有请林加团代为理财。林加团为扩大自己的股票投资，多次向张德胜借款，并主动提出利息按月利率0.85%支付，张德胜均予允诺。因张德胜借用张安琪的股票账户炒股，2011年7月21日，张德胜要求张安琪将该账户内的资金全部划转给他，张安琪因与林加团发生争吵便予以拒绝。张德胜由此向林加团提出还款要求。在这种情况下，林加团仍然偿还张德胜1520万元并补签借款合同。现张德胜仍在林加团、张安琪闹离婚期间提起本案诉讼，实属不该。二、请张德胜“放水养鱼”，撤回起诉，庭外和解，同意林加团暂缓还款。张安琪在原审中答辩称，一、本案是林加团与张德胜恶意串通企图转移夫妻共同财产、损害张安琪合法权益的虚假诉讼，涉案借贷关系不能成立。二、即使本案借贷关系成立，也是林加团个人债务，张安琪不承担共同还款责任。1、林加团对本案相关款项确认为借贷关系的意思表示，即涉案的借款协议并不形成于款项交付当时，而是发生于离婚诉讼期间。2、涉案的借款协议虽约定了利息，但没有约定还款期限，不符合常理。3、款项支付凭证并不能证明当时具有借款的意思表示，不能证明借贷关系成立。4、张德胜提供的款项支付凭证均是事后通过银行补打的复印件，确实是借款的话，张德胜不可能丢失全部款项支付凭证。5、案涉6笔款项，只有1笔是张德胜汇出的，其余款项均是陈海滨汇出。陈海滨、张德胜、林加团曾是上市公司十大流通股股东，他们极易达成同盟，进行虚假诉讼。6、即使涉案款项支付真实，但也不能排除上述款项时候已流回张德胜、陈海滨或他们指定的相关人员的账户，即不能排除本案债务已经消灭的可能性。综上，请求法院驳回张德胜的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院审理认为，（一）关于林加团与张德胜之间是否存在6300万元借贷关系的争议。虽林加团对张德胜主张的借贷事实没有异议，但由于林加团与张安琪已于2011年6月开始分居并进行过离婚诉讼，他们在夫妻共同财产及夫妻共同债务方面存在直接的利害关系，而涉案借款协议书又系林加团在分居及离婚诉讼期间单方对外签署，故涉案借贷关系是否成立明显涉及张安琪的利益。因此，仍需对林加团、张德胜没有争议的借贷事实依法进行审查，并依照法定程序，全面、客观地审核证据，同时依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，从证据的与案件事实的关联程度，各证据之间的联系及有无证明力和证明力大小等方面对借贷事实的真实性进行谨慎判断。就民间借贷纠纷而言，涉及借贷关系是否成立的证据包括款项交付的证据和借贷合意的证据。关于款项交付方面，张德胜提供了6300万元银行转帐凭证，对方当事人对其真实性亦没有异议，该些证据确可印证6300万元款项交付的事实。因此，林加团与张德胜之间是否存在借贷合意的问题就成为能否认定借贷关系的关键。合同法第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，即民间借贷属于实践性合同，借贷合意一般早于款项交付形成或在款项交付当时形成。本案有关借贷合意方面的证据就是2011年8月19日林加团与张德胜签订的借款协议书及林加团诉讼期间的自认。