港口建设项目以民间借款方式融资的法律风险

浙江星韬律师事务所 苏小为

【内容提要】《浙江海洋经济发展试点工作方案》已经国家发展改革委批准，港口航运能力的明显提高列入省政府试点工作的发展目标之一。港口作为内河运输及海运货物装卸、吞吐的基础性设施，在当前的形势下的发展机遇是巨大的。港口基础建设是资金密集型的行业，浙江港口业需要大量的资金投入。在这样的大背景下，不管是对港口企业、投资者还是律师都是机遇和挑战。本文试从港口基础建设的投融资特点出发，结合浙江省民间资本的现状，就港口建设项目以民间借款的融资模式进行港口基础设施建设的法律风险进行分析，以期实现民间资本和港口企业的双赢。

【关键字】机遇  资金密集型 民间借款 法律风险

    《浙江海洋经济发展试点工作方案》已经国家发展改革委批准，省政府将在浙江全部海域和杭州、 宁波、 温州、 嘉兴、绍兴、 舟山开展试点工作。《浙江海洋经济发展试点工作方案》将港口航运能力的明显提高作为未来五年内的发展目标之一。港口作为内河运输及海运货物装卸、吞吐的基础性设施，在当前的形势下的发展机遇是巨大的，给广大投资、建设和经营者留下了广阔的发展空间。作为港口城市的律师，在港口建设的投融资中是可以有所作为的。浙江的民间资本非常充裕，民间资本也在寻找投资的机会。在当前的背景下，需要律师为港口企业以及民间资本进入港口建设项目进行投融资的合法性进行把关，预见存在的法律风险，才能顺利的为客户实现利益的最大化。本文以民间借款为投融资方式，结合港口建设项目的投融资特点，就民间资本以借款方式进入港口建设项目的法律风险进行分析。

一、民间资本进入港口建设的法律依据
    民间融资在已有的文献上并没有形成统一的认识和清晰的界定，对其理解多是从经济学和金融监管的角度出发。民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构融资而言的，泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。民间融资是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动。民间资金所有者按照约定的条件转让使用资金的权利其发展的法律依据从根本上来源于国家保护公民合法私人财产的宪法条款。《民法通则》第90条规定“合法的借贷关系受法律保护。”《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《公司法》对法人出借资金也进行了规定。《中华人民共和国港口法》第五条规定：“国家鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口，保护投资者的合法权益”。这是民间资本进入港口建设投融资的法律依据。

二、港口建设项目的投融资特点
    港口设施的建设和发展不仅要求有良好的自然地理条件与优越的经济腹地支持，同时还要求有雄厚的资金投入，属于资金密集行业。在建设初期，港口建设涉及到航道疏浚、港口桩基、场地建设、进出港口道路及海关商检、辅助办公楼宇等诸多方面的开发工作，在建设后期又面临着高昂的设备投入。按照各类投资项目的属性，投资大体可分为经营性项目投资，基础性项目投资和公益性项目投资三大类。基础性项目主要包括建设周期长、投资大、投资回收慢的项目，该项目建设投资要鼓励和吸引各方投资。港口建设投资项目属于基础性项目，具体又可归结为两类：一是公益性基础性设施，如航道、码头（专用码头除外）、集疏运通道、防波堤、灯塔等；另一类是经营性基础设施，如仓库、堆场、各类装卸机械、港口作业船舶等。目前，我国港口建设项目的资金来源主要来自政府财政投入、国内贷款和少量的资本市场投资。由于港口建设资金需求大，而国家财力有限，投入较少，资金短缺成为制约我国港口发展的一个主要原因。港口建设项目投资大、建设周期长，但与一般产业项目的投资收益相比回收风险较小、收益相对稳定，这符合社会投资者获取投资收益的投资目的。港口设施的稳定收益率具备吸引民间资金参与投资的基本条件。

