重庆市弘山川实业有限公司与重庆一建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
发布日期：2016-12-06 点击量：2178次
重庆市高级人民法院
民事判决书
（2014）渝高法民终字第00054号
上诉人（原审被告）：重庆市弘山川光电股份有限公司，住所地重庆市云阳工业园区B区。
法定代表人：秦雄鹰，该公司董事长。
委托代理人：秦永福，该公司股东。
委托代理人：李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥正街78号。
法定代表人：郭向英，该公司董事长。
委托代理人：钟廷斌，该公司职工。
委托代理人：谭光权，重庆司诚律师事务所律师。
上诉人重庆市弘山川光电股份有限公司（以下简称弘山川光电公司）与被上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下简称一建建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第二中级人民法院于2013年11月11日作出（2012）渝二中法民初字第00053号民事判决，弘山川光电公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭审理了本案，弘山川光电公司委托代理人秦永福、李钦白，一建建设公司委托代理人钟廷斌、谭光权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年4月30日，弘山川光电公司（原为重庆市弘山川实业有限公司）与一建建设公司（原为广厦重庆第一建筑（集团）有限公司）签订了《LED节能灯项目工程施工合同》，合同包括《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三个部分。
双方在《协议书》部分约定的主要内容为：弘山川光电公司将云阳工业园区B区LED节能灯生产项目工程发包给一建建设公司承建，工程内容为：云阳工业园区B区LED节能灯生产项目一期、二期厂房土建、安装及厂区围墙、道路、管网、绿化工程。一期工程包括1、2、3、4、5、6号厂房，二期工程待设计施工图纸完善后实施。合同价款暂定为2800万元（最终以双方审定及结算价款为准）。开工时间暂定为2010年4月20日，合同工期总日历天数200天。
双方在合同《通用条款》部分约定的主要内容为：第32.2条约定：发包人收到验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；第32.3条约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第32.8条约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。
双方在合同《专用条款》部分约定的主要内容为：第23.2条约定：本合同价款采用固定单价合同＋可调价格方式确定。第26条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间。⑴发包人以银行转账支票方式支付至承办人指定银行账户；⑵2、3、4号厂房部分工程款的支付：基础砼浇筑完成，3日内支付承包人200万元；主体结构一至五层每砼浇筑完成一层，3日内发包人分别支付承包人200万元；门窗安装完成，3日内发包人支付承包人80万元；竣工验收合格，3日内发包人支付承包人200万元。结算审定后，7日内支付至结算总价的97%，留结算价款3%的质量保修金，保修金退还按本合同《质量保修书》约定。⑶1、2、3号厂房、围墙、道路、管网、绿化、二期工程款的支付：每月5日前按发包人审定完成工程量价款80%支付；工程完工后，7日内付至累计完成工程量价款85%，竣工验收合格，7日内付至累计完成工程量价款的90%；结算审定后14日内付至结算总价款的97%，留结算价款3%的质量保修金，保修金退还按本合同《质量保修书》约定。第32条竣工验收约定：工程竣工验收后30天内提供完整的竣工资料及竣工图二套给发包人；第33条竣工结算约定：单位工程竣工验收合格，发包人在收到承包人完整的结算资料之日起30日内审定完成结算，逾期视为认可。第35条约定：发包人未按本合同约定期限支付承包人工程结算款的，发包人应承担违约责任，每逾期一日，发包人应承担当期应付款项万分之五的违约金。
双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。
双方于2010年4月30日签订的《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定了其他工程质量保修事项：承包人按结算总价的3%作为保修金留存发包方；本工程竣工验收合格交付使用之日起满一年返还保修金总额的50%；本工程验收合格交付使用之日起满贰年返还剩余保修金（保修金不计息）。
一建建设公司于2010年4月20日开始进场施工，2010年云阳县城乡建设管理委员会给本案合同所涉一期工程颁发了《建筑工程施工许可证》，载明该工程的建设单位为弘山川光电公司，设计单位为重庆德森建筑规划设计院，施工单位为一建建设公司，监理单位为重庆鼎运工程建设监理有限公司。
一建建设公司在施工过程中，经建设单位、监理单位和设计单位核定，对工程的场地高程、1-5#厂房屋面、层面女儿墙压顶、电梯井及电梯吊环等大量的工程部位进行了技术变更。3#至5#厂房、1#厂房、2#厂房的人工挖孔桩分别于2010年5月24日、2010年9月10日、2010年10月10日进行了验收；3#至5#厂房、1#、2#厂房分别于2010年8月3日、2010年12月19日进行了基础验收；3#至5#厂房、1#、2#厂房分别于2010年11月30日、2011年4月12日进行了主体验收。2011年7月26日，建设单位弘山川光电公司、设计单位、地勘单位、施工单位、监理单位召开了云阳工业园区B区LED节能灯生产项目工程竣工预验收会议，对厂房建筑面积为41217.66平方米工程进行了竣工预验收，其结论为本工程无明显质量问题和缺陷，同意本工程竣工预验收合格，同意设备安装合格，建设单位待竣工验收合格后再投入生产使用。
2011年9月5日和8日，一建建设公司组织建设单位、设计单位、地勘单位、监理单位对室外工程（室外给排水、道路、挡土墙）及附属工程（配电房、主大门和临时建筑房屋）进行了竣工验收，工程的监理单位重庆方正建设工程咨询有限公司及设计单位重庆市得森建筑规划设计研究院均签字认可上述工程通过竣工验收，弘山川光电公司拒绝签字确认。一建建设公司多次请求弘山川光电公司组织验收，但弘山川光电公司时至今日仍未依法组织工程竣工验收。弘山川光电公司认为一建建设公司的工程质量存在问题，2011年3月10日，弘山川光电公司委托中国人民解放军后勤工程检测中心，对云阳工业园区B区节能灯生产项目5#厂房主体结构质量进行检测。中国人民解放军后勤工程检测中心于2011年3月28日作出建筑工程质量评定报告，其结论和建议为：1.云阳县工业园区B区LED节能灯工程5#厂房一层混凝土柱存在较严重的质量缺陷，应加固整改；2.云阳县工业园区B区LED节能灯工程5#厂房一层楼盖及以上混凝土构件没有明显影响结构安全的质量缺陷，该部分结构构件质量总体评定为合格；……对此，一建建设公司委托重庆旺禾科技有限公司对5#厂房存在的质量缺陷进行加固处理。2011年4月17日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、总包单位对云阳县工业园区B区LED节能灯工程5#厂房加固工程进行了验收，与会验收组成员一致同意工程质量等级为合格。2011年3月15日，弘山川光电公司和一建建设公司委托中国人民解放军后勤工程检测中心，对云阳县工业园区B区节能灯生产项目1#-4#厂房主体结构质量进行检测。中国人民解放军后勤工程检测中心作出检测报告认为：1#-4#楼总体评定质量合格。一建建设公司支出鉴定费49.365192万元。
