经纬置地有限公司、上海虹房置业有限公司与经纬置地有限公司、上海虹房置业有限公司房屋买卖合同纠纷申请再审民事判决书
发布日期：2017-01-13 点击量：1467次
最高人民法院
民事判决书
（2013）民提字第123号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：经纬置地有限公司，住所地上海市宝山区沪太路3888号。
法定代表人：陈经纬，该公司董事长。
委托代理人：陶武平，上海市申达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海虹房置业有限公司，住所地上海市曲阳路l号。
法定代表人:徐芬庆，该公司董事长。
委托代理人：李有根，上海市东吴律师事务所律师。
再审申请人经纬置地有限公司（以下简称经纬公司）与被申请人上海虹房置业有限公司（以下简称虹房公司）房屋买卖合同纠纷一案，上海市第二中级人民法院（以下简称一审法院）于2011年10月21日作出（2010）沪二中民二（民）初字第1号民事判决。经纬公司不服该判决，向上海市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，该院于2012年10月15日作出(2011)沪高民一（民）终字第30号民事判决（以下简称二审判决）。经纬公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2013年3月13日作出（2012）民申字第1489号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年8月13日对本案进行了询问。经纬公司的委托代理人陶武平、陶雷（北京市昆仑律师事务所律师，2013年9月3日，经纬公司撤回对陶雷律师的授权），虹房公司的委托代理人李有根参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年9月29日，虹房公司与经纬公司签订《和泰苑住宅房定向预定协议》（以下简称《预定协议》），约定虹房公司定向预定经纬公司开发的位于上海市沪太路4059号原华东贸易广场l20亩地块上新建的和泰苑住宅商品房（以下简称住宅房，预售许可证记载为4099弄），但不包括裙房、商业用房、会所、车库或其他住宅用房、构筑物。预定面积为建筑面积63000平方米，正式成交数量准许±1%。预订款单价为2980元／平方米，总金额暂计为18774万元。实际总房价最终在双方签署正式的预售合同后依据房屋测绘部门的每套住宅房测绘报告所核定的建筑面积为准，届时进行预订款结算。上述预订款不包括物业管理费、住房维修基金、契税、印花税、房屋手续费、登记费等其他费用。住房维修基金由双方按规定各自承担。双方签订协议及其附件当日，虹房公司应向经纬公司交付履约定金2600万元，该履约定金在经纬公司按协议约定结算支付第五期房款时冲抵相应数额的预订款。第二期定金：虹房公司收到经纬公司发出和泰苑扩初得到政府有关部门批准的书面通知之日起一周内，应向经纬公司支付定金3754.8万元。第三期定金：和泰苑项目取得开工许可证之日起一周内，虹房公司应向经纬公司支付定金3754.8万元。第四期预付款：自和泰苑获得政府有关部门颁发的预售许可证之日起一周内，虹房公司应向经纬公司支付按预售许可证记载之面积计算所得房款总价的41.1511%（虹房公司按经纬公司分期取得预售许可证记载之面积按期计算向经纬公司付款，并截止至第四期款项付清后，虹房公司向经纬公司支付的款项应已付至总房款的95%）。第五期预付款：工程竣工验收，经纬公司取得政府有关部门颁发的进户许可证后，双方正式办理房屋交接手续前一周内，应根据房屋测绘部门实际测绘的建筑面积为准进行预付款结算，其中按本协议约定至经纬公司取得预售许可证时，虹房公司已向经纬公司交付的定金以及房款已至房款总额的95%，其余5%按实结算。
关于住宅房交付时间约定：住宅房交付时间为经纬公司领取建筑工程开工许可证后，虹房公司向经纬公司支付第三期定金之日起l8个月内。关于违约责任约定：经纬公司未按协议约定时间交付住宅房（但非因经纬公司原因或因协议所约定不可抗力的情形造成工程延期或停工、中止、终止的除外），违反协议约定其它条款的，经纬公司均构成违约。虹房公司未按协议约定期限支付履约定金、其它各期定金或预订款的，违反协议约定其它条款的，虹房公司均构成违约。任何一方违约，守约方有权终止合同，定金按合同法规定的方式结算，且违约方应向守约方支付违约金。如虹房公司违约，日违约金按截至违约行为发生之日，虹房公司应支付房款及定金总额的千分之五。如经纬公司违约，日违约金按截至违约行为发生之日，经纬公司实际收取的房款及定金总额的千分之五。违约天数=自违约事实发生之日起至纠正之日止日历天数。违约造成的另一方经济损失超过违约金的，违约方应赔偿守约方1亿元整。违约金至迟应予明确违约责任之日起十日内偿付；违约事实于偿付当日及其之后仍延续的，违约方应继续支付违约金直至违约行为终止。
2005年4月28日，经纬公司与上海富杰投资有限公司（以下简称富杰公司）签订《协议书》，约定经纬公司向富杰公司转让沪太路4099弄和泰苑17-19号、24-30号、32-35号、40-43号、48-51号、55-58号、64-65号房屋的分配权，暂测建筑面积为30552.25平方米。富杰公司获得该房屋分配权，每平方米房屋建筑面积向经纬公司支付4800元作为对价。2005年4月29日，经纬公司与富杰公司签订《补充协议书》，约定原协议中房屋分配转让的总建筑面积调整为24971.89平方米。
