工程转包中存在的问题

    虽然建筑法律、法规三令五申，不具备施工资质的企业不得承接工程，不得超越资质承接工程。《司法解释》进一步明确无资质、超越资质、借用资质签订的施工合同因违反法律、行政法规的禁止性规定而为无效合同。但由于建筑市场巨大的利益诱惑，且也由于建筑施工合同的特殊性，即虽然合同无效，但考虑到施工人的建筑材料、劳动力已物化到建筑物当中，如果施工的质量合格，仍不影响双方之间的结算，因此实践中大量的工程转包、出借资质现象频现。

    根据法律规定，施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但(1)不得将全部建设工程转包他人；(2)不得将承包的工程肢解分包他人；(3)不得转包给不具备相应资质的单位；(4)不得将主体结构的施工转包他人；(5)分包人不得再行转包。这五种情形均属法律禁止的转包行为。就我院审理的建设施工类纠纷而言，大量的是因转包行为引发的纠纷。其争议又集中在如何结算、发包人付款行为是否有效、欠材料供应商的材料款如何处理以及转包人应否收取管理费等方面。由这些方面所引发的问题，不同的法官常常存在理解上的分歧，导致案件被改发。对转包中常见的问题，我们做逐一剖析。

    首先是关于合同性质与效力方面产生的困惑。《司法解释》明确规定了五种施工合同无效：一是没有资质或超越资质签订的施工合同无效；二是借用资质签订的施工合同无效；三是必须招投标而未进行招投标或中标无效签订的施工合同无效；四是承包人非法转包的；五是承包人违法分包建设工程的。其中借用资质和非法转包或违法分包在实践中并没有明确的区别标准。比如我院审理的臧根平诉宿迁富强公司、谭启富施工合同纠纷案。宿迁富强公司具有施工资质，其与发包人签订施工合同后，由其工程项目负责人谭启富负责实施，但谭启富又将工程转包于臧根平，工程价款约定为920万元，臧根平另给付富强公司管理费30万元。臧根平完成工程后，因工程款结算问题与富强公司产生纠纷，并将富强公司与谭启富作为共同被告诉至法院。个人主张工程款，在我们处理的案件中非常多见。臧根平实际就是一个包工头，由于富强公司承接工程后并没有任何施工的行为，仅仅凭其出借资质收取30万元管理费。就案件中当事人的行为，认定为臧根平借用富强公司的资质也是符合当事人本意的；或者认定为富强公司将承接的工程转包臧根平也并无不妥。由于根据法律规定，无论转包还是借用资质，其后果均导致合同无效，如实际施工人施工的工程质量符合约定并不影响当事人之间的结算，因此区别当事人之间究竟是借用资质还是非法转包其实质意义并不大。因此，对这类问题，无论原审法院认定为借用资质还是认定转包，我们并不以原审法院在事实认定方面存在错误。但是，在涉及其他当事人特定的场合，其合同效力却可能有不同的认定。就上述案例而言，富强公司与发包人已进行了第一手的结算，臧根平是在与富强公司进行第二手结算时产生了争议，并诉至法院。如果富强公司与发包人之间因合同履行或结算问题产生纠纷并诉至法院，我们对合同效力的审查一般只看富强公司是否符合资质。由于富强公司在资质上符合法律规定，且承发包双方均不可能提出富强公司存在转包的行为，富强公司为了自己的利益不可能否定自己，而发包人出于工程质量保证的考虑即使知道实际施工人臧根平的存在，一般也不会提出，故法院当然认定富强公司与发包人签订的施工合同有效。但如果实际施工人臧根平以富强公司和发包人为共同被告诉至法院主张工程款时，法院必得审查当事人之间的法律关系情况。本案中经查明富强公司确实没有任何施工的行为，此时法院如认定臧根平系借用富强公司的资质，是合同的实际履行人，则根据《司法解释》的规定，富强公司与发包人之间的合同应认定为无效。但如果认定富强公司存在的是转包行为，则富强公司与发包人之间的合同效力应不受影响，而受影响的应是富强公司与臧根平之间转包合同的效力。因此，在不同情形之下，法院囿于当事人不告不理，对同一合同做出不同的效力认定，并无不当。而这一点也正是施工类案件复杂的因素之一。