2011年10月，弘山川光电公司实际占有使用由一建建设公司施工完成的1#-5#厂房、辅助用房、厂区道路、厂区地下管网、大门、围墙及挡土墙工程。
2011年11月8日，一建建设公司完成了云阳工业园区B区节能灯生产项目工程预（结）算书。2011年12月12日，一建建设公司给弘山川光电公司发出了“关于工程资料移交前的函”，函告弘山川光电公司及时支付设计单位设计费，尽快落实工程竣工资料审查签字等。2012年1月21日，一建建设公司将云阳工业园区B区节能灯生产项目工程预（结）算书邮寄给弘山川光电公司。双方于2012年3月22日完成了云阳工业园区B区节能灯生产项目厂房及室外工程资料移交。弘山川光电公司至今未与一建建设公司办理涉案工程造价结算。
2012年3月26日，一建建设公司交付给重庆方正建设工程技术咨询有限公司云阳LED节能灯生产项目一期工程天桥、门卫房及零星用房、挡土墙及环境工程的工程监理费1万元。
在本案诉讼中，根据双方的申请，一审法院于2012年7月31日决定对涉案的云阳工业园区B区节能灯生产项目工程造价进行鉴定。重庆华明工程咨询有限公司于2012年8月8日受理鉴定委托，于2013年7月17日作出渝华明鉴（2013）4号《重庆华明工程咨询有限公司司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：经鉴定，云阳工业园区LED节能灯生产项目的工程造价为5537.197151万元（人民币伍仟伍佰叁拾柒万壹仟玖佰柒拾壹元伍角壹分）。相关情况说明如下：
1.桩基础：
1.1上述鉴定造价中，人工挖孔桩是按甲、乙、监理三方现场代表签字的隐蔽工程验收记录、人工挖孔桩收方记录（零星签证第24至33页）计算的，其中石方依据地勘资料按软质岩计算。
1.2弘山川光电公司对隐蔽工程验收记录中的所有桩的深度持有异议，并在5号厂房的D／10处桩侧开孔对D／10处桩进行了测量。2013年3月26日，对此进行了复测，测得D／10处桩从地粱顶标高至桩底深为8.88米，隐蔽工程验收记录中D／10处桩从地梁顶标高至桩底深为12.9米，两者绝对值相差4.02米，相对差31.16%（4.02米／12.9米=31.16%）。
一建建设公司对上述复测D／10处桩深无异议（详见2013年3月26日询问笔录），弘山川光电公司不认可该复测数据，但没按规定提供相应有效证据。
除上述D／10处桩隐蔽工程验收记录与实测桩深有差异外，本项目其余所有桩深是否有差异及差异多少，现无证据佐证，且不可能进行破坏性验证。
1.3据计算，在不考虑前述柱基实测差异的情况下，本项目桩基工程（包括桩土石方、砼、钢筋等）造价为76.984645万元，如果按上述D／10处桩实测相对差异31.16%计算本项目所有桩基，则上述鉴定造价应相应调减23.9884.15万元。
2.西侧、l号、3号、5号挡墙：
2.l计算依据：按竣工图及相关资料计算工程造价。
2.2挡墙沟槽作业方式：沟槽土石方按人工配合机械作业方式计量，其中人工完成部分按定额规定计算，沟槽开挖断面按挡墙基础断面加定额规定的工作面计算。
2.3弘山川光电公司认为挡墙存在质量问题，并相应提供了中国人民解放军后勤工程检测中心出具的《检测报告》，一建建设公司对此持有异议（详见《关于挡墙工程的安全性鉴定结论质疑的报告》）。上述鉴定造价是在挡墙质量合格的条件下作出的，若挡土墙确定存在质量问题，应当依据施工合同中有关质量保证条款、《质量保修书》或工程质量鉴定程序处理。
3.1-5#楼砌体：
根据2012年11月27日现场堪验记录，双方对1-3号楼采用砼空心砖无异议，对4-5号楼采用的砌体有异议，一建建设公司主张采用的是页岩空心砖，弘山川光电公司主张采用的是砼空心砖。上述鉴定造价是按页岩空心砖计算的，如系采用砼空心砖，则应在上述鉴定造价基础上减少造价2.772989万元。
4.1-5#地面碎石夯入土中l50mm厚：
上述鉴定造价系按隐蔽记录的碎石夯入土中150mm厚计算，造价为5.377644万元。弘山川光电公司主张没做，若弘山川光电公司主张成立，则应作相应扣除。
5.1-4#楼内墙乳胶漆：
上述鉴定造价系按施工记录的3遍计算。弘山川光电公司主张乳胶漆只做了2遍，若弘山川光电公司主张成立，则应在上述鉴定造价基础上减少造价4.781138万元。
6.1-4#楼外墙弹性防水面漆：
上述鉴定造价系按施工记录的2遍计算。弘山川光电公司主张乳胶漆只做了1遍，若弘山川光电公司主张成立，则应在上述鉴定造价基础上减少造价7.019363万元。
7.1-4#楼外墙网格布：
弘山川光电公司认为一建建设公司未做，经现场抽查，发现已铺贴网格布，其相应造价已计入上述鉴定造价中。
8.零星签证：
8.1第7页，弘山川光电公司认为其没有签字，不认可相应钢材、水泥的报价。鉴定时钢材、水泥依据施工合同约定规则计算。
8.2第10页，弘山川光电公司认为其没有签字，不认可相应毛条石、工艺栏杆的报价。鉴定时毛条石依据施工合同约定规则计算；工艺栏杆经质证不是由一建建设公司承建，鉴定时没计算其相应造价。
8.3第21至23页，弘山川光电公司认为工程量与实际不符，不予认可。但第21至23页经双方及监理三方代表签字确认，其中弘山川光电公司方签字人为陶黎明，经质证确认其为弘山川光电公司授权代表，且弘山川光电公司未提供反证资料，因此以上鉴定造价中计算了其相应造价，共计55.653439万元。
8.4第24至33页，1-5号桩收方记录，弘山川光电公司认为工程量与实际不符，不予认可。相关鉴定说明详见上述第1条。
8.5第54页，弘山川光电公司不认可其中第4项。查第54页，没见第4项。
8.6第73至75页，弘山川光电公司不认可。但第73至75页经双方及监理三方代表签字确认（弘山川光电公司方签字人为陶黎明），且弘山川光电公司未提供相应反证资料，因此以上鉴定造价计算了其相应造价，共37.514197万元，其中，第73页造价为35.798342万元，第74页造价为1.570239万元，第75页造价为1456.16元。
8.7第78页，弘山川光电公司不认可。该页签证没有必要的图纸及数据，因此鉴定时未予计价，相应挡墙的鉴定说明详见上述第2条。
8.8第79页，弘山川光电公司不认可。但该页经双方及监理三方代表签字确认（弘山川光电公司方签字人为陶黎明），且弘山川光电公司未提供相应反证资料，因此以上鉴定造价中计算了其相应造价，共10.167835万元。
8.9第82页，弘山川光电公司认为基础C30混凝土达不到要求，不予认可。但该页经双方及监理三方代表签字确认（弘山川光电公司方签字人为陶黎明），且弘山川光电公司未提供相应反证资料，因此以上鉴定造价中计算了其相应造价，共11.073192万元。
8.10第83至95页，弘山川光电公司认为工程量不实及存在质量问题，不予认可。但第83至95页经双方及监理三方代表签字确认（弘山川光电公司方签字人为陶黎明），且弘山川光电公司未提供相应反证资料，因此以上鉴定造价中计算了其相应造价，共16.393376万元，其中，第83-86页造价为2.922865万元，第87页造价为7542.70元，第88页造价为728.08元，第89页造价为5.120004万元，第90页造价为6.151154万元，第91页造价为4082.13元，第92-93页造价为3723.50元，第94-95页造价为5917.12元。
8.11第98至112页，弘山川光电公司认为工程量不实及存在质量问题，不予认可。但第98至112页经双方及监理三方代表签字确认（弘山川光电公司方签字人为陶黎明），且弘山川光电公司未提供相应反证资料，因此以上鉴定造价中计算了其相应造价，共计23.686441万元，其中，第98页造价为3.695004万元，第99页造价为7.531935万元，第100页造价为3028.06元，第101-102页造价为1.408683万元，第103-105页是1-2#楼污水井，已按竣工图计算，第106-107页造价为3.667061万元，第108页造价为2.820386万元，第109页造价为7819.96元，第110页造价为4561.92元，第111页造价为4370.39元，第112页造价为2.585339万元。