2005年4月28日，富杰公司与上海市虹口区动拆迁总指挥部（以下简称动拆迁指挥部）签订《协议书》，约定富杰公司已获得四川北路街道185街坊38/3丘地块的土地使用权和商品房开发资格。根据市有关动拆迁许可的政策要求，已落实位于沪太路4099弄和泰苑，建筑面积30552.25平方米的动迁用房。富杰公司愿意在确保富杰公司动迁地块动迁基地房源使用的前提下，借用该批房源中的10000平方米建筑面积支持虹口区内的重点工程项目动迁急需之用，由动折迁指挥部分配、使用，待富杰公司动迁基地实际动迁需要时再由虹口区政府调整归还借用房源，按实结算。收购单价按建筑面积每平方米4800元。2005年8月4日，富杰公司与动拆迁指挥部签订《补充协议》，约定动拆迁指挥部所需借用的该批房源中的10000平方米建筑面积现变更为24971.89平方米，单价按建筑面积每平方米4800元不变。
虹房公司于2003年9月30日给付经纬公司2600万元，12月11日给付3754.8万元，l2月26日给付3754.8万元，共计10109.6万元。经纬公司均已收到。
2005年3月29日，虹房公司与经纬公司签订《上海市商品房出售合同》，约定虹房公司向经纬公司购买沪太路4099弄和泰苑66-68幢、70-83幢房屋，房屋建筑面积13830.98平方米。2007年7月l8日，虹房公司取得上述房屋的产权证。2006年12月8日，经纬公司与案外人王树平签订《上海市商品房出售合同》，约定王树平向经纬公司购买和泰苑70号301室房屋，建筑面积57.83平方米。2007年3月27日，经纬公司与案外人罗福银签订《上海市商品房出售合同》，约定罗福银向经纬公司购买和泰苑72号302室房屋，建筑面积63.83平方米。同日，经纬公司还与案外人周其英、罗平妹签订《上海市商品房出售合同》，约定周其英、罗平妹向经纬公司购买和泰苑70号303室房屋，建筑面积59.78平方米。综上，虹房公司认可经纬公司已交付和泰苑房屋的建筑面积合计14012.42平方米。
另查明，2003年1月16日，上海市宝山区规划管理局作出《关于核发和泰苑（暂定名）商品住宅建设项目选址意见书的通知》，确定建设地址为上海市宝山区大场镇沪太路东侧，建设基地面积81011平方米。2005年9月26日，上海市宝山区规划管理局作出《关于核发和泰苑第二期商品住宅工程建设用地规划许可证的通知》，确定建设用地位置为上海市宝山区大场镇沪太路4099号，建设用地面积为8884.7平方米。
2005年3月29日，经纬公司取得宝山房地(2005)预字第0000354号《上海市商品房预售许可证》，项目名称为和泰苑1-3期商品住宅，坐落地点上海市宝山区沪太路4099弄，地上部位建筑面积32729.34平方米，房屋类型为公寓。2005年12月15日，经纬公司取得宝山房地(2005)预字第0001709号《上海市商品房预售许可证》，项目名称为和泰苑1-3期商品住宅，座落地点上海市宝山区沪太路4099弄，地上部位建筑面积22011.04平方米，房屋类型为公寓。
经虹房公司申请，一审法院于2010年3月4日，裁定冻结经纬公司存款l7000万元或查封其相同价值的其他财产及权益。该裁定经一审法院执行，实际查封了经纬公司名下的位于上海市沪太路4099弄内的157套房屋产权。经虹房公司申请，一审法院于2010年9月20日又作出民事裁定书，并实际查封经纬公司名下的位于上海市沪太路4099弄内的65套房屋产权。
审理中，虹房公司表示若经纬公司违约致使不能交付房屋，则要求按市场价格赔偿虹房公司经济损失。经虹房公司申请，一审法院委托上海富申房地产估价有限公司评估上海市沪太路4099弄和泰苑小区商品房2011年5月24日时点的市场平均单价。虹房公司向上海富申房地产估价有限公司预付了估价费16万元。2011年7月15日，上海富申房地产估价有限公司作出估价报告，结论为上海市沪太路4099弄和泰苑一期商品房住宅房地产于2011年5月24日的房地产市场价值为l096617000元，每平方米建筑面积平均单价为l5706元。
虹房公司提起诉讼，请求判令：1.经纬公司继续履行《预定协议》，立即交付剩余建筑面积19893.48平方米房屋（详见已查封的222套房屋清单），确认上述房屋产权归虹房公司所有；2.经纬公司退还虹房公司购房款56418元；3.经纬公司给付虹房公司房屋补偿金24971890元；4.经纬公司给付虹房公司违约金，自2005年6月27日起，每日按505480元计算至房屋交付之日，暂计8000万元；5.本案诉讼费用以及为财产保全担保而支出的16万元评估费均由经纬公司承担。
一审法院认为，虹房公司与经纬公司签订的《预定协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。合同约定虹房公司定向预定经纬公司开发的位于上海市沪太路4059号原华东贸易广场地块上新建的和泰苑住宅房，预定住宅房的建筑面积为63000平方米，单价为2980元／平方米，总价暂定为l8774万元。合同签订后，经纬公司与案外人富杰公司签订《协议书》、《补充协议》，约定经纬公司向富杰公司转让和泰苑小区内总建筑面积为2497l.89平方米房屋的分配转让权，虹房公司对此予以认可。虹房公司实际给付经纬公司10109.6万元，可视为双方对虹房公司向经纬公司预定的房屋总建筑面积做了调整，即预定房屋的总价款为10109.6万元，单价仍为2980元／平方米，房屋面积为33924.83平方米。之后，经纬公司交付虹房公司和泰苑小区内的房屋l4012.42平方米，剩余19912.41平方米的房屋至今仍未交付。