2011年8月19日借款协议书属于林加团在事后就涉案款项确认为借贷关系的一种追认，并不足以直接印证涉案款项支付之前或当时林加团与张德胜之间就存在借贷合意的事实。林加团在本案诉讼期间的自认应为双方在涉案款项交付之前或当时及存在借贷合意的唯一证据。由于林加团的自认明显涉及张安琪的利益且无其他直接证据相互印证，同时张德胜提供的相关证据及所反映的事实明显不符合生活常理和生活逻辑，故对林加团的自认不予采信。理由是：第一，涉案6笔款项中的5笔款项的转帐时间均发生在2007年，林加团在收到款项的当时或之后并没有及时向张德胜出具相应的借条或借款凭据，而是在经过长达四年多的时间才由张德胜与林加团以签订借款协议书的形式再确认借贷关系。第二，经查张德胜提供的6300万元银行转帐凭证均非款项转帐时由银行出具的原始凭证，而是在四年和两年多的时间之后由相关银行补具的复印件。张德胜解释说6300万元的原始转帐凭证已经遗失。在涉案金额高达6300万元的情况下，若双方确实存在借贷关系，张德胜在当时没有要求林加团出具借据又没有妥善保留银行转帐凭证明显不符合民间借贷的交易习惯。第三，借款协议书的形成时间恰恰发生在张安琪与林加团分居且进行离婚诉讼期间。第四，林加团在所谓借款发生后的四年多期间均没有还本付息，而就在其与张安琪分居且离婚诉讼期间却主动向张德胜“归还”了“借款本息”1520万元。第五，林加团一直从事股票投资行业，从2007年开始林加团又存在替张德胜炒股及张德胜借用张安琪的股票帐户及银行帐户进行炒股的事实，此外，林加团、张德胜还因此成为某上市公司的十大流通股股东之一，同时期在他们的银行帐户之间完全可能会因委托炒股或借用帐户炒股而发生大额的款项往来。综合上述分析，张德胜与林加团或张安琪在2007年期间虽然存在合计6300万元款项往来，但凭现有的证据尚不足以证明双方在当时或之前就上述款项往来存在借贷合意的事实，即无法认定张德胜2007年期间由其本人或通过陈海滨向林加团或张安琪帐户转帐的6300万元款项属借款。（二）关于涉案借款协议书效力的问题。因张德胜与林加团在涉案款项转帐当时并不存在借贷合意，林加团在与张安琪分居且离婚诉讼期间单方与张德胜签订借款协议书确认双方存在6300万元的借贷关系，张德胜当时明知林加团夫妻关系不合，该借款协议书明显损害张安琪的合法权益，依照合同法第五十二条第（二）项之规定，应属无效。张德胜依据该借款协议书要求林加团、张安琪偿还借款本金及利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。至于林加团本人若自愿在本案诉讼以外以个人财产向张德胜承担上述债务，则属于林加团的自愿行为，不属于司法干预的范畴。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条及《中和人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，于2012年4月25日判决：驳回张德胜的诉讼请求。案件受理费413295元，财产保全费5000元，合计418295元，由张德胜负担。