8.12第125至128页一建建设公司致弘山川光电公司的《报告》未见弘山川光电公司确认，且其中的有关损失事件责任划分不明晰，因此以上的鉴定造价中不包括一建建设公司在《关于“重庆市弘山川光电股份有限公司建设工程造价征询意见函”的回复》中主张的相关损失费用。
9.1-4#厂房楼地面金刚砂耐磨层：
在竣工图装饰一览表中指明耐磨层在砼初凝时由“厂家施工”，没有明确且没有其它资料证明耐磨层由一建建设公司施工，因此以上鉴定造价中不包括该项费用。但一建建设公司主张金刚砂耐磨层由其施工。根据计算，1-4#厂房金刚砂耐磨层造价为46.13286万元，其中，1-4#厂房金刚砂耐磨层工程量共计为30755.24平方米，综合单价为15元／平方米（双方没有提供相应工程单价的资料，该综合单价根据市场行情确定，若有双方确认的单价，应从其单价），若一建建设公司主张成立，则应在上述鉴定造价基础上增加相应造价46.13286万元。
10.3-5号厂房人工及材料价格的确定：
3-5号厂房人工及材料价格鉴定时是按合同约定的“投标报价原则”，即按投标预算编制期的价格确定的，且是按最迟投标预算编制时间确定的。根据提供的施工总结，该工程于2010年4月20日开工，按最迟时间算，投标预算编制期应为2010年3月，因此3-5号厂房人工及材料价格适用于2010年3月（即2010年第4期）的价格，其中钢材、水泥、砖按合同约定“与投标报价价格相比，涨幅在±3%以内的不作调整，超过3%，按发包人认定的价格按实调整”，鉴于双方没有对上述材料价格的确认达成一致意见，鉴定时钢材、水泥、砖按施工期《重庆建设工程造价信息》的平均价格与投标编制期的价格比较，涨幅在±3%以内的不作调整，超过3%，按实调整。
2013年8月13日，双方在该院的组织下对渝华明鉴（2013）4号《重庆华明工程咨询有限公司司法鉴定意见书》进行了质证。
双方就已付工程款无争议部分如下：1.2010年5月18日，弘山川光电公司支付一建建设公司工程款280万元；2.2010年7月21日，弘山川光电公司支付一建建设公司工程款200万元；3.2010年9月15日，弘山川光电公司支付一建建设公司工程款200万元；4.2011年5月13日，弘山川光电公司支付一建建设公司工程款200万元；5.2011年7月25日，弘山川光电公司支付一建建设公司工程款100万元；6.2011年8月12日，弘山川光电公司支付一建建设公司工程款200万元；7.2011年11月22日，弘山川光电公司支付一建建设公司工程款100万元。以上共计：1280万元。
双方存在争议的工程款为：弘山川光电公司支付交给一建建设公司建行承兑汇票六张共计金额3700万元（其中两张票面金额为两张950万元承兑汇票号码为：00229310、00229311和四张票面总金额为1800万元的承兑汇票号码分别为：00229313、00229309、00229312、00145526）。弘山川光电公司主张该3700万元均系支付给一建建设公司的工程款，一建建设公司认为，该3700万元系按照弘山川光电公司的要求在办理贴现手续后，将以上承兑汇票金额中的1700万元打入了重庆市果林雅大鲵养殖有限公司，弘山川光电公司承诺该1700万元不作为一建建设公司已收工程款；一建建设公司主张按照弘山川光电公司的要求，一建建设公司办理贴现手续时产生了121.6795万元的贴现息，其中两张票面金额为950万元的承兑汇票通过银行承兑产生了55.6795万元的贴现息；四张票面总额为1800万元的承兑汇票通过重庆福旭汽车零部件有限公司承兑产生了66万元的贴现息，故弘山川光电公司通过承兑汇票支付给一建建设公司的工程款为1878.3205万元。一建建设公司为支持其主张，向该院提交了弘山川光电公司出具的承诺书两份：1.弘山川光电公司给重庆一建建设集团有限公司承诺：“我司以‘云阳工业园区B区LED节能灯生产项目（一、二期）’工程项目工程款的名义由云阳建设银行出具给贵公司人民币壹仟捌佰万（￥1800万元）的银行承兑汇票（号码：00229313／00229309／00229312／00145526／）在办理贴现手续后，因业务关系将其中壹仟万元（￥1000万元）借与重庆市果林雅大鲵养殖有限公司作经营发展需求用（详见借款合同），该笔借款不作为我公司支付给贵公司‘云阳工业园区B区LED节能灯生产项目（一、二期）’工程款，特此承诺！”此承诺在贵公司收到重庆市果林雅大鲵养殖有限公司归还全部借款本息之后失效。2.弘山川光电公司给重庆一建建设集团有限公司承诺：“我司以‘云阳工业园区B区LED节能灯生产项目（一、二期）’工程项目工程款的名义由云阳建设银行出具给贵公司人民币玖佰伍拾万元（￥950万元）的银行承兑汇票（号码：00229310）在办理贴现手续后，因业务关系将其中柒佰万元（￥700万元）借与重庆市果林雅大鲵养殖有限公司作经营发展需求用（详见借款合同），该笔借款不作为我公司支付给贵公司‘云阳工业园区B区LED节能灯生产项目（一、二期）’工程款，特此承诺！”此承诺在贵公司收到重庆市果林雅大鲵养殖有限公司归还全部借款本息之后失效。弘山川光电公司对该两份承诺书提出异议，但未提交任何证据予以推翻，弘山川光电公司在庭审中主张有借款合同可以推翻一建建设公司的主张，但在举证期限内没有提供借款合同予以佐证，故该院对该两份承诺书予以确认。
另查明：重庆市果林雅大鲵养殖有限公司的法定代表人系秦永福，秦永福系弘山川光电公司重庆市弘山川光电股份有限公司的法定代表人秦雄鹰之兄。
一建建设公司于2012年1月19日提起本案诉讼，请求：1.判令弘山川光电公司支付工程结算 尾款3970.039003万元，并从起诉之日起至付清之日止按日万分之五支付逾期付款违约金；2.确认一建建设公司对承包施工的重庆市云阳工业园区B区范围内的LED节能灯生产项目一期工程1、2、3、4、5号厂房及厂区围墙、道路、管网等建设工程享有折价、拍卖价款的优先受偿；3.判令弘山川光电公司承担本案的案件受理费、保全费、鉴定费等各项费用。2013年8月9日，一建建设公司以本案审理进展及鉴定意见为由，明确了本案的具体诉讼请求为：1.判令弘山川光电公司支付一建建设公司工程结算尾款2212.760737万元，并从起诉之日即2012年1月19日起至付清之日止按日万分之五支付逾期付款的违约金；2.判令弘山川光电公司支付一建建设公司结算总造价3%的保修金166.115914万元，并分别从2012年7月26日、2013年7月26日起至付清之日止以保修金总额的50%即83.057957万元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率4倍支付延迟付款利息；3.判令弘山川光电公司支付一建建设公司垫付的厂房工程检测鉴定费、监理费、西侧挡土墙设计费、竣工检测费、防雷检测及施工监审费59.365192万元及利息；4.确认一建建设公司对其施工的重庆市云阳工业园区B区范围内的LED节能灯生产项目一期1、2、3、4、5号厂房及厂区围墙、道路、管网等建设工程享有折价、拍卖价款优先受偿；5.判令弘山川光电公司承担本案的案件受理费、保全费、鉴定费等各项费用。
