杭州华莹进出口有限公司等与浙江五矿华星进出口有限公司、汤国华等进出口代理合同纠纷民事判决书
发布日期：2016-02-23 点击量：2697次
最高人民法院 二审 （2012）民四终字第16号
上诉人（一审被告）：杭州华莹进出口有限公司。法定代表人：汤国华，该公司董事长。委托代理人：郑礼辉，浙江铁诚律师事务所律师。上诉人（一审被告）：驻马店市华达房地产开发有限公司。法定代表人：汤国华，该公司董事长。委托代理人：郑礼辉，浙江铁诚律师事务所律师。上诉人（一审被告）：杭州百达房地产开发有限公司。法定代表人：江兵，该公司董事长。委托代理人：张燕，上海昊理文律师事务所律师。委托代理人：涂建葵，福建世礼律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：浙江五矿华星进出口有限公司。法定代表人：任海津，该公司董事长。委托代理人：赵文科，北京市君佑律师事务所律师。委托代理人：薛维娟，北京市君佑律师事务所律师。原审被告：湖州华达化学工业有限公司。法定代表人：戴金平，该公司董事长。委托代理人：郑礼辉，浙江铁诚律师事务所律师。原审被告：长兴华达和平宾馆有限公司。法定代表人：汤国华，该公司董事长。委托代理人：郑礼辉，浙江铁诚律师事务所律师。原审被告：杭州华达房地产开发有限公司。法定代表人：汤国华，该公司董事长。委托代理人：郑礼辉，浙江铁诚律师事务所律师。原审被告：杭州瑞达莹石经营有限公司。法定代表人：张惠娣，该公司董事长。委托代理人：郑礼辉，浙江铁诚律师事务所律师。原审被告：长兴华辰房地产开发有限公司。法定代表人：张惠娣，该公司董事长。委托代理人：郑礼辉，浙江铁诚律师事务所律师。原审被告：汤国华。委托代理人：郑礼辉，浙江铁诚律师事务所律师。原审被告：张惠娣。委托代理人：郑礼辉，浙江铁诚律师事务所律师。
审理经过
上诉人杭州华莹进出口有限公司（以下简称华莹公司）、驻马店市华达房地产开发有限公司（以下简称驻马店华达）、杭州百达房地产开发有限公司（以下简称百达公司）因与被上诉人浙江五矿华星进出口有限公司（以下简称五矿公司）、原审被告湖州华达化学工业有限公司（以下简称湖州华达）、长兴华达和平宾馆有限公司（以下简称长兴华达）、杭州华达房地产开发有限公司（以下简称杭州华达）、杭州瑞达莹石经营有限公司（以下简称瑞达公司）、长兴华辰房地产开发有限公司（以下简称华辰公司）、汤国华、张惠娣进出口代理合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（以下称一审法院）（2010）浙商初字第1号民事判决（以下称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陆效龙担任审判长，审判员奚向阳、审判员杨弘磊参加评议的合议庭进行了审理。上诉人华莹公司、驻马店华达及原审被告湖州华达、长兴华达、杭州华达、瑞达公司、华辰公司、汤国华、张惠娣的委托代理人郑礼辉，上诉人百达公司的委托代理人张燕、涂建葵，被上诉人五矿公司的委托代理人赵文科、薛维娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告五矿公司以华莹公司、湖州华达未支付代理进口及相关国内贸易到期款项、各担保人未履行担保义务为由，向一审法院提起诉讼，请求判令：一、华莹公司向其支付货款、费用、利息等总计人民币266，257,679.96元（利息暂计算至2010年4月7日，以后以年利率12%计息）；2、湖州华达向其支付货款、费用、利息等总计人民币187,389,742.73元（利息暂计算至2010年4月7日，以后以年利率12%计息）；3、各被告支付原告律师费人民币400万元；4、本案诉讼费用由被告承担；5、长兴华达、杭州华达、瑞达公司、驻马店华达、百达公司、华辰公司、汤国华、张惠娣对以上款项承担连带付款责任。
一审法院查明
一审法院经审理查明：2007年8月7日，原告五矿公司与被告湖州华达、华莹公司、杭州华达签订《代理进口及国内贸易协议》一份，约定：湖州华达、华莹公司因生产及经营需要，委托五矿公司代理进口化工原料或委托五矿公司以承兑汇票方式采购国内化工原料。一、进口或经营商品品种、规格、价格、数量等由委托方自行决定，对外合同签订前3天告知代理方，并由双方单独签订委托合同。二、进口、采购过程中产生的进口关税、增值税、保险费、仓储费、银行费用等相关费用全部由委托方承担……。七、为了保证合作业务的正常开展，保证代理方的资金安全，担保方（杭州华达）向代理方特别承诺：担保方同意以投入百达公司40%的股权向代理方提供质押担保（详见担保函），担保金额为湖州华达、华莹公司与五矿公司之间的未结清货款的总和。2008年1月1日，原告与湖州华达、华莹公司签订了一份《代理进口及国内贸易协议》，约定：湖州华达、华莹公司因生产及经营需要，委托五矿公司代理进口化工原料或委托五矿公司以承兑汇票、国内信用证方式采购国内化工原料。一、进口或经营商品品种、规格、价格、数量等由委托方自行决定，对外合同签订前3天告知代理方，并由双方单独签订委托合同。二、进口、采购过程中产生的进口关税、增值税、保险费、仓储费、银行费用等相关费用，全部由委托方承担……。五、无论委托方由于任何原因在规定的时间内或代理方通知付款日没能将货款和相应的费用支付给代理方，委托方必须从对外付款日起按年利率12%的利率向代理方支付利息以及产生的相关费用。同时代理方有权要求委托方的担保公司中的任何一方，在接到代理方付款通知后的两个工作日内，付清所有货款和相关费用，及产生的相应利息和委托方违约金或违约赔偿金……。七、委托方向代理方支付对外合同金额相应的代理手续费。如果委托方委托五矿公司代理进口所需化工原料，2008年全年代理进口总额没有超过2000万美元，代理进口手续费为合同金额的1%；如代理进口总金额超过2000万美元（含2000万美元），则代理进口手续费相应将为合同金额的0.8%。五矿公司先按照合同金额的1%收取代理费，如全年代理总额超过2000万美元，年底相应调整；进口化工原料是以远期信用证支付的，鉴于人民币汇率持续升值，五矿公司先按预估的汇率向湖州华达相应收取货款，届时按实际付汇日银行汇率进行调整或年底统一调整。2008年10月9日，原告与湖州华达、华莹公司、长兴华达、杭州华达、瑞达公司、驻马店华达签订了一份《补充协议》，该协议第一条约定：湖州华达、华莹公司与五矿公司的业务范围还包括但不限于：代理进口协议项下货物的转口贸易、未经进口报关以人民币价格预售给第三方、进口报关后销售给第三方，国内贸易协议项下货物销售给第三方以及其他与代理进口协议、国内贸易协议项下货物有关的所有业务。