公司股权收购中尽职调查僵局的律师实务研究

【内容提要】 不论是2008年的金融危机还是2011年的后金融危机时代，股权收购作为一种其能够使公司扩大经营规模，优化资源配置，增强竞争力的交易方式，交易量始终不断快速增加。但由于各种因素的影响，股权收购的法律风险和纠纷也不断产生。法律尽职调查作为事先控制股权收购法律风险、预防股权收购纠纷产生的重要手段，是现代律师提供企业股权并购法律服务过程中的基本工作内容之一。然而，在公司股权收购的实务工作中，笔者发现，在股权并购的法律尽职调查中，存在多种因素将导致交易各方陷入僵局，从而进一步使得股权收购进程受到影响，引发律师自身的执业风险，本文拟从实践出发，对于尽职调查僵局发生的原因进行分析，并提出相关的应对策略建议。

【关键词】尽职调查僵局  法律风险  应对策略  

    2008年，由美国次贷危机引发的一场国际金融危机席卷全球，给全球范围内的企业带来了强烈的冲击，不论是基于扩大企业经营规模的目的，抑或是基于优化资源配置、抛弃不良资产业务、增强竞争力的目的，公司股权收购交易大量增加，当金融危机渐渐平息，全球经济转暖的后金融危机到来，企业股权收购依旧在企业日常经营活动中占据重要的地位。但由于各种因素的影响，股权收购的法律风险和纠纷也不断产生。法律尽职调查作为事先控制股权收购法律风险、预防股权收购纠纷产生的重要手段，是现代律师为转让方或受让方提供企业股权并购法律服务过程中必备的基本工作内容之一。在从业的数年中，笔者发现股权并购的法律尽职调查工作过程中，存在多种因素将导致尽职调查工作陷入僵局，这种僵局将形成股权收购交易的障碍，延缓交易进程，并引发经济风险和法律风险。本文将结合股权收购法律尽职调查的实践情况，对于尽职调查僵局发生的原因进行详细分析，并提出相关的应对策略，为提高律师进行法律尽职调查的效率和质量提供参考和建议。

一、法律尽职调查僵局的概述
    公司股权收购中的法律尽职调查，是指在公司股权收购过程中，委托法律专业中介机构，对交易对象和交易事项的法律事项进行审慎的调查和分析，并出具法律意见的系统性工作。在一项经验调查中，德国学者Berens和Strauch对德国1997年到2000年的1932次企业买卖进行了统计。其中74%的交易过程中执行了尽职调查，在这些尽职调查中，受让方最主要方目的（45%）是减少风险，除此以外，还有确定企业的价值和买卖合同的价格。 法律尽职调查对于公司股权收购的重要性，不言而喻。
    本文中所称的法律尽职调查僵局，并非普遍适用的法律术语，而是对于在法律尽职调查工作过程中，由于各种因素导致尽职调查工作无法推进，所需资料、文件、信息部分或全部不能获取，调查目的无法顺利达成的情况的一种概括。一旦这种情况发生，如果不能恰当的处理，法律尽职调查工作的进程会受到不同程度的影响，且由于无法确认调查对象的真实情况，公司股权收购交易也会陷入进退维谷的境地，更有可能进一步引发经济风险和法律风险。因此，分析法律尽职调查僵局形成的原因，在工作过程中，进行适当的调整和协调，对于破解僵局或者降低僵局产生的几率，提高公司股权收购交易的效率和成功率，降低公司经营法律风险都有比较重要的意义。