三、港口建设项目以民间借款融资的法律风险
    民间资本具有以下特点：1、民间资本非常小，但同时也比较贪婪 ，民间资本持有人之所以不愿意把钱放在银行的原因就是追求高回报，所以没有高回报，他们不愿意把钱放在相对风险较大的企业里； 2、民间资本弹性比较大，而且忠诚度比较高 ，如果合适，民间资本可能会长期放在企业里，而且对于什么时候还本没有特别僵硬的规定；3、缺少规范，而且比较分散 。民间资本是比较分散的，就像是相对独立的个体户。
    民间资本进入项目的模式非常多，最常用的模式就是借款。港口企业为港口建设项目的建设采用民间借款的方式进行融资，常见的借款对象有以下几种：1、是向企业员工借款，这是一种内部集资，将企业内部员工的闲散资金聚集起来开发新的项目，并许诺一定的回报。1993年大连港为大连经济技术开发区炼油厂配套建设的成品油码头项目，建设两个万吨级的出品成品油码头项目，经人民银行批准，发行内部职工集资建设债券。这是我国港口企业筹资建设码头的一次有益尝试。2、向企业借款。由于社会个人资金的分散性，向社会上的个人借款相对来说不能在很短的时间内的聚集很多资金，所以很多港口企业会选择向熟悉或者有交易往来的企业借款。3、向企业外的个人借款。这种方式就是聚集社会上的个人闲散资金。有资信的港口企业只要向个人出具一张收据或借条，不需要担保就可以得到借款，借款人每月从企业处获得利息，有关借款期限也没有明确的约定，当个人需要用钱时直接持收据或借款去企业拿钱。
    采用民间借款融资有以下法律风险：第一是违反法律法规的风险。企业间的借贷纠纷现在非常常见，也非常普遍，但根据法律规定企业间借款合同是无效合同，如果出借人履行了借款义务，后来因返本付息产生纠纷，起诉至法律的话，根据现有法律规定，法院会判决合同无效，借款人返还本金，没收利息。如果港口企业就港口建设项目与其他企业签订借款合同后，出借人不履行借款义务，即使港口企业起诉到法院，法院也不会维护你的利益。就合同本身而言，很多时候是有证据的作用的，是保障双方履行约定义务的书面证据，如果合同被判定无效，港口企业不能拿到急需用于港口建设项目开发的资金，到时候就会出现资金断裂的困难。如果港口企业向个人借款，要特别注意刑事风险，可能会涉嫌非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
    民间借款的第二个风险是高额本息返还的风险。前面已经说过民间资金非常小，但也比较贪婪，就目前市场上的民间借款而言，好信誉加上担保加上人情能够拿到年利率为20%的借款，以上三样缺任何一样，可能就只能拿到年利率30%到150%不等的借款，而港口基础设施项目周期比较长，所以对港口企业来说，利息也是一笔巨大的支出。在借款到期后，如果按借款合同的约定还本付息，可能以后有借有还，再借不难，但企业要承受高额的利息。如果不能按照约定的时间和利息归还借款而涉及诉讼，在法院判决后对高于银行同期贷款四倍部分的利息是不予支持的，这在一定程度上可以减少港口产企业需要支付的利息，但是同样的信誉会受到损害，以堵死了一定范围内的借款合作的可能性。

结语
    港口作为交通运输业中的重要枢纽、集散地，其建设发展在国民经济发展中有着特殊的地位。浙江省的港口建设项目的开展，对浙江省海洋经济的发展至关重要，而港口投融资又是港口能否发展壮大的先决条件条件之一。要充分发挥浙江民间资本密集的优势，如何吸引民间资本进入港口建设项目，是港口建设需要考虑的重要问题。本文对民间资本以借款方式进入港口建设项目可能存在的法律风险做了分析， 希望能以一个民间资本进入项目的常用模式来对港口建设项目的投融资进行研究，以期实现民间资本与港口企业的共赢。由于本人知识的有限，文中的一些观点非常粗浅，尚未系统成熟，期待将来做进一步研究。

【参考文献】
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6.老冯拍楼：《2011年地产投融资解决之道高峰论坛成功举办》，来自http ://laofengpl.blog.sohu.com/168551116.html。