第二条约定：长兴华达、杭州华达、瑞达公司、驻马店华达四方确认愿为本协议第一条约定的业务提供担保，担保的具体事项与已签订的原担保协议一致。在五矿公司与华莹公司、湖州华达发生代理进口业务或国内贸易业务时，双方就每笔业务还签订了合同。《代理进口协议》对代理进口货物名称、数量、单价及代理手续费等作了约定；《购销合同》对国内贸易的买卖标的、数量、价格、质量标准、交货地等双方权利义务作了约定。原告五矿公司为了实现其与被告湖州华达、华莹公司之间发生的债权，与相关被告签订了担保协议。2004年7月1日，原告五矿公司与被告湖州华达、长兴华达、杭州华达、瑞达公司签订了一份《风险担保合同》，该合同第二条第3项约定担保债权为：五矿公司与湖州华达自2004年7月1日起至2006年7月1日止签订的代理进口协议项下的所有货款，相关费用及利息，并包括协议约定之湖州华达的违约责任。2005年10月1日，原告与华莹公司、湖州华达、长兴华达、杭州华达、瑞达公司签订了一份《担保合同》，该合同第二条第（一）项约定：担保范围为原告与华莹公司自2005年10月1日起至2007年10月1日止签订的代理进口协议项下的所有货款、相关费用和利息，及代理进口协议约定的所有应由华莹公司支付的违约金或违约赔偿金。第二条第（二）项约定担保方式为：长兴华达、杭州华达、瑞达公司以其合法资产提供连带责任保证、抵押和质押。2007年8月7日，杭州华达向原告出具了一份《担保函》，载明：“按照二〇〇七年八月七日合作各方签订的《代理化工进口及国内贸易协议》的要求，我公司对湖州华达、华莹公司委托贵公司代理的各类业务中所产生的货款，以本公司投入百达公司40%的股权作质押担保，担保金额为两公司的未结清货款总和。质押股权介绍：百达公司由我公司和厦门百城建设投资有限公司合资设立，注册资本7000万元，我公司出资2800万元，占注册资本40%……”该《担保函》的左下方加盖百达公司公章之处记载：“质押股权确认意见：情况属实，同意质押，并为杭州华达房地产开发有限公司担保。”百达公司对上述《担保函》上其公章的真实性提出异议。上述《担保函》及相关附件，华达法律事务所进行了见证，并出具了《见证书》。2008年1月1日，原告与湖州华达、华莹公司、长兴华达、杭州华达、瑞达公司签订了编号为GBS08544001A号《担保合同》一份，该合同第二条第（一）项约定：担保范围是五矿公司与湖州华达、华莹公司自2008年1月1日起至2010年1月1日止签订的代理进口协议、国内贸易合同项下的所有货款、相关费用和利息，及代理进口协议、国内贸易合同约定的湖州华达和华莹公司应支付的违约金或违约赔偿金。第二条第（二）项约定担保方式为：长兴华达、杭州华达、瑞达公司以其合法资产提供连带责任保证、抵押和质押。2008年10月9日，原告五矿公司与驻马店华达签订了一份编号为GSB08544001B《担保协议》，该协议首部约定：驻马店华达愿意将驻马店市华达西湖城市花园房屋出售给五矿公司，并将房款质押给五矿公司进行实物担保。第1条约定：驻马店华达所担保的主债权的种类与数额与主合同项下委托方所应承担的全部付款义务，数额为不超过人民币贰亿元整。第4条约定：驻马店华达承诺已经取得该房屋预售许可证。第5条约定担保方式：驻马店华达同意将第4条所承诺的该房屋出售给五矿公司，同意该房屋的售房款交于五矿公司保管，作为主合同的担保。无论驻马店华达的担保责任是否解除，驻马店华达均不得以任何理由要求五矿公司支付售房款。第13条约定：驻马店华达和五矿公司应在本担保协议签订后3日内到有关房屋登记机关办理房屋买卖合同备案登记手续。同日，原告五矿公司与驻马店华达又签订了一份编号为GSB08544001C的《担保协议》，除担保金额为一亿元外，其它内容与GSB08544001B《担保协议》一致。2008年10月29日，驻马店华达向原告出具了《承诺书》二份，载明：“我司与贵司签订的编号为GSB08544001B、GSB08544001C担保协议中我司提供了驻马店市华达西湖城市花园房屋作为实物担保，我司承诺：如根据编号为GSB08544001B、GSB08544001C的担保协议我司需要承担担保责任，则浙江五矿华星进出口有限公司有权以无底价公开拍卖的方式处理我司提供的担保房屋，拍卖所得款项浙江五矿华星进出口有限公司有优先受偿的权利。2008年11月17日，汤国华、张惠娣向原告五矿公司提供了一份《担保函》，该函载明：“鉴于湖州华达、华莹公司与你司在2008年1月1日签订了《代理进口及国内贸易协议》（以下简称“主合同”）。为使主合同得到更好的履行，本担保人愿意向你司提供担保。”在该担保函的“资产情况说明栏”中载明：“两担保人（汤国华、张惠娣）用名下所有资产提供担保。另担保人拥有华辰公司，担保人作为该公司100%股权的股东和股东代表，决定：华辰公司一并向五矿公司提供担保。”在本案代理进口和国内贸易协议履行过程中，2009年9月18日，原告与华莹公司签署了一份《核账单》，载明：截至2009年8月31日，五矿公司对华莹公司应收款（包括货款、进口代理费及各项费用）余额为264,688,564.92元；同日，原告与湖州华达签署了一份《核账单》，载明：截至2009年8月31日，五矿公司对湖州华达应收款（包括货款、进口代理费及各项费用）余额为21,632,027.58元。2010年2月1日，五矿公司与杭州华莹、湖州华达再次进行了业务核对，双方形成的《华星公司与杭州华莹湖州华达业务明细表》涉及到本案的部分业务，杭州华莹、湖州华达的代表梁卿、王可在该明细表上签字，并声明“以上转口贸易具体业务金额以领导核准数为准”。2010年5月4日，经原告委托，中汇会计师事务所出具了中汇会咨〔2010〕1358号《注册会计师执行商定程序的报告》一份，该报告除对上述《核账单》中2009年8月31日之前的债权（A）予以核实外，还对2009年9月1日至2010年4月7日期间五矿公司对华莹公司和湖州华达的以下款项进行了核查：应收款项（B）（包括代垫进口商品货款、代理手续费、税费和国内贸易款）、应收资金占用费（C）（按年利率12％计算）、按实际汇率结算抵减债权（D）、已收款项（F）。中汇会计师事务所从而在该报告中得出以下核查结论：截止2010年4月7日，五矿公司对华莹公司和湖州华达的应收债权余额（A+B+C-D-F）分别为266,257,679.96元、187,389,742.73元。