二、法律尽职调查僵局原因分析
    公司股权收购交易标的一般为公司部分或全部股权以及对应的权利义务，所涉交易金额和经济利益较大的股权收购交易，洽谈过程一般都需要一个较长的周期，在洽谈的各个阶段中，法律尽职调查工作根据需要推进开展。
    导致法律尽职调查僵局发生的因素有很多，来自于调查方，被调查方，调查对象甚至是交易本身。主要原因有以下几种：
    （一）信任危机
    一般情况下，公司股权收购交易的洽谈过程以及履行过程较长，在交易未最终达成签约并履行完毕之前，交易各方对于彼此的信任甚至是交易本身是否能够最终达成都存在一定的保留，因此，交易各方对于尽职调查的响应程度也会有所保留。
    信任危机引发的法律尽职调查僵局通常发生在尽职调查初期。在这个时期，由于未获得足够的资料，无法确信交易能够达成，且交易各方都处于试探状态，对于资料和信息地提供都会比较谨慎。如果一方不愿意提供对方所需的关键信息，则相对方也可能同样拒绝提供该方所需的信息资料，从而使得法律尽职调查陷入一个死循环，为了在交易中避免陷入被动，谁也不愿意先提供资料，尽职调查工作就无法推进。
    （二）违反流程
    公司股权收购的法律尽职调查有规范的流程，且在不同的阶段和需要有不同的调查内容。如果承办律师违反流程，盲目燥进，提出超越股权收购的洽谈进程的尽职调查内容或要求，极有可能被交易相对方拒绝，从而使得法律尽职调查工作陷入尴尬被动的僵持局面。
    （三）沟通障碍
    根据法律尽职调查工作的规范操作流程，承办律师应在正式开始工作前根据委托合同的约定、调查对象的具体情况拟定适用的调查提纲和询问提纲（问卷清单）。实践中，由于不断的进行类似的尽职调查工作，专业律师往往积累了各类的尽职调查提纲模板，这些专业的尽职调查提纲文本高度精炼，且内容全面，但是往往就是这样的尽职调查提纲，在提交给被调查方后无法获取所需的信息和资料。
    原因在于沟通出现障碍。很多时候，配合尽职调查的企业工作人员并非法律专业人士，在接到尽职调查提纲后，无法确切理解提纲所表达的含义，又未能及时与拟定尽职调查提纲的律师进行详细沟通，只按照自己似是而非的理解去提供资料和信息，自然不能符合需要。同样的问题，也经常出现在询问过程中，如果机械的按照标准的询问提纲进行提问，就存在产生误解的可能性。沟通障碍极有可能诱发法律尽职调查僵局，并影响交易各方之间的洽谈氛围。
    （四）认识差异
    通常，交易各方对于法律尽职调查的响应程度和判断标准是存在差异的，因此，在法律尽职调查的过程中，交易各方对于资料提供的多寡以及细化程度也不会相同。对于交易一方认为必须要提供的关键文件，交易相对方未必认为是有必要提供的。这种认识差异，往往会导致法律尽职调查僵局的产生。

三、应对策略
    法律尽职调查僵局的形成原因五花八门，找准原因后，如何对症下药，对于妥善破解僵局，推动交易进程至关重要。
    （一）签署保密协议
    在企业股权收购洽谈开始前，交易各方以及参与辅助工作的中介机构，应当相互签署保密协议，约束交易各方对于在股权收购洽谈过程中所知悉或获取的任何一方的保密信息（范围可根据需要约定）不得泄露给任意第三方或擅自进行商业利用。
    保密协议的签署，在一定程度上对于提升交易各方以及中介机构相互之间的信任，以及缓解交易各方对于交易失败后保密信息流失的担忧能起到帮助作用，但并不能从根本上解决信任问题。
    （二）分阶段推进调查
    法律尽职调查工作一般应当根据公司股权收购交易的洽谈进程和需要逐步推进。
    在公司股权收购的洽谈初期，可以概括了解公司的基本工商情况资料、资质证照、行政许可情况、税务情况和主要资产状况，初步判断交易对象的基本情况或履约能力，在初步确认收购意向后，再进行详细的进一步调查，或者根据洽谈中的需要，进行补充调查。
    分阶段推进径法律尽职调查工作，可以避免在交易各方尚未打下良好的信任基础前，一次性提出全部尽职调查的要求遭到拒绝，也可以较大程度的保障尽职调查工作有序进行。
    （三）做好尽职调查提纲
    制作法律尽职调查提纲是公司股权收购尽职调查过程中一项重要工作内容，在该项工作中应当注意以下几个问题：
    1、尽量少用法律专业术语和名词，如果一定要用，建议用备注的形式进行解释。
    2、提纲中避免以调查目的代替调查内容的表达，例如，证明公司主体资格的材料，如果一定要用，建议用备注或举例说明解释。
    3、法律尽职调查提纲应当尽量细化，对于所需的材料应当一一细化列明，尽量避免就同一问题多次要求提供不同的材料。
    此外，在法律尽职调查提纲提交后，应当会同配合调查的工作人员进行一次说明，避免由于对提纲内容的误解影响法律尽职调查的工作进程。
    （四）灵活采用调查方式
    法律尽职调查的方式有很多种，出具尽职调查提纲不过是其中一种。实践中，并非任何尽职调查要求都会被接受并获得配合，这就需要尽职调查人员灵活采用调查方式。例如赴相关政府部门进行调查，对相关企业进行询证，通过网络进行信息搜集，对员工进行走访等等，这样既可以避免正面的对抗，又可以获取相关信息，能够在一定程度上避免和破解法律尽职调查僵局。
    （五）在文本中完善
    对于法律尽职调查过程中，被调查方坚决拒绝提供的资料和信息，可以在法律文本中进行约定，要求对方提供保证承诺或担保，承担由于未提供资料和信息的不利后果，便于各方达成交易，也避免出现法律尽职调查出现僵局，并最终导致交易失败。