    其次，不管认定合同有效或无效，关键是如何结算。仍以上述案例为例，如果施工质量合格这个前提存在，则面临着两个层次的结算：发包人与富强公司的结算、富强公司与臧根平的结算。如果认定富强公司与发包人之间的合同有效，当根据合同约定进行结算；而如果认定合同无效，则当事人可能出于不同的利益考虑提出对工程价款进行审计的请求，对此，法院是否应予采纳?实践中也有不同意见，有观点认为，《司法解释》第2条规定的合同无效参照约定支付工程价款，是赋予承包人的权利，发包人不得请求按约定付款，且既然是承包人的权利，承包人可以放弃，如果承包人选择对工程价款进行审计，法院没有理由不同意。同时，由于合同签订时是根据承包人的资质情况对价款做出的约定，但既然合同无效，法院应根据实际施工人的资质情况决定取费标准，故也应当对工程价款进行审计。

    对此，我们认为，《司法解释》第2条明确“施工合同无效但工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”，并不仅仅针对只有承包人可以提出参照约定结算，司法解释的本意是减少鉴定程序的启动，以提高诉讼效率、节约诉讼成本和资源。因此，除非双方同意审计，否则承发包双方均可主张参照约定结算。《合同法》第57条规定，“合同无效、被撤销或终止的，不影响其中有关解决争议条款的效力”。对无效的施工合同，我们同样可以做出这样的理解和认定。由于建筑市场是卖方市场，合同价款往往被压低，如果一旦无效即进行审计，很可能造成无效合同比有效合同价款还高，这一方面超出了当事人签订合同的预期，另一方面将导致大量的无效合同，这显然对建筑市场秩序的维护不利。而且无效的合同都需要审计的话，无疑极大影响司法效率，并且也将使当事人诉讼成本加大，不利于诉讼经济。当然，如果工程范围、工程量有变化，可以对变量部分进行审计。如是，至少也解决了我们在合同效力认定上产生困惑所带来的问题。金支票方式支付给张康的4笔款项，由于兴龙公司对张康系其项目部负责人的身份并无异议，通禾公司有理由相信张康是兴龙公司的委托代理人，故张康收取通禾公司工程款现金支票的行为应视为兴龙公司收取工程款。至于汇至大豪公司的四笔款项，其中2003年9月25日所汇30万元系应项目部的要求而为．就当时而言，通禾公司有理由相信，项目部的要求即为兴龙公司的要求，因此该笔款项的支付行为对通禾公司而言应为有效支付。在通禾公司收到兴龙公司2003年9月30日函件，要求通禾公司不得再将工程款直接汇至其他公司后，通禾公司又分三次共计91万元仍直接汇至为其承建附属工程的大豪公司，虽然通禾公司仍以其系应项目部的要求而为来辩解，但此时其将款项直接汇至其他公司的账户与兴龙公司函件中的要求明显相悖，有违兴龙公司的意愿。因此．在此情况下，应认定通禾公司在支付此三笔款项时主观上有过错。退一步讲，即使项目部要求通禾公司将款项直接汇至其他公司，因该要求与合同相对方兴龙公司的要求存在矛盾，通禾公司也应当本着诚实信用的原则，就工程款的支付方式向兴龙公司履行相应的通知义务，并经兴龙公司予以确认后，再为履行，但通禾公司对此并未举证证明。因此，该三笔共计91万元的工程款，难以认定为对兴龙公司的有效给付。通禾公司应向兴龙公司支付上述91万元工程款。对一审法院的判决，双方均不服上诉。兴龙公司主张未汇人兴龙公司账户的款项均不能作为有效付款。通禾公司认为项目部出具收据的款项均应予认定．自己并未收到兴龙公司的所谓函件，故不能以函件交邮时间作为付款是否有效的界点。