2010年12月15日，华莹公司和湖州华达的控股公司（杭州华达实业集团有限公司）向浙江省委相关领导提交了《有关浙江五矿诉我华达集团下属企业案件的情况汇报》一份，该报告第一部分“关于浙江省高级法院诉讼案”第二段载明：“针对浙江五矿公司向省高院提起的诉讼案件，同意浙江五矿公司委托的中汇会计师事务所有限公司业务审计结论。并希望通过再次合作更加广泛地进行贸易……”。2011年1月18日，华莹公司、湖州华达、长兴华达、杭州华达、瑞达公司、驻马店华达、华辰公司、汤国华、张惠娣等九被告出具给原告五矿公司《关于尽快推进省高院（2010）浙商初字第1号案件民事调解的确认函》一份，该函第一条载明华莹公司和湖州华达确认中汇会计师事务所有限公司中汇会咨〔2010〕1358号报告，第二条载明长兴华达、杭州华达、瑞达公司、驻马店华达、华辰公司、汤国华、张惠娣对华莹公司和湖州华达的上述债务承担连带责任。因主债务人华莹公司和湖州华达未向五矿公司履行涉案债务，杭州华达等八担保人亦未履行担保责任，五矿公司向一审法院提起诉讼后，支付给浙江华浙律师事务所和浙江天册律师事务所代理费各200万元。一审法院认为：原告五矿公司与被告华莹公司、湖州华达签订的本案代理进口和国内贸易协议（包括2007年8月7日和2008年1月1日《代理进口及国内贸易协议》、2008年10月9日《补充协议》以及合计60笔业务中的《代理进口协议》与《购销合同》），当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当依法确认有效。在协议履行过程中，对原告五矿公司与被告华莹公司、湖州华达发生的代理进口业务，以及原告五矿公司与被告华莹公司、湖州华达发生的国内贸易业务中所形成的债权债务关系，原告五矿公司于2010年9月18日与被告华莹公司和湖州华达进行了对帐，并分别与该两被告各签署了一份《核账单》。虽然被告华莹公司和湖州华达对上述《核账单》的真实性予以否认，但因该《核账单》分别加盖了华莹公司和湖州华达的公章，华莹公司和湖州华达在一审法院2011年8月15日组织的证据交换时，对其公章的真实性亦无异议，只是对《核账单》上的其员工秦英、石冠华的签字真实性有异议。因上述《核账单》的账目明细表下方明确载明“以上经双方核对无误，确认签章”，故在华莹公司和湖州华达公章真实的情况下，不管秦英、石冠华的签字是否真实，均不影响《核账单》的效力。何况，华莹公司和湖州华达在其提交的书面答辩状中，也未否认《核账单》中秦英、石冠华签字的真实性，只是认为“该《核账单》也显示只有三方的财务人员签字，三方业务人员、法定代表人没有签字”。因此，《核账单》中载明的截止2009年8月31日华莹公司和湖州华达分别积欠五矿公司应收款（包括货款、代理进口费用及各项费用）264,688,564.92元和21,632,027.58元的事实，应予以确认。对原告主张的关于2009年9月1日至2010年4月7日期间发生的债务数额，以及2009年8月31日之前发生的债务数额，被告华莹公司和湖州华达均予以否认，并申请一审法院对涉案的所有债权债务关系进行审计。考虑到2009年8月31日之前发生的债务数额，双方已经对帐确认，为维护当事人之间业已形成的民事法律关系的稳定，对华莹公司和湖州华达提出的2009年8月31日之前发生的债权债务关系的司法审计申请，一审法院不予准许。但是，在一审法院同意对2009年9月1日至2010年4月7日之间发生的涉案债权债务关系进行审计时，华莹公司和湖州华达却书面表示不同意对上述时间段内的债权债务关系进行审计，一审法院视为华莹公司和湖州华达撤回审计鉴定申请。因此，对2009年9月1日至2010年4月7日之间发生的涉案债务数额，只能依举证责任的分配和转移以及现有证据进行认定。根据“谁主张谁举证”规则，在原告与华莹公司和湖州华达发生代理进口业务和国内贸易业务时，原告主张2009年9月1日至2010年4月7日期间，被告华莹公司和湖州华达积欠其债务数额分别为1,569,115.04元和165,757,715.15元，原告对此应当负举证责任。原告为此提交了两份中汇会计师事务所出具的《注册会计师执行商定程序的报告》，以及与该报告相关的60笔业务项下的合同和履行合同的包括提单、对外付款、向对方发货等相关凭证。虽然会计师事务所出具的执行商定程序的报告，根据《中国注册会计师相关服务准则第4101号——对财务信息执行商定程序》第三条的规定，其仅报告执行的商定程序及其结果，并非审计报告。但是，中汇会计师事务所在出具执行商定程序报告时，其在报告中已经表明，在核查过程中查阅了原告与被告华莹公司和湖州华达之间在各笔业务中涉及的发票、合同、相应的物权凭证以及相关的财务账册，且中汇会计师事务所出具的上述两份报告，以不同的基准日进行核查，得出的结论一致。故在被告华莹公司和湖州华达视为撤回对2009年9月1日至2010年4月7日期间发生的涉案债务的审计申请时，在华莹公司和湖州华达未提供充分反证时，中汇会计师事务所出具的本案《注册会计师执行商定程序的报告》，不宜否定其证据效力。而且，2011年1月18日华莹公司和湖州华达在出具给原告五矿公司的《关于尽快推进省高院（2010）浙商初字第1号案件民事调解的确认函》中，对本案《注册会计师执行商定程序的报告》中认定的债务数额，亦明确予以认可。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”但是，华莹公司和湖州华达在上述《确认函》中并没有提到其对债务的确认是为了“达成调解协议或者和解的目的作出妥协”。因此，在华莹公司和湖州华达不同意审计2009年9月1日至2010年4月7日期间发生的涉案债务时，原告提交的《注册会计师执行商定程序的报告》、与该报告相关的60笔业务项下的合同和履行合同的包括提单、对外付款、向对方发货等相关凭证，能够相互印证，对中汇会计师事务所出具的《注册会计师执行商定程序的报告》中认定的2009年9月1日至2010年4月7日期间五矿公司对华莹公司和湖州华达的应收款项余额（截止2010年4月7日的应收债权余额减去《核账单》中的截止2009年8月31日的应收债权余额）分别为1,569,115.04元和165,757,715.15元，应予确认。
二审裁判结果