四、律师在法律尽职调查僵局中的执业风险防范
    法律尽职调查僵局往往容易导致尽职调查的进程被延缓，调查目的部分或者全部不能达成，并最终导致公司股权收购交易的失败。在此法律尽职调查僵局中，如果律师不能明确自身的定位，妥善协调交易各方的关系并处理各类问题，就容易引发律师自身的执业法律风险。
    （一）调查缺漏的执业风险及防范
    由于法律尽职调查陷入僵局，被调查方对于尽职调查不完全配合和响应，很多法律尽职调查应当调取和审查的文件无法获得，而委托人往往急于促成交易，认为这些文件可有可无，不会有大的问题。如果律师未坚持专业判断且不作出解释和说明，一旦合同履行出现问题，造成经济损失，委托人往往会追究律师的责任。
    建议律师在前述情况下，除了采取相关应对策略，破解僵局之外，还应尽量先向委托人说明调查的必要性和缺漏的法律风险，并对说明过程保留相应的工作底稿、会议纪录，并向委托人提交书面的法律意见书作为参考和备案，即使委托人坚持要进行，也不至于被认定为律师对于法律尽职调查过程中出现缺漏负有过错责任。
    （二）无法完成委托事项的执业风险及防范
    部分情况下，律师接受委托，仅就法律尽职调查提供法律服务。如果在服务过程中，法律尽职调查僵局产生，且通过各种方式无法破解和协调，则存在律师由于无法完成委托事项导致的一系列执业风险。
    建议律师在接受委托时，与委托人明确约定如果出现法律尽职调查僵局，委托合同的终止和解除方式，并在委托手续里明确书面约定，避免相关执业风险。

    【结语】
    在实践中，公司股权收购中的法律尽职调查是交易各方的一个搏弈过程，牵涉着各方的利益和众多复杂的法律问题，本文仅是对于笔者近几年在公司股权收购尽职调查工作中遇到的实际问题进行整理分析后，针对法律尽职调查僵局这一问题提出一些的浅显看法和建议。也许，律师从事法律尽职调查工作的定位和目的不是促成交易，而是控制法律风险，但是律师如果完不成法律尽职调查工作，本身便是一种法律风险。

1 注释（论文）：董庆华、刘清春：《股权收购中的尽职调查研究》，《海南金融》，2010年第2期，第61页。
2 参考书目（论著）：吴伟央、刘燕编著：《公司并购法律实务》，法律出版社2007年7月版。
3 参考书目（论著）：吴伟央、贺亮、邸智源编著，《跨国公司并购法律实务》，法律出版社2007年7月版。
4 参考书目（论著）：中华全国律师协会民事专业委员会:《公司法律师实务》,2006年6月出版。
5 参考书目（论著）：中华全国律师协会民事专业委员会编:《公司法合同法律师实务（第3辑）》，中国法制出版社2008年11月版。