弘山川光电公司辩称：该公司已按工程进度支付足额的相应工程款额，该合同约定该项工程总价款为2800万元，一建建设公司以工程结算报告价7128.359503万元作为结算依据，是错误的。因为该公司并没有认可一建建设公司的结算资料。该公司从2010年5月3日起至今已支付一建建设公司工程款5480万元，已超额支付1000多万元。据此，该公司已在2800万元范围内视为已基本完成该项工程的款项支付。一建建设公司在施工过程中偷工减料，虚报工程数量，且挡土墙严重不符合质量标准，所建厂房质量不合格，存在严重的质量缺陷，该公司已按时付款不存在违约，故一建建设公司要求支付违约金的请求不能支持，更不能按万分之五支付逾期付款违约金。对于保修金的160多万元，一建建设公司主张质保期已到，但一建建设公司一直没有对建筑物整改、整修，质保金不应当退还。关于垫付的厂房检测鉴定费、西侧挡土墙设计等费用，因无合同约定，且挡土墙根本没有设计，该部分费用不应由该公司承担。因该公司不欠一建建设公司的工程款，其要求享受该一期建设工程折价、拍卖的价款优先受偿的请求不符合法律规定。本案的诉讼费、保全费、鉴定费应由一建建设公司负担。
一审法院认为，一建建设公司系房屋建筑工程施工总承包壹级企业，具备建筑施工企业资质，其与弘山川光电公司经过招投标而签订的《LED节能灯项目工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当依照约定全面履行自己的义务。现根据查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下：
一、关于欠付工程款金额问题
1.涉案工程总造价问题
由于双方对涉案工程结算造价未达成一致意见，该院根据一建建设公司的申请对涉案工程委托了造价鉴定，重庆华明工程咨询有限公司于2013年7月17日作出渝华明鉴（2013）4号《重庆华明工程咨询有限公司司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：经鉴定，云阳工业园区LED节能灯生产项目的工程造价为5537.197151万元（人民币伍仟伍佰叁拾柒万壹仟玖佰柒拾壹元伍角壹分）。
基于鉴定意见书的相关情况说明，结合双方对鉴定意见书的质证意见，该院认为，一建建设公司主张工程基础有硬质岩应增加工程造价30万元，鉴定报告未计算临时道路建设费50万元，均没有提供证据予以证明，且鉴定报告中已包含了临时道路费项目，一建建设公司的以上意见该院不予采信。
一建建设公司主张1-4#厂房楼地面金刚砂耐磨层系其实际施工完成，已向该院提交了分包合同等证据予以证实，且鉴定机构亦确认了工程量，弘山川光电公司主张系委托他人完成的，但未提供任何证据，故该院认定该项工程量系一建建设公司施工完成，其造价46.13286万元应当在鉴定结论的总造价中予以增加。
弘山川光电公司主张所有的基础桩均应当按现场对D／10轴桩侧的开挖深度的相对差31.16%在鉴定造价中调减23.988415万元，该院审查认为，虽然人工开挖桩有一建建设公司、弘山川光电公司及监理等三方现场代表签字验收记录及人工挖方记录进行佐证，但鉴定抽样开挖的深度相对差应当具有代表性，故弘山川光电公司要求扣减的请求该院予以支持。
弘山川光电公司主张1、4、5号楼的砌体系砼空心砖、1-4号楼内墙乳胶漆、外墙弹性防水漆面只做了一遍、1-5号楼厂房地面碎石夯入土中150㎜没做、1-4号楼外墙网格布没做、零星签证工程量等不应认可，弘山川光电公司在该院指定的举证期限内均没有提供任何证据加以证明，一建建设公司已举示了工程量清单、各方确认的技术核定单等证据予以佐证，鉴定机构在现场抽查1-4号楼外墙已铺设网格布，故弘山川光电公司的以上关于应在造价结论总价款中扣减相应价款的请求，该院不予支持。
弘山川光电公司认为挡土墙工程系不合格工程，虽然提供了中国人民解放军后勤工程检测中心出具的《检测报告》，但弘山川光电公司在没有进行竣工验收的前提下已于2011年10月开始正式使用该工程，故现在以质量异议为由的抗辩理由，该院不予支持。
综上，该院确认云阳工业园区LED节能灯生产项目的工程造价为5559.341596万元（5537.197151万元＋46.13286万元-23.988415万元=5559.341596万元）。
2.已收到弘山川光电公司工程款
一建建设公司已收到的工程款通过银行转账的有1280万元，其中虽然包括重庆市果林雅大鲵养殖有限公司通过银行转账给一建建设公司的500万元，一建建设公司认可系弘山川光电公司支付的工程款，结合弘山川光电公司在诉讼中举证该款亦为其已支付给一建建设公司的工程款的事实，故该院确认这1280万元系弘山川光电公司已支付给一建建设公司的工程款。
关于双方争议的银行承兑汇票六张共计金额3700万元的问题。该院认为，依照弘山川光电公司给一建建设公司出具的两份承诺内容来看，系一建建设公司按照弘山川光电公司的要求，将其中的1700万元借与重庆市果林雅大鲵养殖有限公司作经营发展需求用，故该1700万元不应认定为弘山川光电公司支付给一建建设公司“云阳工业园区B区LED节能灯生产项目（一、二期）”工程款，弘山川光电公司主张该款系已支付工程款与其承诺相悖。双方及第三方当事人重庆市果林雅大鲵养殖有限公司基于弘山川光电公司的承诺而发生的资金借用，本案不宜一并调整，当事人可另案主张权利。
关于一建建设公司提前承兑所产生的贴现息该由谁承担的问题。该院认为，汇票是我国商业活动中比较常见的结算方式，是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定的日期，按确定的金额无条件给付收款人或者持票人的票据，分为远期和即期汇票。我国《民法通则》、《合同法》、《票据法》等法律对提前承兑的贴现息该由谁承担未明确规定，故应当根据当事人的约定来决定其贴现息该由谁承担。经审查双方的合同及弘山川光电公司给一建建设公司的承诺，双方在合同中没有对承兑汇票提前承兑的贴现息承担进行约定，故该院认为应当遵循现行的票据法、合同法、财务会计准则进行解决。根据《中华人民共和国票据法》第二十六条关于“出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任”的规定，持票人如果提前承兑所产生的贴现息应当由持票人负担，但结合本案的案情，一建建设公司作为汇票的持票人提起承兑后，并不是将兑现的现金全部占有作为已收工程款。一建建设公司提前承兑1800万元支出了贴现息66万元，一建建设公司按弘山川光电公司的要求将其中的1000万元借给了弘山川光电公司指定的公司，根据公平原则，该1000万元的贴现息36.666667万元，应当由弘山川光电公司负担。一建建设公司提前承兑1900万元支出了贴现息55.6795万元，一建建设公司按弘山川光电公司的要求将其中的700万元借给了弘山川光电公司指定的公司，故该700万元的贴现息20.5135万元，应当由弘山川光电公司负担。据此，该院确认一建建设公司通过承兑汇票收到弘山川光电公司已付工程款为：1935.500667万元（3700万元-1700万元-64.499333万元）。
关于双方争议的款项问题。该院认为，弘山川光电公司主张2010年5月3日支付给一建建设公司200万元，已举示了由一建建设公司自己开具的发票票号为00497547的建筑业统一发票一张，一建建设公司否认已收到弘山川光电公司的该笔款项并要求弘山川光电公司举证证明是如何给付的。该院审查认为，弘山川光电公司提交发票原件与复印件核对，该院确认该发票的真实性。虽然弘山川光电公司持有该发票原件，但弘山川光电公司并没有提供其他证据证明是如何支付给一建建设公司这200万元的工程款的事实成立，根据谁主张谁举证的基本原则并结合建筑行业的交易习惯，该院认为弘山川光电公司尚未尽到确实、充分的举证责任，故其认为2010年5月3日已支付一建建设公司工程款200万元，该院不予支持。
针对弘山川光电公司主张于2010年12月1日支付给一建建设公司工程款300万元的问题。该院审查认为，虽然弘山川光电公司提交了2010年12月1日广东发展银行东莞分行进账单一份，但该账单上显示的出票人系东莞市沙田金卓机械加工厂，收款人为中地长泰建设有限公司重庆分公司，其出票人和收款人均不是本案的当事人，且弘山川光电公司亦没有提交其他证据证明收款人与一建建设公司存在关联性，故弘山川光电公司主张该笔款项系已付一建建设公司工程款的请求，该院不予支持。