上诉人诉称

宣判后，张德胜不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、张德胜与林加团之间存在6300万元借贷关系真实明确，一审法院对证据和事实的认定错误。1、涉案借款实际发生时间为2007年至2009年，远早于两被上诉人的离婚诉讼期间。一审法院认为本案有关借贷合意的证据就是《借款协议书》和林加团在诉讼期间的自认，但张德胜与林加团之间的借款合意并非在2011年8月19日签订《借款协议书》时才形成，更不是林加团在诉讼过程中自认形成，而是形成于借款实际发生之前。张德胜与林加团系关系十分密切的老同学，张德胜对林加团非常信任，故以口头方式达成借贷合意，虽未形成书面借款协议，但不能就此否认双方借款合意的存在。按照温州的民间借贷交易习惯，借贷双方基于朋友、亲戚间的信任，口头约定并交付款项是普遍现象，且多数人也不注重银行交易凭证的保存，往往是发生纠纷后才到银行调取，张德胜在涉案纠纷发生后因证据需要才补齐银行转账凭证，并无不妥。2、一审法院认定《借款协议书》对张安琪不具约束力存在错误，如此认定会使大量的债权人因债务人存在夫妻关系不和而不能主张自己的权利，也为夫妻一方以离婚诉讼逃避共同债务提供了充足理由，有违诚信和公平。2011年温州发生金融借贷危机，张德胜于2011年7月向林加团、张安琪提出要求返还所借用的张安琪融资融券账户内的资金，被张安琪拒绝，张德胜才得知林加团与张安琪夫妻关系恶化正在闹离婚。在上述情况下，张德胜对出借资金的安全产生顾虑，与林加团签订《借款协议书》确认借款系出于对自身利益的保护，不存在恶意串通损害张安琪合法利益一说。3.涉案借款及利息并非林加团主动偿还和确认。在张安琪拒绝返还资金后，张德胜不断要求林加团要求还款。为维护友谊、解除张德胜顾虑，林加团才于2011年8月9日偿还了第一笔借款本息合计1520万元，并在之后签订了借款协议书。协议书约定的利率低于温州民间利率水平，在合理范围内，因林加团当时提出资金困难，双方才没有约定还款期限。4.张德胜、林加团、陈海滨的银行账户之间不存在因委托炒股或借用账户炒股而发生大额款项往来的事实，一审法院应张安琪的申请责令张德胜、林加团提供了其二人及陈海滨的银行卡交易明细，经审查认定与本案借款纠纷不具有直接关联性。二、一审法院认定《借款协议书》无效，为法律适用错误。本案张德胜与林加团之间不存在恶意串通、虚构债务、损害张安琪合法权益的行为，故一审法院依据合同法第五十二条第（二）项之规定认定协议书无效，显属法律适用错误。三、一审法院的审理程序存在错误。如不认定张德胜、林加团之间的借贷关系，一审法院也应根据相关司法解释及规定向当事人释明。四、一审法院应依据张德胜的诉讼请求对借款是否成立以及是否属夫妻共同债务作出认定和判决。一审判决未对是否属夫妻共同债务作出认定，并认为林加团以个人财产还款属其自愿行为，不属司法干预的范畴，从而驳回了张德胜的诉讼请求。该判决完全背离了张德胜的一审诉讼请求，是极不负责任的。五、张德胜的一审诉讼请求合法合理，依法应得到支持。张德胜提供的一审证据可以证明其与林加团之间存在借贷合议及借款的实际发生，而张安琪始终未出庭接受质询，也未提供证据证明本案借款未发生或已经消灭。张安琪是全职太太，案涉借款为林加团因经营需要所借，其投资收入系整个家庭的收入来源，当然地用于两人的家庭共同生活。林加团在借款期间将借款用于投资股票、购买房产及一家投资公司，故涉案借款应认定为夫妻共同债务。综上，一审判决错误，请求撤销一审判决，改判支持张德胜的一审诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称