关于各担保人的民事责任问题。被告杭州华达、长兴华达、瑞达公司、华辰公司、汤国华、张惠娣与原告五矿公司单独或合并签订的以不同表现形式的保证合同（包括2004年7月1日五矿公司与湖州华达、长兴华达、杭州华达、瑞达公司签订的《风险担保合同》、2005年10月1日五矿公司与华莹公司、湖州华达、长兴华达、杭州华达、瑞达公司签订的《担保合同》、2008年11月17日汤国华、张惠娣向五矿公司出具的《担保函》等），当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，杭州华达、长兴华达、瑞达公司、华辰公司、汤国华、张惠娣应当对华莹公司和湖州华达的债务向五矿公司依法承担连带责任。虽然华辰公司辩称“汤国华、张慧娣于2008年11月17日签署《担保函》时“资产情况说明”一栏是空白的，“资产情况说明”中的有关担保的内容系属五矿公司恶意伪造”，但因该担保函中的汤国华、张惠娣的签字真实，华晨公司并未提供充分证据证明《担保函》“资产情况说明”一栏中的有关担保的内容系伪造，汤国华、张惠娣作为华晨公司当时的100％出资的实际持有人，且张惠娣作为华辰公司当时的法定代表人，其与汤国华有权以华晨公司名义为湖州华达和华莹公司的债务向五矿公司提供担保，华晨公司应当依约承担保证责任。至于驻马店华达的民事责任问题，因驻马店华达在本案2008年10月9日《担保协议》、《补充协议》以及同年10月29日驻马店华达向原告出具的《承诺书》中，均有担保之文义。虽然上列《担保协议》约定将驻马店华达开发的西湖城市花园房屋出售给五矿公司，以售房款向五矿公司提供质押担保，驻马店华达据此抗辩认为其提供的担保种类为金钱质押或不动产抵押，并进而认为该金钱质押或不动产抵押因缺乏交付或登记手续而未生效。对驻马店华达的该主张，一审法院认为，一方面，从上述两份《担保协议》的前后内容来看，驻马店华达明确表示向五矿公司提供总共3亿元范围内的担保，担保的形式是以房屋出售给五矿公司后，以售房款进行质押担保，同时该《担保协议》还约定了驻马店华达不得要求五矿公司支付售房款，并约定了双方还需到主管部门办理房屋买卖合同备案登记手续。因此，驻马店华达提供的本案担保，既不是金钱质押担保，也不是房屋抵押担保，而是以其拥有的期房的预售款作为在最高额3亿元范围内的普通偿债担保，房屋预售款仅仅是履行担保责任的款项来源而已，该担保究其实质，是“人的担保”，而非“物的担保”，其可解释为最高额保证。当事人在合同中载明的售房款，只是为了将偿债款项来源预先告知债权人而已，即驻马店华达以其出售的房款中，以最高额3亿元范围内对湖州华达和华莹公司的本案债务向五矿公司提供担保。当然，该售房款是驻马店华达对外偿债的总的担保，五矿公司对该售房款并不享有优先受偿权。另一方面，如果将驻马店华达提供的本案担保解释为金钱质押，则因作为质押标的的金钱在提供质押担保时尚不存在，且将来是否必然存在也不确定（因驻马店华达开发的房地产是否能成功开发和成功销售，当时尚不完全确定），故在金钱质押合同签订时，因质押标的当时不存在而无法交付就已经注定缔约时质押合同不生效，若法律上承认此等质押合同的效力，无异于承认形同虚设的质押合同，这与担保法实现债权功能之初衷相悖。同样，若将驻马店华达提供的上述担保解释为抵押担保，因双方明确约定房屋买卖关系且约定了买卖预告登记，这将会使驻马店华达开发的涉案房地产同时向同一人既抵押又出售的情形，其结果是导致当事人之间权利义务关系的混乱。故在探求当事人真实意思和结合相关担保合同的上下文含义时，驻马店华达提供的本案担保，应解释为在3亿元范围内的最高额保证。关于百达公司的民事责任问题。因百达公司在杭州华达出具给五矿公司的《担保函》上加盖的公章业经第三人鉴证，且从百达公司的控股股东百城公司在《厦门百城建设投资有限公司关于目前杭州百达房地产开发有限公司经营管理有关问题的通知》中对担保问题的处理等内容，也可印证《担保函》上百达公司公章的真实性。既然百达公司在杭州华达出具的《担保函》上加盖了公章，百达公司就应当对其加盖公章之处的文字（质押股权确认意见：情况属实，同意质押，并为杭州华达房地产开发有限公司担保）所产生的法律后果负责。因杭州华达出具给五矿公司的《担保函》明确载明，杭州华达以投入百达公司40%的股权为湖州华达和华莹公司的债务向五矿公司提供质押担保。考虑到有限责任公司的人合性因素和债权人核查出资真实性之需要，在该《担保函》有百达公司的股权说明时，百达公司在《担保函》上“质押股权确认意见”中签章确认“情况属实”和“同意质押”，亦不违背常理。既然百达公司愿意“为杭州华达房地产开发有限公司担保”，则百达公司就应当承担相应的民事责任。由于杭州华达以其持有的百达公司的出资提供担保，因该出资未记载于股东名册，按照《中华人民共和国担保法》第七十八条第三款之规定，该质押担保不生效。而且，杭州华达持有百达公司的10%股权，已经被厦门市中级人民法院（2010）厦民初字98号生效民事调解书确认厦门汇腾享有质权。为此，杭州华达持有百达公司的40%股权质押不生效，五矿公司诉请对该股权享有质权并进而主张优先受偿权，不能成立。五矿公司只能基于质押合同不生效而向出质人杭州华达主张缔约过失责任。考虑到合同不生效的缔约过失责任不应大于合同有效质权设立时的质押担保责任，杭州华达基于上述质押合同不生效的民事责任，应当是在质物（杭州华达持有百达公司的40%股权）价值的范围内依据其过错大小承担相应的赔偿责任。鉴于五矿公司基于本案保证合同同时向杭州华达主张连带责任，在连带责任和缔约过失责任竞合时，一审法院可依照杭州华达提供的保证担保，判决杭州华达承担连带责任。因百达公司在《担保函》中明确为杭州华达担保，而杭州华达在《担保函》中的身份是股权出质人，而非债权人，亦非主债务人。因此，百达公司在上述《担保函》中提供的担保是为出质人向债权人提供的担保，该担保属于补充担保，是对杭州华达提供的质押担保的补充担保。在本担保（即杭州华达提供的质押担保）不生效的情况下，作为补充担保，其担保责任不能超过本担保。故百达公司的补充担保责任应当是依据其过错大小而向五矿公司承担缔约过失责任。在具体责任份额上，因五矿公司与华莹公司和湖州华达签订的主债合同有效，五矿公司和杭州华达对其之间的从合同（质押合同）不生效均有过错。在该质押合同中，杭州华达因质押合同不生效，应以本案质物价值的二分之一向原告五矿公司承担赔偿责任。百达公司作为杭州华达的质押担保的补充担保人，其责任应在杭州华达因质押不生效所致缔约过失责任的范围内承担补充赔偿责任，即：华莹公司和湖州华达向五矿公司不能清偿部分的债务，由百达公司以质物（杭州华达持有百达公司的40%股权）价值的二分之一，向原告五矿公司承担补充赔偿责任。