现虹房公司要求经纬公司交付建筑面积19893.48平方米的房屋，并返还购房款56418元，于法不悖，可予支持。经纬公司还须协助虹房公司办理房屋过户相关手续。至于办理房屋过户按规定所需缴付税、费的负担问题，由于合同约定虹房公司支付经纬公司的预订款不包括物业管理费、住房维修基金、契税、印花税、房屋手续费、登记费等其他费用，住房维修基金由双方按规定各自承担，故办理房屋过户按规定所需缴付的税、费由双方按规定各自承担。合同约定房屋交付时间为经纬公司领取建筑工程开工许可证后，虹房公司向经纬公司支付协议规定第三期定金之日起十八个月内。虹房公司于2003年12月26日支付经纬公司第三期定金，按约定经纬公司需于2005年6月27日前交付虹房公司房屋。经纬公司未按约向虹房公司交付房屋构成违约，故办理房屋过户手续所需缴纳的税、费中，上述房屋于2005年6月27日过户时按规定应由虹房公司缴纳的相应税、费，由虹房公司承担；其余所需缴纳的相应税、费均由经纬公司承担。若经纬公司不能向虹房公司交付剩余面积房屋，则应按照目前该地块商品房的市场价格赔偿虹房公司经济损失。目前和泰苑小区内仍登记在经纬公司名下的房屋有一期65套，计6312.63平方米，二期157套，计13580.85平方米。合同约定住宅房系指经纬公司开发的位于沪太路4059号约120亩土地上建造的建筑物，而和泰苑一期的建设基地面积81011平方米，与合同约定的120亩大致相当，且合同签订时相关行政管理部门尚未核发和泰苑二期建设用地规划许可证，故和泰苑二期的房屋不属于虹房公司、经纬公司所签合同的约定范围。本案系经纬公司未按约交付虹房公司房屋构成违约，故虹房公司的损失需以应交付房屋的市场价格计。经纬公司称合同约定的房屋用于动迁，即便赔偿亦以动迁房屋的价格为标准，缺乏法律依据，不予采信。经纬公司辩称当事人双方在实际履行中，自经纬公司向虹房公司交付了14012平方米房屋后，虹房公司未再向经纬公司主张继续履行《预定协议》，表明双方已对《预定协议》的内容进行变更。对此，虹房公司予以否认，且经纬公司未能提供充分的证据予以证明，对经纬公司该主张不予采纳。
关于房屋补偿金，虹房公司诉称其认可经纬公司将双方合同约定的房屋部分转让给富杰公司，前提是经纬公司转让给富杰公司的房屋，每平方米补偿虹房公司l000元。经纬公司对此予以否认，虹房公司亦无证据证明其主张，故对虹房公司要求经纬公司给付房屋补偿金24971890元，不予支持。
关于违约金，虹房公司给付经纬公司钱款后，经纬公司未能按约交付虹房公司房屋构成违约，虹房公司要求经纬公司支付延期交房违约金，可予支持。鉴于双方约定的违约金过高，经纬公司要求调低于法有据。
诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。鉴于和泰苑小区商品房分期分批建造，现无证据证明经纬公司建成房屋可以出售时通知虹房公司受领房屋，当虹房公司知道经纬公司能够出售和泰苑小区商品房后，向经纬公司主张权利未果遂提起本案诉讼，虹房公司的诉讼请求未超过诉讼时效。
一审法院判决如下：一、经纬公司于判决生效之日起三十日内向虹房公司交付位于上海市沪太路4099弄内120亩土地上建造的建筑面积19893.48平方米的住宅房，并协助虹房公司办理房屋过户手续（办理房屋过户手续所需缴纳的税、费中，上述房屋于2005年6月27日过户时按规定应由虹房公司缴纳的相应税、费，由虹房公司承担；其余所需缴纳的相应税、费均由经纬公司承担）；二、若经纬公司不能交付上述房屋，按照每平方米建筑面积单价15706元的标准赔偿虹房公司；三、经纬公司于判决生效之日起十日内返还虹房公司56418元；四、经纬公司于判决生效之日起十日内支付虹房公司违约金1100万元；五、对虹房公司其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年8月修正前）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费891262.45元，由虹房公司负担356462.45，经纬公司负担534800元。财产保全费5000元，评估费16万元，均由经纬公司负担。
经纬公司上诉称，1.双方所签《预定协议》实质为预订合同；2.双方已协商一致同意放弃履行该协议；3.协议约定违约造成另一方损失超过按合同约定方式计算之违约金的，违约方应赔偿守约方1亿元，一审判决经纬公司按每平方米建筑面积单价15706元的标准进行赔偿，不符合合同约定，亦违反《合同法》第一百一十三条规定；4.虹房公司提起诉讼时已过法定诉讼时效期间；5.一审法院允许虹房公司庭审结束后增加诉请，违反法定程序。综上，请求撤销一审判决，改判驳回虹房公司全部诉讼请求。
二审法院认为，本案二审当事人争议焦点为：1.《预定协议》的性质；2.《预定协议》是否已解除，如未解除，则经纬公司是否违约，如构成违约其所应承担的责任；3.虹房公司提起本案诉讼是否已过法定诉讼时效期间；4.本案一审是否存在程序违法。
第一，关于《预定协议》的性质。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。双方当事人所签的《预定协议》，有买卖双方名称和住所、商品房基本情况、价款的确定方式及总价款、付款时间、方式、交付条件及时间、面积的确定、办理产权登记的约定、解决争议的方法、违约责任等，具备商品房买卖合同的主要内容，实为商品房买卖合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。