林加团针对张德胜的上诉答辩称，一、张德胜对林加团、张安琪的夫妻矛盾过于敏感，反映过于激烈，林加团、张安琪之间没有大的矛盾，上海法院判决不离婚后张安琪也没有上诉，张德胜没有必要急着起诉。二、借款是事实，债务客观存在，但林加团不上诉不代表认可判决，债务不应由个人承担。若林加团和张安琪有一天真的离婚，张安琪拿走一半夫妻共同财产，而由林加团一人承担债务不公平。综上，希望本案各方和解结案。张安琪针对张德胜的上诉答辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，程序合法。本案中，张德胜与林加团之间不存在借贷合意，系虚假诉讼，一审法院作出的公正判决完全正确。请求驳回上诉，维持原判。二审举证期限内，张德胜提供以下证据材料：1.资金合并（汇总）对账单一份。用以证明张德胜委托林加团进行股票操作的股票账户经大致估算，资产累计约2亿元以上，可见张德胜对林加团非常信任。2.银行交易明细一份；3.特种转账贷方凭证一份；4.个人客户历史交易查询；5.上海市房地产权证、上海市房地产登记证明各一份。证据2至证据5，结合一审时提交的个人汇款凭证，用以证明张德胜将借款汇入林加团的建行账户，该卡为林加团股票账户的三方存管银行账户，林加团用于购买上海市古北路1551弄1号502室和上海市济南路8号1107室两处房产的购房款（首付房款和按揭还款），资金来源于前述银行账户，即包括涉案借款。6.张德胜手机短信内容的书面复印件4页。用以证明2011年7月21日张德胜要求张安琪返还其所借用的张安琪股票账户内、实为张德胜所有的资金，遭张安琪拒绝，以及同日张德胜被告知林加团与张安琪夫妻关系恶化的事实。除提供了上述六份证据外，张德胜还在举证期限内向本院提交了《申请法院调查取证或责令被告出具证据申请书》一份，要求本院依职权调取或责令林加团、张安琪出具上海两处房产的房屋产权登记信息，用以证明涉案借款系用于夫妻共同生活的事实。对张德胜提供的上述六份证据，林加团对六份证据的三性均无异议。张安琪质证认为，上述证据均不属于二审新发现、新形成的证据，如法院认定是新证据，质证意见如下：1.对证据1资金合并（汇总）对账单，除了提供盖章原件的部分外，其余对账单无法确认真实性，且与本案无关，反而反映了张德胜与林加团恶意串通的事实；2.对证据2至证据4的真实性不予认可，购房情况与本案的借贷关系也无直接关联，林加团账户资金往来频繁，无法证明购房款与本案借款之间的对应关系，对证据5的真实性无异议，但与本案无关；3.对证据6手机短信内容的真实性不予确认，即便短信真实，与本案也不具关联性，反而证明张德胜在签订借款协议书前已知道林加团、张安琪处于离婚状态。对张德胜递交的《申请法院调查取证或责令被告出具证据申请书》，林加团认为其申请调查的内容即两处房产信息属实，张安琪则认为本案借款关系不成立，自然也不存在夫妻共同债务的问题，且林加团与张德胜资金往来频繁，不能反映出其购房资金来源于案涉借款，故相关的房屋产权登记信息无必要调取或提供。林加团、张安琪在二审期间均未向本院提供新的证据材料。本院对张德胜提交的证据材料认证如下：首先关于是否属于二审新证据的问题，这些证据虽不是一审庭审结束后新发现的证据，但系当事人针对对其不利的一审判决所提出，并非一审时因故意或重大过失而不提供，故该六份证据可在二审中作为新证据使用。1．对证据1资金合并（汇总）对账单，张德胜当庭提供了盖有证券公司业务章的其名下股票账户2007年、2008年、2009年的对账单原件，对该部分对账单的真实性予以确认。从对账单的内容看，大额资金交易操作频繁，林加团也认可其代为操作张德胜的股票账户，而张安琪对此亦未提供反驳证据，故该证据可以反映出张德胜委托林加团进行大额股票操作的事实以及双方之间的信赖关系。而二人之间的信任关系能在一定程度上反映出交易时双方的真实缔约状态，与本案具有关联性，故对该证据应予认定，其证明力则应结合全案事实和证据予以综合分析认定。至于证据1中张佐松、陈海滨、张小珍三人名下的股票账户对账单，因张德胜未能提供原件，张安琪也对证据的真实性提出异议，真实性无法确认，故对该三人名下股票账户的对账单不予认定。2.对证据2至证据5，从林加团的银行账户明细看，资金进出频繁，除张德胜汇入本案款项外还有其他多笔资金入账，无法证明本案款项汇入与购房款支出之间的对应关系，故对证据2至证据5不予认定。3．对证据6手机短信内容的书面复印件，张安琪的代理人确认短信中确系张安琪的电话号码，故对真实性予以确认。因短信的内容涉及张德胜向张安琪要求还款、张安琪告知张德胜其与林加团夫妻关系紧张等事实经过，对本案的事实认定与实体处理均具有关联性，故对该证据应予采信，证明力应结合全案事实和证据予以综合分析认定。至于张德胜要求法院依职权调取或责令对方提供的两处房屋产权登记信息的申请，取证目的在于证明案涉借款的流向和用途，但即便房屋登记信息属实，也无法证明其购房资金源于本案借款，且林加团、张安琪一方对张德胜提供的证据5即登记在林加团、张安琪名下的两处房产的产权证复印件的真实性并无异议，调取或要求当事人提供该份证据并无必要，故对该申请不予准许。