综上，该院确认一建建设公司已收到弘山川光电公司工程款为：3215.500667万元（1280万元＋1935.500667万元）。
弘山川光电公司尚欠一建建设公司工程款为2343.840929万元（5559.341596元-3215.500667万元，其中含质量保修金166.780248万元）。
二、关于弘山川光电公司是否逾期付款并承担违约责任的问题
依据双方《LED节能灯项目工程施工合同》第三部分《专用条款》第26条关于“弘山川光电公司应当在工程竣工验收合格7日内付至累计完成工程量总价的90%，结算审定后14日内付至结算总价款的97%，留结算3%的质量保证金”的约定，结合本案工程在2011年7月对厂房进行了竣工预验收，但至今未完成竣工验收的事实，而弘山川光电公司在2011年10月已实际占有并使用了涉案工程事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，该院确认2011年10月为涉案工程的竣工日期。弘山川光电公司应当在2011年11月1日支付工程总价的90%即5003.407436万元（5559.341596万元×90%），弘山川光电公司至今支付了工程价款3215.500667万元，尚欠工程款中的1787.906769万元从2011年11月1日起即为逾期支付。按照双方合同《专用条款》第35条关于“发包人未按本合同约定期限支付承包人工程结算款的，发包人应承担违约责任，每逾期一日，发包人应承担当期应付款项万分之五的违约金”的约定，弘山川光电公司应当承担合同约定的逾期支付违约责任。一建建设公司在诉讼中请求从起诉之日即2012年1月19日起计算违约金系对实体权利的部分放弃，该院予以支持。按照双方关于“结算审定后14日内付至结算总价款的97%”，结合本案的事实，由于双方没有就工程结算价款自行达成一致认可的审核结论，故该院认为本案的工程结算审核结论时间为造价鉴定作出之日即2013年7月17日，弘山川光电公司应当在此之后的14日内支付下欠工程款总价的7%即389.153912万元（5559.341596万元×7%），弘山川光电公司逾期支付，应当承担从2013年8月1日起逾期支付的违约责任。
三、关于保修金的问题。
根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第五条关于“承包人按结算总价的3%作为保修金留存发包方；本工程竣工验收合格交付使用之日起满一年返还保修金总额的50%；本工程验收合格交付使用之日起满贰年返还剩余保修金（保修金不计息）”的约定，涉案工程的保修金为166.780248万元（5559.341596万元×3%）。涉案工程虽没有进行竣工验收，但弘山川光电公司在2011年10月已实际占有并使用该工程，涉案工程的竣工日期为2011年10月，弘山川光电公司返还一建建设公司50%的保修金的条件在2012年11月成就，返还一建建设公司剩余保修金的条件在2013年11月成就，故一建建设公司要求弘山川光电公司支付保修金的诉讼请求该院予以支持。由于双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定了保修金不计利息，故一建建设公司要求弘山川光电公司承担银行同期贷款利率四倍支付延长付款利息的请求，该院不予支持。因涉案工程未经竣工验收，弘山川光电公司擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，弘山川光电公司认为一建建设公司工程质量不合格且一直没有对建筑物整改、整修，质保金不应当退还的答辩请求，该院不予支持。
四、关于工程检测鉴定费、监理费、西侧挡土墙设计费、竣工检测费、防雷检测及施工监审费的问题
1.工程检测鉴定费。该院认为，根据双方在合同《通用条款》约定了“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担”，结合涉案工程1#-4#楼经中国人民解放军后勤工程检测中心进行检测认为1#-4#楼总体评定质量合格，涉案工程5#厂房一层混凝土柱存在较严重的质量缺陷，应加固整改的事实，且一建建设公司已进行了加固整改并为此支出了整改费用，故一建建设公司所支出的工程检测鉴定费49.365192万元应由弘山川光电公司承担主要责任39.492154万元（49.365192万元×80%），其余鉴定费由一建建设公司自行承担。
2.监理费。该院认为，工程监理合同系弘山川光电公司与重庆方正建设工程技术咨询有限公司签订，合同约定的监理费应当由弘山川光电公司承担，本案一建建设公司主张为弘山川光电公司垫付了1万元的监理费，已提交了由监理单位出具的收条，故一建建设公司要求弘山川光电公司退还的请求，该院予以支持。
3.西侧挡土墙设计费。该院认为，虽然一建建设公司提交了与重庆市云阳县峡江建筑工程设计事务所签订的设计合同，并提交了该事务所出具的收款收条，但一建建设公司没有提供证据证明双方之间有合同约定由一建建设公司去代为设计并由谁承担设计费用的事实成立，故一建建设公司要求弘山川光电公司承担西侧挡土墙设计费4.65万元的诉讼请求，该院不予支持。
4.竣工测量费、防雷检测费。该院认为，虽然一建建设公司提供了支出竣工测量费和防雷检测费的证据，但并没有提供其与弘山川光电公司有关于该竣工检测费、防雷检测费由弘山川光电公司承担的合同约定的事实成立，故一建建设公司的该项诉讼请求，该院不予支持。
五、关于建设工程折价、拍卖的价款优先受偿的问题
该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，作为承包人的一建建设公司主张对涉案建设工程价款优先受偿主体资格合法，该院确认作为涉案工程承包人的一建建设公司对涉案建设工程价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权，一建建设公司要求确认对涉案建设工程价款优先受偿的诉讼请求，该院予以支持，其建设工程价款包括一建建设公司为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括一建建设公司因弘山川光电公司违约所造成的损失。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条的规定，判决如下：一、由弘山川光电公司在本判决生效后立即支付一建建设公司工程款2177.060681万元；二、由弘山川光电公司对欠付工程款2177.060681万元按日万分之五支付一建建设公司逾期付款违约金至付清之日止（其中1787.906769万元从2012年1月19日起开始计算、389.153912万元从2013年8月1日起开始计算）；三、由弘山川光电公司在本判决生效后立即返还一建建设公司保修金166.780248万元；四、由弘山川光电公司在本判决生效后立即支付一建建设公司垫付的工程检测鉴定费39.492154万元；五、由弘山川光电公司在本判决生效后立即支付一建建设公司垫付的监理费1万元；六、一建建设公司对弘山川光电公司所有的位于重庆市云阳工业园区B区范围内的LED节能灯生产项目一期1、2、3、4、5号厂房及厂区围墙、道路、管网等由一建建设公司施工的建设工程折价、拍卖的价款有优先受偿权；七、驳回一建建设公司要求弘山川光电公司承担工程质量保修金利息的诉讼请求；八、驳回一建建设公司要求弘山川光电公司支付涉案工程西侧挡土墙设计费、竣工测量费、防雷检测费及施工监审费的诉讼请求。案件受理费16.3712万元，由弘山川光电公司负担；诉讼保全措施费5000元，由弘山川光电公司负担；司法鉴定费50万元，由弘山川光电公司负担。