第二，关于《预定协议》是否已解除问题。相关部门虽然出台了《商品房销售合同网上备案和登记办法的规定》，但实际上经纬公司已交付虹房公司的房屋，是通过向房地局申请不通过网上交易系统直接签约交房的。大场镇政府要求开发商解决动迁居民的回迁问题，是对开发商的总体要求，并未指定安排在和泰苑。经纬公司主张协议已无法实际履行的理由不成立。根据经纬公司提供的证据，只能证明双方确实进行过协商，但不足以证明双方就解除《预定协议》以及相应后果处理形成一致意见。双方所签《预定协议》是书面合同，所涉利益巨大，现经纬公司仅凭有口头协商一事，认为《预定协议》已解除，依据不足，不予采信。
《预定协议》对双方具有法律约束力，双方均应恪守履行。经纬公司收款后未按约向虹房公司交付房屋，构成违约。虹房公司请求根据其已付房款，扣除经纬公司已交付的14012.42平方米房屋面积，判令经纬公司交付剩余建筑面积19893.48平方米房屋，并返还购房款56418元，于法不悖，应予支持。至于办理房屋过户按规定所需缴付的税、费负担问题，以及交付标的应为和泰苑小区一期房屋，一审判决所作认定并无不当，予以维持。如经纬公司不能向虹房公司交付剩余面积房屋，应按目前该地块商品房市场价格赔偿虹房公司经济损失。经纬公司辩称其将房屋用于动迁，赔偿标准应以动迁房屋的价格为准，缺乏法律依据，不予支持。经纬公司另主张，根据《预定协议》12.4条的约定，即便在剩余面积的房屋都不能交付的情况下，违约赔偿最多不超过l亿元。对此二审认为，《预定协议》l2.4条约定：违约造成的另一方经济损失超过违约金的，违约方应赔偿守约方1亿元整。从合同条文的字面理解，“违约造成另一方经济损失，所指的应是客观上已无法交付的房屋面积之市值损失。现虹房公司的诉请是要求继续履行《预定协议》，交付剩余建筑面积19893.48平方米的房屋，根据目前的实际状况，经纬公司违约造成虹房公司的经济损失并未超过按《预定协议》12.3条约定计算的违约金。因此，对于能继续履行实际交付的房屋面积，经纬公司应当交付，不能交付的部分则应按市场价赔偿。关于虹房公司主张的延期交房违约金，一审法院已鉴于双方约定的违约金过高，进行了调整，确定的违约金数额并无不当，予以维持。
第三，关于虹房公司的诉请是否已过诉讼时效问题。鉴于和泰苑小区分期分批建造，2005年3月，经纬公司与虹房公司就13830.98平方米房屋签订了《上海市商品房出售合同》，之后2006年、2007年经纬公司也分别与虹房公司指定的案外人签订了出售合同，证明双方是在部分履行协议内容，没有证据表明经纬公司曾明确告知虹房公司不再履行协议。2008年l2月，虹房公司致上海市住房保障和房屋管理局《关于和泰苑不通过网上交易系统直接签订出售合同的申请报告》，客观上亦证明虹房公司为履行协议在做工作，故一审法院认定虹房公司的诉请未超过诉讼时效，当属正确。
第四，关于一审审理程序是否违法问题。经纬公司主张一审法院允许虹房公司在庭审程序完毕、双方辩论终结后仍增加诉请，审判程序错误。对此，二审认为，虹房公司的诉请是要求继续履行《预定协议》，交付剩余面积的房屋，对于客观不能交付的部分，在法院释明后，明确了“如因经纬公司违约导致部分房屋不能交付，则按照现在的市场价进行赔偿”的请求，该请求涵盖于原诉请，并不属于增加诉讼请求，因而一审法院未违反诉讼程序。
综上，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费891262.45元，由经纬公司负担。
经纬公司申请再审，请求撤销一审、二审判决，判令驳回虹房公司的诉讼请求。主要理由：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审判决认定虹房公司实际给付经纬公司10109.6万元，可视为双方对预定的房屋总建筑面积做了调整，即预定房屋的总价款为10109.6万元，单价仍为2980元/平方米，房屋面积为33924.83平方米，该认定缺乏合同及事实依据。2.虹房公司请求交付剩余19893.48平方米房屋，其中包括和泰苑二期157套房屋以及和泰苑一期65套房屋。和泰苑二期并非合同约定的交易房产，原审判决交付上述157套房产是错误的。3.根据《预定协议》第4.3条的约定，虹房公司应自和泰苑获得预售许可证之日起一周内，向经纬公司支付按预售许可证记载之面积计算所得房款总价的41.1511%。经纬公司于2005年3月29日取得预售许可证，虹房公司应给付第四期款项77257075.14元，但直到2006年8月18日经纬公司取得和泰苑一期整体《上海市房地产权证》，虹房公司都未支付该款项，构成违约。经纬公司在一审、二审中多次就此问题提出主张，原审法院未予查明，剥夺了经纬公司的辩论权利。4.和泰苑小区实际是两期，二期与本案没有关联性。一期不存在分期分批建造问题，一审判决认定“和泰苑小区商品房分期分批建造”，没有任何证据证明。