至于五矿公司主张的利息和实现债权费用问题，因原告向华莹公司和湖州华达分别主张的266,257,679.96元和187,389,742.73元款项中，其已经包含了华莹公司和湖州华达逾期付款时的利息，原告现又主张在2010年4月7日以后按年利率12%计息，其性质属于“利滚利”，原告请求对已经产生的利息再计算利息的主张，无事实和法律依据，不予支持。由于2008年1月1日的《代理进口及国内贸易协议》第五条约定，当主债务人出现迟延付款的情况下须向代理方支付相关费用，该“相关费用”应当包括原告为实现债权所支出的包括律师费在内的相关费用。现原告委托了两个律师事务所代理诉讼，每个律师事务所各自进行一次收费共计400万元，考虑到本案的难易程度等因素，对原告主张被告给付其实现债权支出的律师费用，仅能支持其中的200万元。综上，原告五矿公司与被告华莹公司、湖州华达签订的本案代理进口和国内贸易协议合法有效，根据双方签署的《核账单》可以确认截止2009年8月31日华莹公司和湖州华达分别积欠原告五矿公司应收款264,688,564.92元和21,632,027.58元；根据原告提供的《注册会计师执行商定程序的报告》和该报告中的60笔业务项下的合同和履行合同的包括提单、对外付款、向对方发货等相关凭证，并结合2011年1月18日华莹公司和湖州华达出具的《关于尽快推进省高院（2010）浙商初字第1号案件民事调解的确认函》等证据，可以认定2009年9月1日至2010年4月7日期间，被告华莹公司和湖州华达分别欠原告的债务数额为1,569,115.04元和165,757,715.15元。华莹公司和湖州华达还应支付原告为实现债权支出的律师费200万元。杭州华达、长兴华达、瑞达公司、华辰公司、汤国华、张惠娣应当依约对华莹公司和湖州华达的债务承担连带责任。驻马店华达提供的本案担保，应解释为在3亿元范围内的最高额保证。百达公司在本案《担保函》中提供的担保，属于为出质人杭州华达提供的质押担保的补充担保，在杭州华达提供的质押担保因未记载于股东名册而不生效时，对华莹公司和湖州华达不能清偿部分的债务，由百达公司以本案质物价值的二分之一等值货币，向原告五矿公司承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三百九十八条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十七条，原《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，一审法院判决：一、被告华莹公司于本判决生效后15日内支付原告五矿公司货款、费用、利息等总计人民币266,257,679.96元；二、被告湖州华达于本判决生效后15日内支付原告五矿公司货款、费用、利息等总计人民币187,389,742.73元；三、被告华莹公司、湖州华达于本判决生效后15日内支付原告五矿公司实现债权费用人民币200万元；四、长兴华达、杭州华达、瑞达公司、华辰公司、汤国华、张惠娣对华莹公司和湖州华达应当支付的本判决第一、二、三项中的款项承担连带清偿责任；五、对华莹公司和湖州华达应当支付的本判决第一、二、三项中的款项，驻马店华达在3亿元范围内承担连带清偿责任；六、对华莹公司和湖州华达应当支付的本判决第一、二、三项中的款项，华莹公司和湖州华达不能清偿的部分，由百达公司以本案质物（杭州华达持有百达公司的40%股权）价值的二分之一等值货币，向原告五矿公司承担补充赔偿责任；七、驳回原告五矿公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币2296200元,财产保全申请费人民币5000元，合计人民币2301200元，由五矿公司负担人民币301200元；由华莹公司和湖州华达负担人民币2000000元，长兴华达、杭州华达、瑞达公司、驻马店华达、华辰公司、汤国华、张惠娣负连带责任，百达公司对华莹公司和湖州华达不能负担的诉讼费在人民币800000元范围内负清偿责任。上诉人华莹公司、驻马店华达均不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对主债务认定事实错误，导致错误判决。60单交易中，五矿公司均未提供海关增值税发票，仅GBI09544098一单提供了进口报关单，仅GBS09544019、GBS09544024、GBS09544025三单提供了信用证，五矿公司所提供的交易凭证中大部分不是原件，不能证明货物已实际进口报关、交付且其对外履行了付款义务；所有以GBS开头的购销合同项下的国内贸易，五矿公司均未提供包括仓单、提单、出库单、提货单、仓储合同、运输合同等与合同所涉及货物相关的物权凭证或者货物流转证明文件，也未提供增值税发票；2009年9月18日的《核账单》仅是财务上的临时记账，其内容自相矛盾、漏洞百出，五矿公司也没有提供核账单项下交易的付款单据、原始交货凭证等证明双方存在债权债务关系。该《核账单》并非双方系统、全面核账的结果，不能作为定案的依据。一审法院拒绝上诉人在一审程序中提出的对贸易各方在交易发生之日起至2010年4月7日止的交易进行司法审计的请求，仅以加盖公章、有中汇会计师事务所《注册会计师执行商定程序的报告》佐证等为由予以确认，剥夺了上诉人的抗辩权；一审判决以上诉人在一审调解过程中于2011年1月18日出具的“关于尽快推进省高院（2010）浙商初字第1号案件民事调解的确认函”作为上诉人对五矿公司债务的确认，纯属偏袒五矿公司之诉请，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定；二、五矿公司所称的“转口贸易”实际上是其自营进口贸易，上诉人无需承担付款责任。在转口贸易项下，五矿公司将货物转卖，货物的物权一直掌握在其手中，是其自营贸易。在完成交易过程中，五矿公司将货物进口时的海关增值税均已落户，因此与上诉人无关；五矿公司提供的九份指令并非事实；即便属实，发出指令的一方承担的仅仅是对外担保责任而非第一位的付款责任，而本案对外担保未办理外汇报批手续，依法应认定无效，故上诉人无需对转口贸易承担任何责任；三、五矿公司在一审程序中递交的部分证据存在伪造。五矿公司提交的几乎所有代理进口协议、进口合同、转口合同以及购销合同等，除有五矿公司单方的公章和签名系原件外，上诉人及其他关联方的均为复印件。