    该案中，通禾公司确实已付出了266万元款项，如均认定为对兴龙公司的有效付款，则加上提供材折款，可认定通禾公司已付清工程款，但如果其中争议款项不能认定，则通禾公司面临着重复付款。因张康在实际取得款项后又被司法部门认定犯有虚报注册资本罪、合同诈骗罪被判刑入狱，因此，付款行为是否有效的认定意味着哪一方承担向张康追款的风险。由于该案还涉及张康的大豪公司收取款项的情况，以及二审中通禾公司提供了新证据证明张康系挂靠兴龙公司，故二审法院发回重审，要求追加大豪公司、张康等为当事人重新对付款情况进行审查。该案虽最终经调解由通禾公司给付兴龙公司35万元工程款结案，但该案反映的问题非常典型。我们认为，发包人应根据承包人要求的付款方式进行付款，当发包人向承包人以外的主体进行付款时，其付款是否有效．应看其是否有理由相信收款人有权收款。而是否有理由的判断，离不开双方是如何约定的，实际操作中有无惯例等情况。确为有效的付款，才可从应付价款中扣除，否则，应由其承担付款无效的风险。

    以上是第一手结算中面临的问题．而第二手结算面临的问题会更多。首先是结算依据，第一手的结算结果是否当然作为第二手结算的依据。就我们审理的富强公司与臧根平一案，臧根平认为富强公司与发包人的结算并不能作为其结算的依据，其中主要涉及一些变更部分。第一手结算时富强公司将臧根平提供的增量清单向发包人主张价款时发包人并不认可，而臧根平认为发包人不认可，但富强公司对此是认可的，故富强公司应当结算给自己，富强公司则认为自己不可能在超出获得的工程款之外再给付价款与臧根平。为此，臧根平又提起诉讼．主张发包人与富强公司的结算无效，侵害了自己的利益。对此，我们认为：发包人与富强公司的结算有合同为依据，藏根平非合同相对人，无权主张第—手结算无效，且第二手的结算应当在第一手结算的基础上进行。因不管是借用资质．还是非法转包或违法分包．作为实际承包工程的单位，其在没有资质的情况下承接工程或未经发包人同意从名义承包人手中承接工程，其过错明显，故不应获得比第一丰在有效合同基础上更多的利益。否则，无异是在鼓励非法转承包或分包。其次，是在对外债务方面容易产生争议。出借资质或非法转包，对双方来说都有一定风险，正如前述，对实际施工方来说，在工程结算上比较被动，对出借资质方或转发包方而言，也有风险，因合同是以有资质的承包方名义签订，故对外发生的债务均以名义承包人名义，因此，实际施工方对外赊欠的材料，材料商在要款无果情况下将会以有资质方为被告而诉至法院，同时农民工由于要款无着也是向有资质方主张工资，这时，名义承包人(即出借资质方或转发包人)的付款义务不可豁免。而在名义承包人支付各种款项后，在第二手结算时必然提出扣减，此时，双方可能会对款项支付是否真实、是否有效提出异议。这些细碎的账目是审理法官最感头疼的事。我们认为，法官当然无权拒绝裁判，而这些账目如何认定，应审查这些付款是否真实、是否确为施工所必需、是否真正用于工程等。否则，名义承包人与案外人在付款行为上互相串通将会损害实际承包方的利益。第三是关于管理费的问题如何处理会有争议。无论是借用资质还是转包，往往都会对管理费问题做出约定。而法院在管理费的问题上，把握尺度差异较大。有些法院予以收缴，有些法院并不收缴，而是向有关部门发出司法建议。就我省来说，收缴的占少数。我们认为，针对目前建筑市场不规范程度较重，必须加大执法力度。如果名义承包人并无真正管理的行为，其收取管理费构成非法所得．当根据《民法通则》第l34条的规定予收缴无疑。如果确有管理的行为。且管理规范，工程质量得到保证，则不宜一律予收缴。故是否收缴根据具体案件情况而定。

责任编辑：何强