（二）原审判决适用法律错误。1.二审法院认为虹房公司提交的《关于和泰苑不通过网上交易系统直接签订出售合同的申请报告》，客观上证明虹房公司为履行协议在做工作，故一审法院认定虹房公司的诉请未超过诉讼时效，适用法律正确是错误的。上述报告是虹房公司针对和泰苑二期向有关部门提交的，而和泰苑二期并非合同约定的交易房产，上述报告亦未向经纬公司主张相关权利，不属于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十四条规定的“被申请人向有关单位提出权利保护请求”，不能构成诉讼时效中断的法定事由。2.一审判决经纬公司在无法继续履行合同交付房屋的情形下，须按照每平方米建筑面积15706元的标准赔偿虹房公司，同时判决经纬公司支付违约金1100万元，违反《合同法》第一百一十四条关于违约金与损失赔偿金不能同时要求责任人承担的规定。3.《预定协议》签订时，和泰苑项目未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批，项目亦未开工建设，作为买卖合同的标的物不存在。《预定协议》亦明确约定，双方还需另行签署正式的预售合同，自正式《商品房预售协议》签订之日起，《预定协议》终止。所以，《预定协议》本身并未确定具体交易房产，仅是预订。根据原建设部、国家工商行政管理局《关于印发〈商品房买卖合同示范文本〉的通知》（建住房［2000］200号）第三条的规定，商品房的基本情况应包含商品房的坐落、层数、用途、结构、面积等具体内容。从《预定协议》的内容看,不具备商品房买卖合同的主要内容。且协议约定虹房公司支付的不是购房款，而是定金。原审判决认定《预定协议》的性质为商品房买卖合同，适用《商品房买卖合同解释》作为判决的法律依据，是错误的。
（三）一审判决超出虹房公司诉讼请求的范围。虹房公司未请求经纬公司协助办理房屋过户手续并承担房屋过户手续所需的税费，一审判决判令经纬公司协助办理房屋过户手续并承担房屋于2005年6月27日过户时按规定由虹房公司缴纳的相应税、费，超出虹房公司的诉讼请求范围。
（四）经纬公司新提供的证据足以推翻原审判决。经纬公司提供薛全荣向经纬公司的法定代表人陈经纬寄送的回信一封，该封信函及经纬公司在二审中提交的其他证据表明，《预定协议》在2005年已被终止。
（五）一审判决违反法定程序。虹房公司在一审法庭辩论终结后，于2011年5月24日向一审法院提出如果由于被告违约导致部分房屋不能交付，则按照现在的市场价进行赔偿的诉讼请求，一审法院接受其增加的诉讼请求,违反法定程序。
虹房公司答辩称，经纬公司的再审申请缺乏事实及法律依据，请求予以驳回。
再审中，经纬公司针对其主张《预定协议》已经终止履行的事实，提交：1.上海市住房保障和房屋管理局分管副局长庞元2012年1月12日致陈经纬的回信，称其参加过一次协调，主要内容是经纬公司销售给虹房公司的商品房希望作为动迁房不通过网签。虹房公司提出转让部分房源给富杰公司，陈经纬提出要保留一部分房源用于大场镇政府安置用房，具体数额记不清。其请该局处室查阅了存档材料。2007年1月收到虹房公司给市局的报告，称经纬公司交付的和泰苑176套14012平方米房屋给虹房公司，要求按照原定2980元/平方米直接签订合同，不通过网上交易系统。市房地局予以同意。2008年12月，虹房公司再次提出申请，要求将该小区另外157套13580平方米房屋不上网签约，后来未实际办下去。2.原上海市宝山区区委书记薛全荣2012年1月29日致陈经纬的回信，称2005年春节前聚会，讨论不通过网签问题，并称原预订协议不再履行，将和泰苑的房源一分为三，经纬公司保留一部分，经纬公司和虹房公司王阿金当场商定。3.李杰在上海市闵行公证处所作调查笔录中称，陈经纬、薛全荣、庞元和虹房公司董事长王阿金等人，一同讨论购买经纬公司房屋问题。商讨后，庞元副局长同意以动迁用房特事特办的方式，不采用网上备案登记，和泰苑房屋一分为三，经纬公司向富杰公司提供3万平米左右房源，向虹房公司提供15000平方米左右房源，其余18000平方米房源由经纬公司解决大场镇动迁居民的住房安置。上述证据2为经纬公司再审中新提交的证据，经纬公司未申请上述证据中涉及的人员作为证人出庭作证。
本院再审查明：《预定协议》第十一部分商品房预售协议的签订及预告登记第11.1约定,《商品房预售协议》签订后，经纬公司应协助虹房公司到宝山区房地产交易中心办理预告登记手续。第十九条部分协议终止约定，在和泰苑符合上海市商品房预售条件下，经纬公司应与虹房公司签订正式《商品房预售协议》。自正式《商品房预售协议》签订之日起，双方之间的权利、义务关系以及其他约定均以正式《商品房预售协议》为准，本协议自动终止。
本院再审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案再审双方当事人争议的焦点问题为：（一）案涉《预定协议》的性质及效力；（二）《预定协议》是否终止或者变更，双方当事人是否均构成违约；（三）一审判决是否存在程序违法；（四）一审判决是否超出当事人诉讼请求范围；（五）经纬公司违约应如何承担违约责任；（六）虹房公司提起的诉讼是否超过法定诉讼时效期间。
（一）案涉《预定协议》的性质
认定《预定协议》的性质，需要分析双方当事人依据协议约定内容及实际履约行为所形成的法律关系。首先，《预定协议》约定内容表明双方当事人合意目的系形成商品房买卖合同关系。一是，协议约定虹房公司定向预定经纬公司和泰苑住宅房。按照文意解释，“定向预定”含义为预先约定购买。协议签订时，案涉项目尚未开工进行建设。原建设部颁布的《商品房销售管理办法》第三条第二款规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。按照上述办法对商品房预售的定义，《预定协议》约定的“定向预定”，应理解为经纬公司向虹房公司预先出售将要建设的商品房，属于商品房买卖合同范畴。二是，《预定协议》具备商品房买卖合同的主要内容。协议约定了缔约主体、买卖房屋的位置及面积、价款及价款支付、购房款结算;协议约定在和泰苑符合上海市商品房预售条件下，经纬公司如何履行交付房屋义务；缔约双方未履行交付房屋、支付价款等主要合同义务时违约责任的承担。上述约定表明，《预定协议》具备商品房买卖合同所必备的内容。其次，双方当事人实际履行了《预定协议》。经纬公司取得和泰苑0000354号商品房预售许可证后，双方签订了13830.98平方米房屋商品房出售合同。经纬公司取得0001709号商品房预售许可证后，按照虹房公司指令与案外人签订了三份商品房出售合同，经纬公司交付了14012.42平方米房屋，经纬公司在原审诉讼过程中，并未否认虹房公司已经支付上述销售房屋价款。上述事实表明，双方当事人依照《预定协议》约定实际履行了支付房款及交付房屋的合同义务，部分实现了《预定协议》的缔约目的。二审判决认定《预定协议》为商品房买卖合同正确。
