浙江省金华市中级人民法院

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发布日期：2017-02-28 点击量：2812次

浙江省金华市中级人民法院

刑事判决书

（2013）浙金刑二终字第391号

抗诉机关东阳市人民检察院。

原审被告人吴甲。因本案于2012年3月8日被东阳市公安

局刑事拘留，同日依法变更强制措施为取保候审，2013年3月7

日被东阳市人民检察院重新取保候审。

东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人

吴甲犯非法经营罪一案，于2013年10月16日作出（2013）东刑

初字第441号刑事判决。东阳市人民检察院依法提出抗诉。本

院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民

检察院指派代理检察员厉某出庭支持抗诉，原审被告人吴甲到

庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2008年始，郭某等人（均另案处理）未经国家有关主管部门批准，以中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司的名义，通过他人安装mt4黄金、外汇交易软件，搭建非法网络平台，在境内开设了名为“陈某某”、“王甲”、“李某某”的入金账户，以高额的佣金为诱饵在境内发展代理商，由代理商在境内招揽社会公众客户开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。在实际交易过程中，采取集中交易方式进行标准化合约交易，采用统一制定的格式合同，采取了保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、保证金按比例放大交易、对冲交易、强制平仓等交易机制，非法从事黄金、外汇期货等业务，在全国范围内发展公司代理和个人代理，代理商和客户涉及全国31个省市自治区。经中国人民银行对中天香港集团有限公司等经营黄金业务行为性质认定，中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司及其境内代理商在境内组织、代理客户从事上述业务未经有关机关批准，具备黄金期货特征。

2010年4月始，被告人吴甲申请成为中天香港集团有限公司的客户和代理商，明知该公司不是一家正规的期货公司，先后招揽施乙、施某、周某某、卢某、王乙、蔡某、郭乙、吴某，在该公司设立的网络黄金交易平台进行非法黄金期货交易，并约定返回一定佣金。根据中天香港集团有限公司代理协议，每月5日至10日，按被告人吴甲发展的客户每交易一手返还60美金、65美金或68美金的标准，该公司支付被告人吴甲佣金。被告人吴甲收到佣金后，再以每交易一手返还50美金或60美金的标准支付给施乙、施某等人。2010年5月至2011年11月间，被告人吴甲违法所得共计人民币10万余元。案发后，公安机关冻结被告人吴甲在中国××银行股份有限公司东阳支行的账号为62×××02＊＊＊＊＊＊＊＊＊5598的存款人民币175577.84元。原判认为，被告人吴甲的行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人吴甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人吴甲归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其非法所得已追缴，在庭审中认罪态度好，可酌情从轻处罚。根据被告人吴甲的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；

二、禁止被告人吴甲在缓刑考验期限内从事期货类相关业务；

三、公安机关追缴在案的赃款人民币十万元，予以没收，上缴国库。

东阳市人民检察院抗诉及金华市人民检察院支持抗诉提出，原审被告人吴甲违法所得共计人民币十万元，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故原审判决判处罚金人民币三万元系适用法律错误，导致量刑不当，提请二审依法改判。原审被告人吴甲对原判认定的事实及抗诉机关的抗诉意见均无异议。

经审理查明，原判认定原审被告人吴甲犯非法经营罪的事实有证人施某、吴某、蔡某、卢某、郭某、邵某、许某某、夏某某的证言，电子数据证明，搜查笔录，扣押、发还物品清单，电子证物检查工作记录，视听资料，查询、冻结存款通知书，居间合作商信息登记表，代理信息表，“中天黄金”用于入金、出金和佣金打款主要账户、佣金汇总、交易明细表、银行交易明细，认定意见，抓获经过，户籍证明等证据证实，原审被告人吴甲亦有供述在卷，所供与上述证据能够相互印证。上述证据均经庭审质证，证据来源合法，所证明的内容客观、真实，本院予以确认。

本院认为，原审被告人吴甲未经国家主管部门批准，与他人结伙非法经营黄金期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。原判认定事实清楚，定性正确，判处的主刑适当，但判处罚金的数额与法律规定不符，依法应予纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，

判决如下：

一、维持东阳市人民法院（2013）东刑初字第441号刑事判决第一项中的定罪部分、第二项、第三项；撤销第一项中的量刑部分。

二、原审被告人吴甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　卢　亮

审判员　　陈　曜

审判员　　徐　磊

二〇一三年十一月十五日

代书记员　　叶红莉