弘山川光电公司不服一审判决，向本院提起上诉。弘山川光电公司请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回一建建设公司的全部诉请。2.本案一、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费均由一建建设公司承担。主要事实和理由：1.本案所涉工程合同应为无效合同。涉案工程建设工程投资超过3000万元，且有国家产业发展基金作为投资补助扶持该项目，属有部分国有资金投资的项目，故涉案工程属必须进行招投标的工程，但该工程实际并未进行招标，属直接发包，因而违反相关法律规定，应属无效合同。一审法院错误认定该工程经过招标程序，从而认定合同合法有效，明显错误。2.工程造价认定有误。一审判决依据的《重庆华明工程咨询有限公司司法鉴定意见书》在程序和鉴定依据上存在错误。（1）在程序上鉴定报告不符合《关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第四项应有3名鉴定人的规定，该鉴定事项只有2名鉴定人参加；（2）该司法鉴定意见没有依据设计图纸审核造价，多计工程量，导致工程价款计算由合同价款2800万元增加到5593万余元。从合同约定来看，因设计变更产生的工程量增加，应当有审查设计变更函、设计变更图纸、变更工程价款报告等资料，而不能仅依据工程量签证单确认工程量。而且从抽样检测看，已有部分签证资料不具有真实性，故鉴定意见将工程价款由2800万元增加到5539万元存在明显不公；（3）一审增加1-4号厂房地面金刚砂耐磨层工程价款46.13286万元错误。该部分不属于合同及清单内容，不是一建建设公司实际完成的，不应支付给一建建设公司；（4）一审法院在已经确认1-3号楼采用的是砼空心砖的前提下，未予扣减2.772989万元差价是错误的。3.已付款认定错误。一是通过银行承兑的1700万元应作为弘山川光电公司支付给一建建设公司的工程已付款，但一审法院未予认定是错误的。二是2010年5月3日支付的200万元应认定为已付工程款。一建建设公司已领取该款并向弘山川光电公司出具了发票，应认定为已付工程款。三是弘山川光电公司通过东莞市沙田金卓机械加工厂，转给中地长泰建设有限公司重庆分公司的300万元，应认定为弘山川光电公司实际支付给一建建设公司的已付工程款。4.逾期付款的违约金不应承担。如前所述，本合同属无效合同，故违约金条款约定无效，一建建设公司主张逾期付款的违约金没有法律依据。即使支付违金也明显超过其资金利息损失的130%，依法应适当调减。5.保修金不应退还。由于该工程存在挡土墙工程质量不合格，1-5号楼面严重渗透，电器管道等质量问题，且一建建设公司也未履行维修义务，所以不应退还保修金。6.一建建设公司享有工程价款优先权错误。一是根据双方约定行使优先权应在提交结算报告后的56天内行使，而一建建设公司行使该优先权已超过56天，不应支持。二是一审判决未确定优先权范围，明显不当。7.弘山川光电公司不应承担39.492154万元检测鉴定费。本案中鉴定检测意见证明工程质量部分不合格，故鉴定费不应由弘山川光电公司承担。8.本案涉及刑事犯罪，应中止审理。但一审法院未予中止，存在程序问题。
一建建设公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回其上诉，维持原判。主要事实和理由：1.一审判决认定了双方进行了招投标是客观真实的，涉案工程属于邀请招标，满足了招投标的法定条件，且弘山川光电公司给一建建设公司出具的直接发包通知书就等同于中标通知书，也实际办理了备案手续，因而符合法律规定，应属有效合同；2.本案讼争工程结算价格系双方当事人共同委托第三方做出的司法鉴定意见，程序合法，对当事人双方具有约束力。该鉴定报告所依据的竣工资料真实反映了实际施工情况，双方均签字认可，不存在多计工程量的问题；3.一审认定的已付款金额准确、真实，不存在错误；4.因弘山川光电公司存在逾期支付工程款的违约行为，应按合同约定支付违约金。而且司法解释的规定是法院可以进行调整，并非只要超过实际损失的130%，就必须进行调整，一审法院未予调整是正确的；5.一建建设公司完成工程后，对本案工程进行了预验收，预验收基本符合质量要求。对不符合质量要求部分，一建建设公司也进行了整改，已经达到质量合格要求，弘山川光电公司应当按约退还工程保修金；6.一审认定的工程折价、拍卖的价款优先受偿正确。双方《通用条款》第56条规定的权利是承包人的请求权，且优先权的除斥期间，是由法律规定，不能由当事人约定，当事人对优先权的请求没有超过法律规定的诉讼时效和除斥期间，应予支持；7.检测费按照过错分担的原则分摊，符合法律规定，一审判决未有不当；8.本案不存在先刑后民的法律问题，因而不应中止审理，一审法院并不存在审理程序违法。
本院二审查明：双方在合同第二部分《通用条款》第15.2款约定：双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。第32.8款约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”
另查明：2011年1月中国中轻国际工程有限公司出具《重庆市弘山川实际有限公司LED照明灯及高、低频无极灯生产项目可靠性研究报告》，该报告载明：该项目总投资为34858万元，其中固定资产投资（建设投资）30658万元，占项目总投资的88%；铺底流动资金投入4200万元，占项目总投资12%。其中建设投资中，包含建筑工程费用13750万元，设备购置费用7570万元，安装工程费用311万元，其它费用5077万元。
2011年6月8日，弘山川光电公司根据上述报告，向云阳县发展和改革委员会提出《关于LED节能灯，高、低频无极灯（一期工程）生产项目申请三峡库区产业发展基金投资补助的报告》，申请三峡库区产业发展基金投资补助3000万元，用于扶持项目发展。从该报告第六项总投资及资金来源反映的内容来看，该项目总投资34858万元。资金来源：业主自筹16585万元，银行贷款15000万元，申请三峡库产业基金投资补助3000万元。第十项项目进展情况载明：生产厂房5幢已建设完毕，面积41138平方米，正进行设备调试安装，于2011年4月组织试生产。其余厂房、办公综合楼及职工宿舍正在建设中。
2011年7月5日，云阳县发展和改革委员会、云阳县财政局云阳县移民局下发《关于下达云阳县2008年度三峡库区产业发展切块基金项目第五批投资计划的通知》，主要内容为审批LED节能灯及高、低频无极灯生产作为三峡库区发展基金投资补助类项目，下达产业基金3000万元。同时在附件中载明该项目总投资34858万元。其中：业主自筹16585万元，银行贷款15000万元，三峡库区产业基金投资补助3000万元。该3000万元分别于2011年7月19日和2011年11月11日通过银行转帐形式由云阳县财政局拔付到弘山川光电公司。
再查明：重庆市果林雅大鲵养殖有限公司于2011年5月12日、2011年7月25日、2011年8月12日通过银行转账方式向一建建设公司支付500万元，一建建设公司认可该500万元作为弘山川光电公司支付给一建建设公司的工程款，该款已包含在一审双方确认的1280万元已付工程款中。
2011年5月3日，一建建设公司向弘山川光电公司出具票号为00497547的建筑业统一发票一张，该发票载明：工程项目名称：云阳工业B区LED节能灯工程，结算项目：工程款。发票金额：200万元。
弘山川光电公司提供2010年12月1日广东发展银行东莞分行的进账单一份，该进账单载明：出票人系东莞市沙田金卓机械加工厂，收款人为中地长泰建设有限公司重庆分公司，汇款金额为300万元。
二审审理中，一建建设公司同意扣减1-5号楼砌体工程部分的差价2.772989万元；同时一建设公司认可由东莞市沙田金卓机械加工厂支付给中地长泰建设有限公司重庆分公司的300万元，作为弘山川光电公司支付给一建建设公司的工程款300万元，在已付工程款中予以扣减。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程的合同效力如何认定；二、涉案工程的欠付工程款如何确定；三、弘山川光电公司应否承担逾期支付工程款的违约责任及违约金应否调减；四、工程质量保修金应否退还；五、一建建设公司是否享有工程价款优先权； 六、工程检测费39.492154万元应如何分担。