依照《城市房地产管理法》规定，房地产开发企业预售商品房，应当取得商品房预售许可证明。房地产开发企业办理预售许可证需取得建设工程规划许可证和开工许可证。原建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》第十条规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。案涉《预定协议》签订时，经纬公司尚未取得建设工程规划许可证和开工许可证，不符合商品房预售许可证办理条件,不能签订商品房预售合同。《预定协议》第11.1条、第十九条约定对经纬公司取得商品房预售许可证后,双方签订商品房预售合同及备案进行了约定。结合第4.3条有关经纬公司获得预售许可证之日起一周内，虹房公司支付第四期预定款的约定，可以判定《预定协议》第十九条约定的“双方签订正式《商品房预售协议》”的意思表示是依照《预定协议》约定履行买卖房屋的环节，是双方继续商品房交易，推动缔约目的实现的方式，该协议是《预定协议》所确定的合同权利义务的延续及法律关系的承继。经纬公司认为上述条款约定表明《预定协议》为预约合同，“双方签订正式《商品房预售协议》”为本约合同，与《预定协议》所体现的双方当事人真实合意不符，本院不予支持。
合同履行过程中，经纬公司就涉案项目办理了相关审批手续，并取得了商品房预售许可证。《商品房买卖合同解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。依照上述司法解释规定，案涉《预定协议》应认定有效。经纬公司主张《预定协议》签订时，和泰苑项目未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批，项目亦未开工建设，作为买卖合同的标的物不存在。《预定协议》不具备商品房买卖合同的主要内容，且协议约定虹房公司支付的不是购房款，而是定金，《预定协议》应为预约合同，事实依据及法律依据均不足，本院不予支持。
（二）《预定协议》是否终止或者变更，双方当事人是否均构成违约
1．关于《预定协议》是否终止或者变更问题
经纬公司再审称，虹房公司与经纬公司已经协商一致终止履行《预定协议》，并就该项主张提供如下证据：1、富杰公司法定代表人李杰在上海市闵行公证处所作调查笔录；2、上海市住房保障和房屋管理局分管副局长庞元至陈经纬的回信；3、原上海市宝山区区委书记薛全荣致陈经纬的回信。经纬公司未申请上述证据2、3中的发信人庞元、薛全荣出庭作证，上述证据的真实性无法核实，本院不予采信。从李杰证明内容看，经纬公司法定代表人陈经纬、原上海市宝山区区委书记薛全荣、上海市住房保障和房屋管理局庞元副局长和虹房公司董事长王阿金等人曾就案涉房屋买卖事宜进行过协商，但从上述证据内容中不能明确判断出双方当事人以要约承诺方式明确形成合意终止履行原有协议并对合同终止后相关事项作出安排。对于所涉利益巨大的本案合同，双方聚餐时协商后，未继续协商或形成相关协议以明确协商内容。此后，经纬公司陆续向虹房公司交付房屋14012.42平方米，2008年12月，虹房公司又就和泰苑另157套13580平方米房屋不上网签约向上海市住房保障和房屋管理局提出申请。上述事实表明双方亦未以法律行为终止《预定协议》的履行。经纬公司主张双方当事人协商一致终止《预订协议》，缺乏事实依据，本院不予支持。
依照《预定协议》约定，经纬公司分期取得所售房屋的预售许可证，双方亦可以分批签订商品房买卖合同。2005年3月29日，经纬公司取得0000354号商品房预售许可证后，其在同日与虹房公司签订《上海市商品房出售合同》，约定出售虹房公司房屋面积13830.98平方米，系经纬公司履行《预定协议》约定的行为，其后，经纬公司按照虹房公司指令与案外人签订商品房出售合同，继续履行《预定协议》预定的出售房屋义务。经纬公司主张双方签订《上海市商品房出售合同》后，双方交易的房屋面积应按照上述合同约定的房屋面积确定，缺乏事实依据，本院亦不予支持。
本案中，经纬公司与富杰公司签订《协议书》，约定经纬公司将案涉项目中24971.89平方米房屋出售富杰公司，虹房公司予以认可，表明虹房公司同意在其购房面积中扣除上述出售给富杰公司的房屋面积。合同履行过程中，虹房公司实际支付经纬公司10109.6万元，对应房屋面积33924.83平方米。经纬公司交付房屋14012.42平方米，剩余19912.41平方米。虹房公司按照其交付购房款对应的房屋面积，请求经纬公司交付剩余19893.48平方米房屋，该面积少于19912.38平方米。二审判决综合双方实际履约行为及诉讼中对权利的处分，认定当事人双方实际变更了《预定协议》约定的销售房屋面积，确定房屋面积按照虹房公司已付购房款对应的面积计算，经纬公司尚欠面积为虹房公司自认的19893.48平方米，符合诚实信用原则，认定事实并无不妥，本院予以维持。