本院查明

本院二审审理查明，一、2007年至2009年期间，林加团受张德胜委托，代为操作张德胜开设在中信证券股份有限公司的2144股票账户，期间证券买入清算、证券卖出清算等大额资金交易频繁，涉资金数千万元。二、2011年7月21日，张德胜因还贷需要，通过手机短信要求张安琪返还其借用张安琪账户炒股的2000万元股票权益，张安琪以与林加团夫妻关系紧张为由拒绝。2011年8月11日，林加团和张德胜签订《股票账户借用确认书》一份，确认了张德胜借用张安琪融资融券账户炒股以及该账户中的2000万元股票权益归张德胜所有的事实。2011年8月29日，张安琪将其融资融券账户内的1961.88万元股票权益经林加团归还给了张德胜。三、张安琪系全职家庭主妇，平时无收入来源。2011年10月27日，上海市闵行区人民法院判决驳回张安琪要求与林加团离婚的诉讼请求后，张安琪未再向法院提起离婚诉讼。目前，林加团、张安琪的夫妻关系仍然存续。其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院二审认为，本案争议焦点在于：1.根据现有证据能否认定张德胜支付给林加团的6300万元款项是借款？2.如是借款，是否属林加团和张安琪的夫妻共同债务？3.一审法院认定《借款协议书》无效，是否存在法律适用错误？4.一审法院的审理程序是否存在错误？关于张德胜支付给林加团的6300万元款项是否属借款的问题。原审判决未认定张德胜与林加团之间的借贷关系，主要理由是认为双方之间存在借贷合意的证据不足。一般来说，借贷双方对以口头方式借款的事实无异议的，法院应予确认借款事实，但由于本案涉及第三人利益，故法院确应作更加严格、审慎的审查，防止借贷双方串通损害他人利益。但根据《合同法》的规定，当事人以口头方式达成借贷合意并不违反法律规定，本院在综合审查全案证据及相关事实的基础上，认为可以形成双方存在借贷合意的心证判断，应依法确认借款关系的成立。（1）就本案而言，张德胜和林加团于2011年8月19日签订的《借款协议书》虽然是在林加团与张安琪发生离婚纠纷期间签订，但综合全案情况判断，该行为并非虚构债务或转移财产之举。从张德胜提供的2011年7月21日与张安琪之间的短信证据来看，可以印证张德胜对本案纠纷起因的陈述：张德胜要求张安琪返还所借用的张安琪融资融券账户内的资金被拒绝后，张德胜对出借资金的安全产生顾虑，为保护自身利益，遂采取补签《股票账户借用确认书》和《借款协议书》、补开银行转账凭证等一系列确认债权、固定证据的措施，事出有因，不存在与林加团串通、损害张安琪利益的动因。（2）张德胜与林加团系关系十分密切的老同学，张德胜本身从事的是进出口贸易行业，因林加团具有丰富的炒股专业知识和操盘经验，张德胜自2007年起便委托林加团炒股，从二审中张德胜提交的资金合并（汇总）对账单看，林加团代为操作的股票账户动辄涉及几百万乃至上千万的证券买入、卖出交易，可以说张德胜与林加团之间存在非同一般的信赖关系。而从张德胜借用张安琪账户炒股，向张安琪账户打入2000万元资金后亦未要求其出具借条或收条的事实看，也在一定程度上反映出双方的信赖程度和交易习惯，张德胜与林加团之间采用口头方式订立借款合同的说法具有可信性。（3）张德胜与林加团夫妇之间存在的大额款项往来关系主要包括3种：张德胜委托林加团代为炒股（股票资金账户为中信证券账户2144）、张德胜借用张安琪的融资融券账户炒股（以张安琪的招行账户4188为三方存管银行账户，股票资金账户为中信建投证券账户4030），林加团向张德胜借钱炒股（张德胜本人或指令姐夫陈海滨打款至林加团的建行账户4352，或打款至张安琪的建行账户4354）。