一、关于涉案工程的合同效力应如何认定的问题
本院认为，一建建设公司与弘山川光电公司签订的《LED节能灯项目工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效，双方均应按照合同约定内容履行相关权利和义务。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案中，涉案工程为LED节能灯项目建设工程，该工程不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，也不属于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。虽然在项目建设工程合同履行后期，弘山川光电公司申请并获得了三峡库区产业基金投资补助3000万元作为于该项目扶持资金，但《LED节能灯项目工程施工合同》签订于2010年4月30日，而弘山川光电公司提出可行性报告的时间是在2011年1月，正式申请三峡库产业基金投资补助3000万元的时间是在2011年的6月8日。故在双方签订该建设工程施工合同之时，该工程建设项目并不属于全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。在弘山川光电公司申请3000万元三峡库产业基金投资补助的报告及相关审批单位的通知中也载明，该项目前期运作资金来源于自筹资金和银行贷款，并无国家资金或国家融资。故该项目工程在签订合同时并不属于法律强制规定的必须招投标的项目。而且在申请3000万元三峡库产业基金投资补助时，弘山川光电公司也认可该建设工程中有5幢厂房已建设完毕，面积41138平方米，正进行设备调试安装，于2011年4月组织试生产。所以在建设施工合同签订在前，且已经实际履行的情况下，不能因为施工后期确定投入部分国有资金而认定该建设项目必须进行招投标，从而否定已经签订的建设施工合同的效力。故弘山川光电公司主张《LED节能灯项目工程施工合同》无效的上诉理由不能成立。
二、关于涉案工程的欠付工程价款如何确定的问题
该焦点问题主要涉及工程造价的确定、已付款的认定两个方面：
（一）关于工程造价问题。主要争议集中在工程造价鉴定意见书是否存在程序违法、鉴定意见书确定增加工程量的依据是否充分、涉及合同清单外的1-4号厂房地面金刚砂耐磨层工程价款46.13286万元是应否予以支付、1-5号楼砌体工程部分的差价2.772989万元应否予以扣减四个问题：
1.关于工程造价鉴定意见书是否存在程序违法的问题。本院认为，该鉴定报告程序合法，不存在程序违法的问题。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定：法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（一）有明确的业务范围；（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。该条规定的是鉴定机构从事司法鉴定业务具备的条件，第四项明确了从事鉴定业务的条件之一是鉴定机构有3名以上鉴定人。但对从事具体鉴定事项的人数并未明确规定。根据《重庆市司法鉴定条例》第三十五条“鉴定机构受理鉴定后，应及时指派或由委托人随机抽选鉴定人进行鉴定，参与同一鉴定事项的鉴定人应当二人以上”之规定，鉴定机构参与同一鉴定事项的人数为二人以上。本案参与鉴定报告的人数符合该规定，不存在鉴定程序违法的情况。
2.关于鉴定意见书确定增加工程量的依据是否充分的问题。本院认为，该鉴定意见书确定增加工程量的依据充分，予以采信。对于增加工程量的部分，鉴定意见书是根据工程变更签证资料、工程竣工图、隐蔽记录、询问笔录、现场勘验等资料计算出来的，能够反映工程变更的实际情况。弘山川光电公司认为因设计变更产生的新增工程量应按照通用条款约定，需要提交审查设计变更函、设计变更图纸、变更工程价款报告等资料才能确认工程量的变更。但上述资料只是工程变更的程序性文件，工程量最终是否实际发生变更，需要以双方确认的施工签证资料、竣工图等关键证据予以佐证。即使双方对于工程量变更未严格按照通用条款约定在施工前对工程变更进行确认，但双方在施工后通过洽商单、签证资料、竣工图等资料对变更工程量的确认，实际也是对工程量变更的认可，故鉴定意见书确认的变更工程量，符合建设工程实际，应予确认。
3.关于涉及合同清单外的1-4号厂房地面金刚砂耐磨层工程价款46.13286万元应否予以支付的问题。对于该部分工程，一建建设公司提供了竣工图及分包合同证明该部分工程由其组织实施完成，弘山川光电公司上诉否认该部分工程不是一建建设公司完成，但并未提供该部分工程由其自行完成或直接发包给第三人完成的相关证据，故其主张在工程造价中扣减该部分工程款的主张，没有事实和法律依据，不予支持。
4.关于1-5号楼砌体工程部分的差价2.772989万元应否予以扣减的问题。本院认为，因一建建设公司在二审中认可该部分差价在工程造价中予以扣减，故对该笔款项作相应扣减。
综上，本院确认云阳工业园区LED节能灯生产项目的工程造价为5556.568607万元（5537.197151万元＋46.13286万元-23.988415万元-2.772989万元=5556.568607万元）。
（二）关于涉案工程的已付款问题。双方争议主要涉及三笔款项：1.银行承兑汇票中涉及的1700万元应否认定为已付工程款；2.2010年5月3日一建建设公司开具200万元发票的行为，能否认定为弘山川光电公司已经实际支付了该笔工程款；3.2010年12月1日由东莞市沙田金卓机械加工厂通过转账形式支付给中地长泰建设有限公司重庆分公司的300万元，应否认定为弘山川光电公司支付给一建建设公司的工程款。
1.关于银行承兑汇票中涉及的1700万元应否认定为工程款的问题。涉及1700万元金额的承兑汇票，弘山川光电公司向一建建设公司分别出具了两份承诺书，该两份承诺书明确表明，因业务关系由弘山川光电公司将承兑给一建建设公司银行汇票3700万元中的1700万元借与案外人重庆市果林雅大鲵养殖有限公司，作经营发展需求用。该1700万元借款不作为弘山川光电公司支付给一建建设公司工程款。且重庆市果林雅大鲵养殖有限公司已支付给一建建设公司的500万元，已在一审中作为弘山川光电公司支付给一建建设公司的工程款予以了确认，也从另一方面证明这1700万元不能作为弘山川光电公司支付给一建建设公司的工程款。至于双方及第三方当事人重庆市果林雅大鲵养殖有限公司基于弘山川光电公司的承诺而发生的资金借用，属另一法律关系，当事人可另案主张权利。
2、关于2010年5月3日一建建设公司开具200万元发票的行为，能否认定为弘山川光电公司已经实际支付了一建建设公司工程款200万元的问题。虽然一建建设公司于2010年5月3日向弘山川光电公司开具了发票号为00497547、票面金额为200万元建筑业统一发票，但一建建设公司否认实际收到该200万元工程款。弘山川光电公司虽然主张其实际支付了该200万元，但未能举示该笔款项何时支付、如何支付等实际付款的相关证据，仅凭一建建设公司开具的发票不能证明弘山川光电公司已实际付款200万元的事实成立，故弘山川光电公司上诉认为2010年5月3日已支付工程款200万元的主张，不予支持。
3、关于2010年12月1日由东莞市沙田金卓机械加工厂通过转账形式支付给中地长泰建设有限公司重庆分公司的300万元，应否认定为弘山川光电公司支付给一建建设公司的工程款的问题，因一建建设公司在二审庭审中认可该笔款项作为弘山川光电公司支付给一建建设公司的工程款，故予确认。
综上，弘山川光电公司已付工程款应在一审认定的数额上增加300万元，为3515.500667万元。结合本案工程造价已确定为5556.568607万元的事实，弘山川光电公司欠付一建建设公司工程款为1874.370882万元（5556.568607万元x97%-3515.500667万元）。