2.关于双方当事人是否均构成违约问题
经纬公司再审认为，如果认定《预定协议》有效，则虹房公司未按照合同约定支付第四期及以后款项，违约在先。《预订协议》约定在经纬公司取得预售许可证之日起一周内，第四期预付款：自和泰苑获得政府有关部门颁发的预售许可证之日起一周内，虹房公司应向经纬公司支付按预售许可证记载之面积计算所得房款总价的41.1511%（虹房公司按经纬公司分期取得预售许可证记载之面积按期计算向经纬公司付款，并截止至第四期款项付清后，虹房公司向经纬公司支付的款项应已付至总房款的95%）。上述约定表明，经纬公司分期取得预售许可证，虹房公司按照经纬公司分期取得的房产证面积计算应缴纳的房款。依照诚实信用原则，上述约定的预售许可证载明的面积，应系经纬公司出售虹房公司的房屋面积。按照41.1511%缴纳的房款加上前三期交纳的53.85%房款（已付款10109.6万元÷总价款18774万元=53.85%）。达到购买房屋价款的95%。依照上述的约定标准，经纬公司于2005年3月29日取得（2005）预字第0000354号商品房预售许可证，同日经纬公司与虹房公司签订《上海市商品房出售合同》，约定虹房公司向经纬公司购买的房屋面积为13830.98平方米。2005年4月28日，经纬公司与富杰公司签订《协议书》，约定经纬公司向富杰公司转让沪太路4099弄和泰苑30552.25平方米房屋。2005年4月29日，经纬公司与富杰公司签订《补充协议书》，约定原协议中房屋分配转让的总建筑面积调整为24971.89平方米。依照上述约定，虹房公司实际购买经纬公司的房屋面积应当扣减经纬公司出售富杰公司的房屋面积，为63000-24971.89=38028.11平方米。依照这一购房面积，虹房公司应支付的前三期购房款为38028.11平方米×2980元/平方米×53.85%=61024848.96元。第四期房款为13830.98平方米×2980元/平方米×41.1511%=16960969.22元。上述61024848.96＋16960969.22=77985818.18元。此时，虹房公司已支付的款项超出上述应支付的房款。双方在实际履行合同过程中实际变更购房面积，但未就变更面积后购房款如何支付进行约定。经纬公司先后取得商品房预售许可证后，并未依约与虹房公司就取得预售许可的房屋签订商品房买卖合同，此时，仍然要求虹房公司按照《预定协议》约定支付第四期房款，与合同实际履行情况不符。从双方变更房屋交易面积情况看，按照《预订协议》约定虹房公司应当交付的四期以后的房款义务已经发生变更或者说免除，经纬公司以此主张虹房公司违约，与事实不符，且不符合《合同法》诚实信用及公平原则，本院不予支持。
依照诚实信用原则，在虹房公司支付房款后，经纬公司应当按照约定交付相应房产。经纬公司未提供充分证据表明其具有正当理由不交付相应房产，原审判决认定其构成违约，并无不当。经纬公司主张其未违约，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
（三）一审判决是否存在程序违法
虹房公司基于和泰苑二期房屋涵盖在买卖房屋面积中，提出经纬公司继续履行合同，交付房屋的请求。一审法院经庭审查明，和泰苑二期房屋不属于《预定协议》约定的买卖房屋范围，基于虹房公司在错误判断事实基础上所提出的诉讼请求不完善，向虹房公司予以释明，并无不妥。虹房公司经释明后将其请求修正为如经纬公司不能交房则按照市场价予以赔偿，该主张应当作为虹房公司的诉讼请求。经纬公司认为虹房公司上述请求为增加新的诉讼请求，一审法院予以准许程序违法，缺乏依据，本院不予支持。
（四）原审判决适用法律是否正确
该焦点问题的解决，涉及到对如下问题的认定。
1.一审判决是否超出当事人诉讼请求范围
经纬公司再审认为，虹房公司并未就经纬公司协助办理过户手续及承担房屋过户时应当缴纳的税、费提出请求，一审法院就此作出判决，超出当事人诉讼请求范围。经纬公司在二审提起上诉时，并未提出上述主张。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。依照上述司法解释规定确定的原则，再审程序与普通诉讼程序不同，其是对原审的再次审理，是对已经生效的原审裁判存在错误的纠正程序，因此，必须立足于原审裁判。由于原审生效裁判的作出使得当事人原审诉讼请求已经固定，再审诉讼标的应以此为限，受原审诉讼请求限制。按照上述观点，对于原审被告一方在一审判决后提起上诉，后就终审判决提起再审，再审申请范围应当限定在其二审提起上诉请求范围内。在经纬公司未提供证据证明其未就经纬公司承担房屋过户时应当缴纳的税、费提起上诉具有正当理由情形下，应当认定其已对该请求作出处分，不应作为再审审理范围。故经纬公司就一审判决判令其承担协助过户义务及过户税费承担判项提出的主张，不应作为本案再审审理范围。二是，从上述判项法律适用分析，《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《城市房地产管理法》第六十条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。依照上述法律规定，经纬公司履行向虹房公司交付房屋义务，必然需要协助虹房公司办理产权过户手续，这是交付房屋的附随义务。虹房公司请求经纬公司交付房屋，当然涵盖请求经纬公司履行协助过户义务，亦包括因经纬公司未依约交付房屋，经纬公司应承担虹房公司因此增加的税费。综上，经纬公司认为一审判决判令其履行协助虹房公司办理房屋过户手续义务，并承担相应过户税、费，超出虹房公司诉讼请求范围的主张不成立，本院不予支持。