五矿公司认为相关合同系传真签署，但上诉人认为这些证据材料的真实性存在疑问，也存在事后伪造的可能，如一审证据56合同的首页属于打印变造、代理进口协议的委托人与五矿公司提供的证据75指令上的委托转售方不一致、近一半的进口合同及转口合同的签署日期早于代理进口协议的签署日期等；一审法院调取了五矿公司向税务机关申报的年度税务报表，而年度税务报表反映五矿公司截止2009年12月31日对外全部应收账款也不超过人民币3.5亿元。一审法院对五矿公司提交的、被质疑的部分证据未予审查。一审判决不仅认定事实错误，而且存在对五矿公司的诉请的偏袒。该判决不仅损害了上诉人的利益，而且侵害众多担保人的权益，请求撤销一审判决，改判驳回五矿公司的诉请，一、二审诉讼费用均由五矿公司承担。百达公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未准许对担保函中百达公司的公章真实性及公章与书写文字形成的先后顺序进行鉴定，剥夺了上诉人获得司法鉴定的救济权利，属于违反法定程序，导致认定事实错误。杭州华大法律服务所并非鉴定机构，其出具的见证书仅见证了五矿公司与华莹公司、湖州华达、杭州华达签署了2007年的代理进口及国内贸易协议，但并未见证担保函的签署过程，五矿公司在一审庭审中推说不清楚担保函的形成过程，这已经说明担保函的签署过程存在重大问题；厦门百城建设投资有限公司“关于目前杭州百达房地产开发有限公司经营管理有关问题的通知”仅系上诉人的投资方厦门百城建设投资有限公司整顿百达公司管理团队的内部文件，与担保函上百达公司公章的真实性毫无关联，一审法院仅凭上述见证书、通知即认定担保函上百达公司的公章是真实的，证据并不充分，无法令人信服；二、一审法院未准许上诉人关于向张家港保税物流园区凯伦仓储有限公司等物流仓储企业调取实际货物收发原始凭证的申请，理由不能成立，剥夺了上诉人申请法院调查取证的权利，违反了法定程序，导致认定事实错误。百达公司申请一审法院调取的货物收发原始凭证，不仅涉及《核账单》内认定的国内贸易项下款项，而且涉及中汇会计师事务所有关“注册会计师执行商定程序的报告”内认定的国内贸易项下款项；《核账单》无法确认五矿公司主张的债权存在且属于百达公司承担责任的范围；三、五矿公司在起诉状中要求百达公司对第一被告和第二被告的全部债务承担连带付款责任，在五矿公司没有改变诉讼请求的情况下，一审判决认定百达公司应承担补充赔偿责任，属判非所请，违反了民事诉讼的基本原则。如果人民法院认定五矿公司对百达公司的诉求不能成立而其又未变更诉讼请求，则应驳回其诉讼请求而不是判百达公司承担责任；四、百达公司提供的种种证据均表明为杭州华达担保并非百达公司的意思表示，百达公司对担保函及其上的公司印章、手写文字均毫不知情，一审判决认定百达公司作为补充担保人承担补充赔偿责任缺乏事实和法律依据，属认定事实不清、适用法律错误；五、根据担保函，杭州华达仅对2007年协议项下的主债权提供股权质押担保，而五矿公司主张的债权均系2008年协议项下的债权，与担保函无关。一审判决认定百达公司就五矿公司主张的债权承担责任，属适用法律不当、认定事实错误；即使百达公司应依据担保函上的手写文字承担责任，百达公司也仅在股权质押所担保的主债权范围内承担责任，一审判决混淆了不同的担保与不同主协议的对应关系，在未查明五矿公司索赔债权是否属于股权质押所对应的主协议项下这一重大事实的情况下，即判决作为质押担保人的杭州华达就五矿公司主张的债权承担责任、百达公司在此基础上承担补充担保责任，属认定事实错误、适用法律不当；六、五矿公司在两债务人或者第三方未按约履行支付货款或者保证金的情况下仍向其交付、赊销货物，放任巨额货款损失的发生，故其主张的主债权中包含了因其自身过错导致的损失，五矿公司对此应自负其责，无权要求两债务人或者担保人承担责任；七、一审判决认定百达公司的责任为“本案质物价值的二分之一等值货币”计算，但并未说明按照何时的价值认定及如何认定，故该判决在实践中无法执行。综上，请求撤销一审判决，改判驳回五矿公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由五矿公司承担。五矿公司未提交书面答辩意见，庭审中称：一、本案已有充分证据证明主债务数额准确且有真实交易背景，主债务人之一湖州华达以及除驻马店华达、百达公司之外的其余六位担保人均未提出上诉，应视为对一审判决的认可；二、包括两主债务人在内的九被告均明确确认了主债务数额及各方应承担的偿债责任。2010年10月10日及2011年1月18日，包括两主债务人在内的华达系原审九被告先后向五矿公司出具和解方案及确认函，对主债务数额及中汇会计师事务所1358号报告的有效性予以确认；同时包括上诉人驻马店华达在内的七担保人，也明确表示各自对主债务人所负债务承担连带清偿责任；2010年12月15日，杭州华达实业集团有限公司代表华达系九被告，向浙江省委领导提交的情况报告明确表示同意中汇会计师事务所的业务审计结论；在一审法院于2011年8月15日进行的证据交换程序中，汤国华作为上诉人华莹公司、驻马店华达以及华达系企业的法定代表人或者实际控制人，明确对《核账单》及主债务数额予以确认，该事实记载于当日的庭审笔录中；汤国华在一审判决后的2012年2月、5月还先后致函五矿公司，表示认可五矿公司的诉请数额以及《核账单》、中汇会计师事务所1358号报告、2249号报告所反映的各方交易情况及债权债务数额的真实性、准确性。上述和解方案、确认函及情况报告并非相关主体在和解过程中做出的让步，也非和解协商的结果，应作为证据采信；三、《核账单》已经五矿公司、两主债务人签字认可并被主债务人在多种场合下予以认可，应为有效的债务确认；四、中汇会计师事务所1358号报告，真实、准确且权威反映了五矿公司与两债务人之间的债权债务状况，应作为认定主债务数额的有效依据；其以不同的基准时点再次核查形成的2249号报告，与1358号报告的核查结论完全一致，进一步印证了1358号报告的确凿无误。各上诉人有关上述两个报告不足采信的观点依法均不能成立；五、五矿公司有关2010年4月7日后按年利率12％计算利息的主张，系依据《代理进口及国内贸易协议》及其下各单独的委托合同中的有效约定，于法于约有据，理应获得支持，一审判决对此未支持明显属于漏判，汤国华在一审判决后向五矿公司出具的确认函也明确表示应支付未付款期间的欠款利息；六、百达公司在2007年8月7日的《担保函》上加盖了公司印章，且书写的文字在前、公章加盖行为在后的事实已被确凿证据证明，根本无需另行鉴定，一审法院认定该公章的真实性且不再对文字、公章的形成顺序予以鉴定，于法有据。