从账户明细看，三种款项往来关系所使用的账户是各自独立的，张德胜委托林加团代为炒股的钱使用的是张德胜自己的账户，林加团只能进行股票操作而无法取用资金，而张德胜借用张安琪的融资融券账户炒股的2000万元权益则已归还给张德胜，张德胜打入林加团、张安琪个人账户的款项流向清晰，不存在与委托炒股、借用账户炒股资金混同的情形。因此，对张德胜关于与林加团之间存在借款关系的上诉理由，本院予以支持。本案中共涉及六笔借款合计6300万元，其中，林加团偿还了第一笔借款1000万元的借款本息计1520万元，《借款协议书》签订后，又归还借款129.6万元，尚欠本金5170.4万元未归还。《借款协议书》中明确了后五笔借款的月利率为0.85%，该利息约定未超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍，应认定为约定有效。对张德胜要求林加团偿还5170.4万元本金及自借款之日起按月息0.85%计算利息的诉讼请求，应予支持。关于借款是否构成夫妻共同债务的问题。林加团、张安琪虽于2011年6月起分居，而借款实际发生于2007年至2009年，彼时林加团、张安琪的夫妻生活尚处于稳定状态。六笔案涉借款中，最后一笔2009年2月9日的1000万元还是直接打到张安琪的账户里，张安琪对丈夫林加团与丈夫好友张德胜之间的经济往来应系明知，张德胜作为债权人亦有理由相信林加团的举债行为系出于夫妻共同意思表示。且根据查明的事实，张安琪系全职家庭主妇，无收入来源，家庭日常生活开支均由林加团负担。林加团所借款项无论系用于投资经营或日常生活，其借款利益均及于配偶张安琪，故本案所涉借款应认定为夫妻共同债务。同时，张安琪曾于2011年7月28日向上海市闵行区人民法院提起离婚诉讼，被驳回诉讼请求后未再起诉离婚，目前仍处于与林加团夫妻关系存续期间，认定夫妻共同债务亦不产生损害张安琪合法利益的结果。张德胜主张借款系夫妻共同债务的上诉理由成立，本院予以支持。关于《借款协议书》的效力以及一审程序是否错误的问题。原审判决援引合同法第五十二条第（二）项，认定《借款协议书》无效，主要基于对张德胜和林加团构成恶意串通的判断。如前所述，根据现有证据和查明的事实，难以认定张德胜与林加团之间系恶意串通及虚假诉讼，双方之间存在真实的借款关系，故《借款协议书》作为对双方口头协议的事后确认，应认定为有效，对双方产生约束力。至于一审法院是否存在程序错误的问题，从法院释明的妥当性角度看，若当事人主张的法律关系性质或民事行为效力存有较大争议，法院一时难以认定的，释明时应当遵循谨慎原则。本案中，张德胜方与张安琪方对款项性质的争议较大，原审法院对6300万元款项是否系委托炒股或借用账户炒股的钱亦无十分把握作出认定，出于审慎考虑未作释明，而仅针对张德胜关于偿还借款本息的诉讼请求作出裁决，程序上并无明显不当。对张德胜的该点上诉理由，本院不予支持。综上所述，对张德胜提出的其与林加团之间存在借款关系、借款系林加团、张安琪的夫妻共同债务的上诉理由，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，拟判决如下：

二审裁判结果

一、撤销温州市中级人民法院（2011）浙温商初字第23号民事判决；二、林加团、张安琪在本判决送达之日起十日内共同归还张德胜借款51704000元，并按月利率0.85%支付自借款之日起至实际偿还之日止的利息。如林加团、张安琪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费413295元，财产保全费5000元，合计418295元，二审案件受理费413295元，均由林加团、张安琪负担。本判决为终审判决。

审判人员

审判长汤玲丽代理审判员梅冰代理审判员楼颖

裁判日期

二〇一二年九月七日

书记员

书记员王雅倩