2.一审判令虹房公司交付的房屋是否包括和泰苑二期房屋
经纬公司再审认为，原审判决认定和泰苑二期并非本案标的房产，却判决经纬公司向虹房公司交付该期157套房屋，是错误的。一审判决认为：“合同约定住房系指经纬公司开发的位于沪太路4059号约120亩土地上建造的建筑物，而和泰苑一期建设基地面积81011平方米，与合同约定的120亩相当。合同签订时相关房地产政府职能部门尚未核发和泰苑二期建设用地规划许可证，故和泰苑二期的房屋不属于双方当事人所签合同的约定范围。”一审判决第一项为“经纬公司向虹房公司交付上海市沪太路4099弄内120亩土地上建造的建筑面积19893.48平方米的住宅房屋。”联系一审判决的上述分析，判决经纬公司交付的房屋应为和泰苑一期房屋。经纬公司再审认为和泰苑二期并非双方协议约定购房范围，不能继续履行，属于错误理解一审判决主文，其主张本院不予支持。
（五）经纬公司违约应如何承担违约责任问题
1.经纬公司违约是否应同时承担继续履行、赔偿损失及违约金支付责任。经纬公司再审认为，一审判决其不能交付房屋，则按照15706元每平方米标准对虹房公司赔偿，该赔偿应当包含经纬公司应当承担的违约赔偿。原审判决其在赔偿的同时承担违约金，违反合同法第一百零七条有关违约金及赔偿损失不能并用的规定。《预定协议》第十二违约责任12.1约定，经纬公司违约包括未按照协议约定的交付时间交付房屋。12.3违约责任以及违约金的计算方式约定，如合同任何一方违约，守约方有权终止合同，定金按《合同法》规定的方式结算，并且违约方应向守约方支付违约金，违约金的计算方法如下：第12.3.2约定，如甲方违约，日违约金按截至违约行为发生之日，甲方实际收取的房款及定金总额的5‰；12.3.3违约天数=自违约事实发生之日起至纠正之日止日历天数；12.4违约金至迟应于明确违约责任之日起十天内偿付；违约事实于偿付当日及其之后仍在延续的，违约方应继续支付违约金直至违约行为终止。上述约定表明，双方就经纬公司迟延履行交房义务约定了违约金。《合同法》第一百一十四条第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应担承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。上述法律规定表明，违约方承担迟延履行违约金后，仍需承担继续履行合同义务。当合同履行不符合约定时，守约方可以同时主张继续履行合同并。赔偿其因此产生的损失。虹房公司基于案涉《预定协议》有关迟延违约金的约定，主张经纬公司承担逾期交房违约责任，继续履行合同约定的交房义务，在经纬公司不能完成履行交付房屋义务时，赔偿其损失，符合上述法律规定的违约责任承担方式。经纬公司认为，一审判决其不能交付房屋，则按照15706元每平方米标准对虹房公司赔偿，该赔偿应当包含经纬公司应当承担的违约赔偿。原审判决其在赔偿的同时承担违约金，违反《合同法》第一百零七条有关违约金及赔偿损失不能并用规定，缺乏依据，本院不予支持。
2.经纬公司不能交付房屋向虹房公司承担的赔偿责任是否应以一亿元为限。案涉《预定协议》第12.4条约定：违约造成的另一方经济损失超过违约金的，违约方应赔偿守约方一亿元。上述协议约定的一亿元，从文字表述上看，应理解为在损失超出违约金时，在违约金基础上赔偿一亿元，具有惩罚性赔偿性质，属于违约金的计算方法。该种计算方法与损失额的确定并不相同，并非体现守约方损失的具体数额。本案中，因经纬公司未交付虹房公司购买的全部房屋，虹房公司要求经纬公司继续交付房屋。从案件查明的事实看，和泰苑一期尚有部分房屋未销售，经纬公司可以交付虹房公司。因经纬公司不能提供其尚未出售的房屋面积的准确数字，无法查明其可以交付的房屋面积。在此情形下，经一审法院释明，虹房公司请求对于不能交付的房屋，按照现值予以赔偿。该种请求是对于不能实际履行的部分房屋，通过货币替代履行方式予以补救。通过该种补救措施，虹房公司损失得到弥补，不存在损失超过违约金的问题。亦不属于按照《预定协议》上述约定以一亿元为赔偿限额的问题。经纬公司认为对于其不能交付的房屋的赔偿，应当以一亿元为限，缺乏事实依据，本院不予支持。
（六）虹房公司提起的诉讼是否超过法定诉讼时效期间
《预定合同》约定的交房时间为2005年5月27日，在此时间后的2006年至2007年期间，经纬公司分别与虹房公司指定的案外人签订了商品房出售合同，向虹房公司交付超出双方于2005年3月29日所签《上海市商品房出售合同》约定面积的房屋，表明经纬公司继续履行《预定协议》约定的交付房屋义务。本案诉讼过程中，经纬公司未提供证据表明在上述交房时间后，其曾明确告知虹房公司不再履行协议，或者其以事实行为表明不履行合同，虹房公司知道或应当知道权利被侵害。原审判决根据上述事实，结合虹房公司2008年12月向上海市住房保障和房屋管理局申请购买房屋不通过网上交易系统直接签订出售合同，继续履行案涉协议的事实，认定虹房公司提起诉讼未超过诉讼时效，适用法律正确。经纬公司主张虹房公司提起诉讼时已超过法定诉讼时效期间，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持上海市高级人民法院(2011)沪高民一（民）终字第30号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 韩延斌审判员 关丽审判员 李琪
二〇一五年十二月三十一日
书记员 唐倩
浙公网安备 33010502003067号