2008年1月1日的《代理化工进口及国内贸易协议》并非取代2007年8月7日的《代理进口及国内贸易协议》，《担保函》所担保之债权囊括了五矿公司在本案诉讼中所主张的全部债权，百达公司有关仅对上述2007年8月7日协议项下的主债权提供担保，不包括2008年协议项下的主债权，完全违背客观事实；百达公司以本案合同为融资合同、五矿公司未尽到款到交货义务以及转口、转卖不属于代理进口等为由主张免除其责任的主张均不能成立，其称五矿公司伪造、变造证据没有任何证据支持，是极不负责任的行为；七、驻马店华达与五矿公司于2008年10月9日签署了《担保协议》、《补充协议》，并于同年10月29日出具两份《承诺书》，其应当按照约定承担不超过3亿元人民币的最高额担保责任。驻马店华达的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。原审被告湖州华达、长兴华达、杭州华达、瑞达公司、华辰公司、汤国华、张惠娣均未提交书面意见。本院经审理查明：上诉人华莹公司、驻马店华达及百达公司虽对一审判决查明及认定的部分事实提出了异议，但均未提供证据支持，本院对一审判决查明及认定的事实予以确认。另查明，五矿公司于二审期间向本院提交了如下证据材料：一、有关信用证开证行出具的《说明函》。招商银行杭州分行城东支行、中国工商银行浙江省分行营业部、中信银行杭州分行、中国银行浙江省分行、中国建设银行股份有限公司浙江省分行均出具《说明函》确认：相关合同所对应的信用证已经开具并已到单、对外承付，情况属实，金额准确。各《说明函》确认了相应的代理进口协议号（中信银行杭州分行的除外）、进口合同号、信用证号、开证金额、信用证到单金额及到期日。二、汤国华于2012年2月7日以华达系公司法定代表人或实际控制人的名义（汤国华系华莹公司、长兴华达、杭州华达和驻马店华达的法定代表人，也是湖州华达、杭州瑞达和华辰公司的实际控制人），向五矿公司提交《确认函》确认：（一）华莹公司和其他华达方各被告（包括自然人被告家庭成员）完全认可一审法院认定的事实，接受一审判决的全部判决和内容，无任何异议。同时，一审各被告按照协议约定和公平原则，依法、依约向五矿公司支付未付款期间的欠款利息；（二）代表华莹公司和华达方各被告，将努力排除可能的案件之外的干扰，使之能够真实反映本人和华莹公司等华达方全部被告意愿，撤回二审上诉；（三）代表华达系所有一审被告愿意无条件将所有企业及个人资产交五矿公司用于清偿还债，愿意无条件配合五矿公司在清偿还债过程中的一切工作，愿意继续巩固和发展与五矿公司长期建立的友谊和合作，继续发展和壮大。同时还表示上述确认内容完全处于自愿并均属实，代表本人及所能代表的公司的真实意愿，也愿意承担全部法律和道德责任。三、汤国华于2012年5月26日致函五矿公司任海津董事长、朱建强总经理的函件及该函件的快递单和网上查询信息。汤国华在该函件中称：（一）有关撤诉。我曾向你们多次明确表达，我希望代表华莹公司和华达各被告，努力排除可能的案件之外的阻力，统统撤回最高法院二审上诉……但全部撤回上诉是我和华达系的真实意愿，我明确表达二审撤诉的意愿。（二）有关一审确认的债权债务。1、一审认定的全部业务交易都是完全属实和成立的，不存在任何虚假问题，我是直接参与贸易团队的，我方各领导、业务、财务人员从上到下，都遵纪守法，整个过程运作规范，根本不存在虚假的事。2、2009年8月31日《核账单》是由华星公司和我们华莹公司、湖州华达对账后各方认可的，我当时也知道，没我同意，两个公章也不可能盖上去，其确认的债权债务金额是不存在任何问题的。3、我们2010年2月1日双方公司人员集中进行全面业务和财务对账，我们在业务单上签字，但当时我考虑，如果我在财务上签字，你们会要求我们马上支付巨额欠款，所以我想拖一拖，我没在双方财务对账单上签字，但那天业务和财务的数字事实情况就是这样的，我当时过多的考虑了我方当时的现实利益，所以真心希望你们原谅。后来我看到你们中汇会计师事务所做出的专项程序审计报告，我组织业务和财务人员认真核对中汇这个文件后，确定都是双方实际发生的，得出的业务和财务的结果与中汇报告完全一致。我司参加核对工作的人员向我报告：双方全部业务、财务与中汇专项程序报告审计的内容情况全部对牢一致的，完整准确地反映了双方的业务财务全面情况和最终金额，都是对的、有的、正确的，华星公司是实事求是的，没有多算或少算我方一分钱的。所以2009年9月1日到2010年4月7日间的双方业务和财务情况都是正确的，准确的，我对这些事实也是确认的。这事我口头上也多次向你们确认过。（三）有关对2009年9月1日至2010年4月7日债权债务的司法审计问题。我在一审时当着法官面是同意以8月31日《核账单》为基准数向后进行审计的，同意司法审计不是我本人不认可你们中汇会计师事务所对双方这个期间债权债务的金额，而是为了给其他人看的，更加确认中汇的这些债权债务相关事实的真实性，但由于我本意以外的原因，形式上由我委托的一个律师不同意审计，导致没有审计，但我对于你们的中汇专项报告得出的双方所有交易的真实性和债权债务的结果完全确认。这也是我方业务和财务人员都确认的事实……。对于五矿公司提交的上述证据材料，华莹公司的委托代理人表示：一、汤国华的上述《确认函》及函件系五矿公司董事长让其照抄的，汤长期吸毒，情况不佳，上述函件内容并非其本意。为此，华莹公司的代理人还与张惠娣一起向本院提交有关汤国华因虚假出资、非法集资被公安机关刑事拘留的证据材料以及汤国华出具的一份完全否认2012年5月26日函件内容的《声明书》；二、对五矿公司主张的近1.8亿元委托代理进口的款项及国内贸易近1.3亿元款项存有异议。百达公司的委托代理人表示：一、申请二审法院对于《担保函》上公章的真实性以及与重叠字迹的先后顺序进行鉴定。二、申请二审法院调取本案所涉60笔交易的真实性的证据。三、百达公司提供的股权质押担保有明确的担保范围，仅限于委托五矿公司以承兑汇票方式采购的货款和委托进口的货款，驻马店华达的担保范围应当受到同样的限制。本院经质证认为：相关开证行的《说明函》均加盖了银行的印章，汤国华的《确认函》及书信有汤本人的签字、指印或者快递凭证等予以佐证，华莹公司和百达公司虽明确提出异议但均未能提供充分证据予以否定，故本院对五矿公司提交的上述银行《说明函》、汤国华的《确认函》和书信的真实性、合法性及关联性予以确认。张惠娣提交的汤国华的《声明书》仅为孤证，没有其他证据材料予以佐证，且在汤国华被刑事拘留后向本院提交，结合本案其他相关证据材料，本院认为该《声明书》虽然否认了汤国华2012年5月26日的函件内容，但尚不足以否定一审查明的相关事实。