三、关于弘山川光电公司应否承担逾期支付工程款的违约责任及违约金应否调减的问题
根据前述关于合同效力的认定，双方签订的《LED节能灯项目工程施工合同》有效，因而双方关于违约金条款的约定对双方具有约束力。弘山川光电公司认为合同无效，导致违约条款约定无效的主张不能成立。根据合同《专用条款》第35条关于“发包人未按本合同约定期限支付承包人工程结算款的，发包人应承担违约责任，每逾期一日，发包人应承担当期应付款项万分之五的违约金”的约定，每逾期一日，发包人应承担当期应付款项万分之五的违约金。该违约金的约定并未超过中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，并不违反法律的强制性规定，弘山川光电公司关于违约金约定过高应予调减的主张，没有事实和法律依据，不予支持。
双方合同第三部分《专用条款》第26条约定“弘山川光电公司应当在工程竣工验收合格7日内付至累计完成工程量总价的90%，结算审定后14日内付至结算总价款的97%，留结算3%的质量保证金”。同时，鉴于双方对一审法院判决确认的应付工程款比例及逾期付款违约金的起算时间并未提出异议，本院根据二审程序确认的应付工程价款、已付工程款，对弘山川光电公司应承担的违约金计算如下：弘山川光电公司从2012年1月19日起应支付一建建设公司工程总价的90%即5000.91175万元工程款（5556.568607万元×90%），扣减已付工程价款3515.500667万元，欠付工程款1485.41108万元。故弘山川光电公司应从2012年1月19日起，对欠付工程款1485.41108万元按日万分之五支付一建建设公司逾期付款违约金；从2013年8月1日起弘山川光电公司还应支付一建建设公司工程总价的7%即388.959802万元工程款（5556.568607万元×7%），所以弘山川光电公司应从2013年8月1日起对欠付工程款388.959802万元按日万分之五支付一建建设公司逾期付款违约金。
四、关于工程质量保修金应否退还的问题
本院认为，弘山川光电公司退还保修金的条件已经成就，应按约退还一建建设公司全部工程质量保修金。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定：“承包人按结算总价的3%作为保修金留存发包方；本工程竣工验收合格交付使用之日起满一年返还保修金总额的50%；本工程验收合格交付使用之日起满贰年返还剩余保修金（保修金不计息）”。虽然本案涉案工程没有进行竣工验收，但是弘山川光电公司在2011年10月已实际占有并使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程的竣工日期应为2011年10月，弘山川光电公司返还一建建设公司全部工程质量保修金的条件在2013年11月已经成就，故弘山川光电公司应按约退还一建建设公司全部工程质量保修金。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，对于弘山川光电公司在未经竣工验收情况下擅自使用该工程后，又以工程质量存在问题由，提出不应退还保修金的主张，本院不予支持。根据前述确定的工程结算总价，确认涉案工程的保修金为166.697058万元（5556.568607万元×3%）。
五、关于一建建设公司是否享有工程价款优先权的问题
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，一建建设公司作为本案的承包人，在弘山川光电公司逾期支付工程款的情况下，有权主张工程价款优先受偿。因该权利属法定优先权，其行使的期限应根据相关法律及司法解释的规定予以确定。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日上起计算”之规定，本案工程竣工时间确定为2011年10月，一建建设公司在2012年1月19日向一审法院诉讼主张工程价款优先权，故其主张工程价款优先权的期限未超过法定期限，应受法律保护。一审法院对工程价款优先权的范围未作明确，本院予以明确：一建建设公司在2041.06794万元（5556.568607万元－3515.500667万元）工程价款范围内享有优先受偿权。
六、关于39.492154万元工程检测费应如何分担的问题
本院认为，双方合同《通用条款》第15.2的约定“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均由有责任，由双方根据其责任分别承担”。根据该条款约定，一审法院结合涉案工程1#-4#楼经检测总体评定为质量合格，涉案工程5#厂房一层混凝土柱存在较严重的质量缺陷，应加固整改的事实，合理分担该笔用，确认弘山川光电公司承担检测总费用80%的责任即39.492154万元（49.365192万元×80%），并无不当，应予支持。
另外关于本案应否中止审理的问题。本案审理的是双方建设工程施工合同关系，主要涉及工程价款的计算、已付款的确认、违约责任的认定等。对于承兑汇票涉及的1700万元是否属于资金拆借，是否涉嫌犯罪，应否追究刑事责任，与本案相较，显属不同的法律关系，与本案对该1700万元能否认定为弘山川光电公司的已付工程款并无必然关联。故本案审理不存在先刑后民的法律问题，因而不应中止审理。
综上，因一建建设公司在二审程序中认可对工程造价及已付工程款作相应调整，故弘山川光电公司的上诉请求部分成立，本院对一审判决的相关金额作相应变更后予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第二中级人民法院（2012）渝二中法民初字第00053号民事判决第四、五、七、八项；
二、变更重庆市第二中级人民法院（2012）渝二中法民初字第00053号民事判决第一项为：由重庆市弘山川光电股份有限公司在本判决生效后15日内支付重庆一建建设集团有限公司工程款1874.370882万元；
三、变更重庆市第二中级人民法院（2012）渝二中法民初字第00053号民事判决第二项为：由重庆市弘山川光电股份有限公司在本判决生效后15日内对欠付工程款1874.370882万元按日万分之五支付重庆一建建设集团有限公司逾期付款违约金至付清之日止（其中1485.41108万元从2012年1月19日起开始计算，388.959802万元从2013年8月1日起开始计算）；
四、变更重庆市第二中级人民法院（2012）渝中法民初字第00053号民事判决第三项为：由重庆市弘山川光电股份有限公司在本判决生效后15日内返还重庆一建建设集团有限公司保修金166.697058万元；
五、变更重庆市第二中级人民法院（2012）渝中法民初字第00053号民事判决第六项为：重庆一建建设集团有限公司对重庆市弘山川光电股份有限公司所有的位于重庆市云阳工业园区B区范围内的LED节能灯生产项目一期1、2、3、4、5号厂房及厂区围墙、道路、管网等建设工程在2041.06794万元工程价款范围内享有优先受偿权。
六、驳回重庆一建建设集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费16.3712万元，由重庆市弘山川光电股份有限公司负担13.8676万元，由重庆一建建设集团有限公司负担2.5036万元；诉讼保全措施费5000元，由重庆市弘山川光电股份有限公司负担；司法鉴定费50万元，由重庆市弘山川光电股份有限公司负担。二审案件受理费17.68万元，由重庆市弘山川光电股份有限公司负担14.8512万元，由重庆一建建设集团有限公司负担2.8288万元。
本判决为终审判决。
审判长 徐宾代理审判员 林曦代理审判员 谭振亚
二〇一四年十一月十九日
书记员 文婷婷
浙公网安备 33010502003067号