百达公司申请鉴定和调取证据系在本院二审公开开庭之后，鉴于《担保函》的真实性经过杭州华大法律服务所见证、《厦门百城建设投资有限公司关于目前杭州百达房地产开发有限公司经营管理有关问题的通知》中间接涉及了相关内容以及本案一审调解过程中百达公司的委托代理人实际认可了公章的真实性，以及根据现有的相关证据已足以认定本案主债务的事实及金额，因此，本院对百达公司有关公章真实性的鉴定申请及调取证据申请均不予准许。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、关于主债务的事实、数额及利息；二、关于各担保人的担保责任。关于第一个争议焦点。对于主债务的事实及数额，主债务人之一的湖州华达在一审判决之后并未提起上诉，应视为其认可了一审判决确定的其主债务事实及数额。五矿公司所提交的涉案《代理进口及国内贸易协议》、《补充协议》、《代理进口协议》、《购销合同》、《进口合同》、《转口合同》、《散装液体化工货物港口作业合同（外贸）》、《储罐租用合同》、《仓储合同》以及《进口信用证到单通知书》、《对外付款/承兑通知书》、《境内付款/承兑通知书》、提单、提单签收记录、《商品出库单》、《货物对账单》、《货物出运报告》、九份付款指令、《委托代付款协议》、《说明函》、《确认函》及书信等证据，足以证明其与湖州华达、华莹公司之间发生了本案所涉代理进口及国内贸易业务。华莹公司、驻马店华达及百达公司虽对本案代理进口及国内贸易存在部分质疑，但并未提供任何证据证明，本院对其主张不予支持。本案主债务数额涉及两个阶段：一是2009年8月31日之前的主债务数额；二是2009年9月1日至2010年4月7日期间的主债务数额。对于第一阶段的主债务数额，湖州华达、华莹公司分别与五矿公司进行了核账，并于2009年9月18日签署了两份《核账单》。该两份《核账单》明确记载了湖州华达、华莹公司所欠五矿公司的主债务数额，湖州华达、华莹公司也均在《核账单》上“以上经双方核对无误，确认签章”处盖章确认。华莹公司称《核账单》不是全面核账的结果，错漏百出，不应作为证据使用与事实不符，亦违背了相关当事人的真实意思表示；对于第二阶段的主债务数额，湖州华达、华莹公司在一审程序中虽曾经提出过司法审计申请，但随后又以书面表示不同意进行审计，实际上放弃了对该阶段主债务数额的司法审计要求。一审法院综合审查了五矿公司提交的相关合同、提单、对外付款凭证、发货凭证以及中汇会计师事务所基于相关合同、发票、物权凭证及财务帐册出具的两份《注册会计师执行商定程序的报告》，结合湖州华达、华莹公司、杭州华达及杭州华达实业集团公司出具的《关于我司严格履行与华星公司（即五矿公司）和谐解决纠纷案，快速推进和解框架的方案》、杭州华达实业集团有限公司的《有关浙江五矿诉我华达集团下属企业案件的情况汇报》以及华莹公司、湖州华达、长兴华达、杭州华达、瑞达公司、驻马店华达、华辰公司、汤国华及张惠娣出具的《关于尽快推进省高院（2010）浙商初字第1号案件民事调解的确认函》等证据，最终确定了该阶段的主债务数额。上述证据相互印证，形成了完整的证据链。华莹公司、驻马店华达及汤国华关于其在一审程序中或者一审判决前后的确认，均系为了达成和解而特意做出的妥协或者让步的主张不能成立。一审判决有关主债务事实及数额的认定未违反本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定。本案中，亦无证据证明五矿公司伪造、变造证据。故华莹公司、驻马店华达、百达公司对本案主债务事实及数额的质疑没有事实依据，本院对一审判决认定的主债务事实及数额予以确认。关于主债务的利息，一审判决所认定的主债务数额中已经包括了逾期付款的利息，五矿公司在一审判决后并未提起上诉，应视为其对一审判决的认可。对于五矿公司在二审程序中有关2010年4月7日之后的利息应按年利率12％计算的主张，本院不予审理。关于第二个焦点问题。长兴公司、杭州华达、瑞达公司、华辰公司、汤国华、张惠娣在一审判决判令其承担相应的连带清偿责任后未提起上诉，均应视为对一审判决的认可。驻马店华达出具的《担保协议》、《补充协议》及两份《承诺书》虽然明确担保额应以售予五矿公司的售房款额为限，但由于《担保协议》第十二条明确约定“五矿公司的售房所得款项不足以清偿担保协议担保范围内全部款项的，由主债务人及担保人继续清偿”，因此一审判决认定其担保构成了人民币3亿元的最高额保证有事实依据。驻马店华达在一审程序中通过上述《确认函》不仅承认了主债务事实及数额，而且明确表示愿意承担连带担保责任，其上诉无理。百达公司并未举证证明《担保函》上加盖的公章属于伪造，相反，其在一审程序中称“我们的公章是怎么出去的，到现在也没有搞清楚”等于承认了公章的真实性，其控股股东厦门百城建设投资有限公司相关通知的内容也间接证明了这一点，因此一审判决确认《担保函》上百达公司印章的真实性并无不当。百达公司在杭州华达出具的《担保函》上加盖公章并表示愿意为杭州华达提供担保的行为，构成了对杭州华达所占百达公司40％的股权质押提供了再担保。由于本案质押担保未记载于股东名册，质押担保未生效，一审判决综合考虑相关情况，认定百达公司提供的担保属于补充担保性质，并判令百达公司以质物价值的二分之一对五矿公司承担补充赔偿责任亦无不当。相关当事人在2007年《代理进口及国内贸易协议》签订后不久又签订了2008年《代理进口及国内贸易协议总协议》，两个协议之间并非替代关系，一审判决亦未增加百达公司的任何担保责任；杭州华达所提供的40％股权质押担保未确定担保金额，应当以执行时质物的价值确定百达公司应承担的赔偿额，不存在无法执行的问题；百达公司有关五矿公司放任损失扩大，应自行全部承担责任的主张，缺乏事实和法律依据。因此，百达公司的上诉理由依法均不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任分担得当，依法应予维持。上诉人华莹公司、驻马店华达及百达公司的上诉无理，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币2296200元及财产保全费人民币5000元，按照一审判决负担。二审案件受理费人民币2296200元，由杭州华莹进出口有限公司、驻马店市华达房地产开发有限公司、杭州百达房地产开发有限公司各承担三分之一。本判决为终审判决。
审判人员
审判长陆效龙审判员奚向阳审判员杨弘磊
裁判日期
二○一三年六月二十五日
书记员
书记员许英林
浙公网安备 33010502003067号
