公司转投资的限制及必要救济

【内容摘要】

    2005年，我国通过修订《公司法》，在转投资的问题上，取消了公司转投资的投资比例限制，扩大了公司转投资的对象，将公司转投资的规定权交由公司章程规定，实现了公司转投资的自治。从市场化改革以效率作为目标的角度出发，将公司转投资交给公司自治有很大的进步意义，有利于公司的规模化效应和提高资本的利用效率，有利于促进公司做大做强，有利于公司的强强联合，实现规模经营，增强我国企业在国际上的竞争力，谋求更多的价值利益。但出于维护自由竞争的市场理念，保护中小股东及公司债权人利益等方面的考虑，实践中对公司转投资作出了相应的限制，本文主要对我国法律框架体系下有限责任公司转投资过程中存在的限制情形进行概述，并结合实际情形提出相应的救济方式。

【关键词】公司转投资 限制 授权和救济

    第一部分  有限责任公司转投资概述

    有限责任公司转投资的概念

    我国现行《公司法》第15 条规转投资定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”这是修改后的《公司法》对转投资的总体性规定，由此可知，公司转投资是指一公司对其他公司、企业或经济组织进行真实有效出资的民事法律行为，即公司以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券的方式向其他单位的投资。

    有限责任公司转投资的类型

    公司转投资，按其性质可分为股权投资和债权投资，前者指公司以现金、实物、无形资产等形式购买或换取其他公司、企业或者经济组织股份的行为；后者一般指公司出资购买其他公司、企业或经济组织发行的债券的行为。股权投资和债权投资虽然同是投资行为，但两者的法律意义却大不相同。股权投资中公司以其出资行为而成为另一家公司、企业或经济组织的股东或出资者，享受出资者权益，但须以其出资对外承担有限或无限的财产责任；债权投资中公司则成为债权人，享受债权人的权益，但同时也担负一定的债权无法实现的风险。

    第二部分  关于有限责任公司转投资应否限制的理论分析 

    新《公司法》对公司转投资的规定做了比较大幅度的改动，将原来转投资限额的50％取消了，取而代之的是将单次及总的转投资额度都交由公司章程来予以规定。从以上的新《公司法》规定的来看，新公司法取消了主体上的例外规定，统一了企业的划分标准，取消了转投资额度限制的规定，规定了公司对外转投资的数额由公司章程予以规定，可以由股东会或董事会决定，完全选择了公司转投资自治的立法模式，体现了新公司法对公司对外转投资的价值取向由过去的较为严格限制转变为现行的不予限制，将属于公司经营范围内的转投资行为完全交给公司章程去规范， 提高了公司与股东的自治权，相对减少了行政权和国家意志对公司生活不必要的干预。如果从追求效率的价值方面考虑，新《公司法》的这一规定有很大的进步意义， 对于活跃我国资本市场，提高市场资源的优化配置，鼓励投资和发展规模经济，打造具有国际竞争力的企业集团，提升我国整体经济实力都有着直接或间接的促进作用的。这是公司转投资实现完全自治带来的好处。与此同时，公司转投资自治在一味追求效率的同时，如果对转投资行为完全的不予任何的限制，将会造成对公平的直接的或间接地损害，特别是公司相关利益主体的利益得不到保障，这将对市场经济的安全运行造成十分巨大的冲击。不同于英美法系国家拥有极其发达的资本市场，较为完善的法律制度，较为严密的外部力量对公司进行的控制，加之其有着发达的社会信用体系作为基础环境，因此，其可以采取较为宽松的立法模式，对转投资不予限制。而我国尚缺乏相关的配套制度对公司转投资的弊端予以限制，而且也没有英美法系国家那种强大的信用体系及外部监控力量的控制，这样采取在没有任何防御性措施的情况下，“一步到位"的完全自治的立法模式对公平会产生极大挑战。因此，在我国尚缺乏法律适用环境的情况下，对公司转投资的制度规定必须在公平与效率之间寻找立法价值的平衡，使之在对交易安全能做到一定程度的保护的基础上，最大限度的满足现代市场经济发展对资本自由流动的要求，从而使得公司转投资在法律允许的范围内自由追求资本的效率。

    第三部分 有限责任公司转投资的具体限制

    对象和范围的限制及救济

    我国旧《公司法》第12条第二款涉及公司转投资对象的问题。在以安全为价值取向的前提下，规定公司可以向其他有限责任公司和股份有限公司投资，且以出资为限对所投资公司承担责任。而新修订的《公司法》放宽了这一限制，规定了公司可以向其他企业投资。从立法者的本意来看，是为了把非公司制企业法人包括进来，统一以财产责任形式作为划分对象的标准，与国际惯例接轨，也更加符合我国经济发展的现实需要。在经济全球化的历史时期，各国也加快了对外交往的步伐，我国也积极地进行着经济体制的转轨，建立现代企业制度，取消了历史上混乱的企业划分形式，具有积极的进步意义。这样一来，投资者不仅在公司制企业法人中承担有限责任的，在法律制度日益完善的今天，对非公司制企业法人投资也是承担有限责任。对投资公司来说，只要投资对象为企业法人，投资所承担的风险没有什么不同。因此新《公司法》扩大了公司转投资的对象，凡是承担有限责任的企业法人都可以成为公司转投资的对象，这样的规定有利于我国经济的发展，有利于资本追求最大效用的发挥。

    从这一点看新《公司法》是有一定进步意义的。在目前环境下，仍然要考虑到保护交易安全和维护股东、债权人的利益，不可将投资对象无限制的扩大，一味追求资本最大化而导致交易风险的大增，损害公司股东及债权人的利益。因此，只能在法律允许的范围内，相应的增加投资对象，并设计相关配套制度来防范投资风险。

    投资额的限制及救济

    根据新《公司法》第12条第2 款的规定，除国务院规定的投资公司与控股公司外，对一般公司而言，其转投资以“所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”为限，所谓“公司净资产”，是指公司的自有资产，即公司总资产减去公司负债，然而公司净资产是一变量，它随着公司资本、盈亏公积、资本公积、未分配之利润股息和损益等等而经常发生变动，难以掌握。因此，以何时之公司净资产作为基数来计算累计投资额，是一个产生于立法中而又难以从立法中得到答案的问题，亟待修改《公司法》或在有关立法、司法解释中予以明确。

    我国新《公司法》取消了转投资的额度限制，但另一个不完善之处仍然在于公司法规定的内容仅仅是针对公司单向转投资做的规定。从我国《公司法》的规定来看，其限制范围围绕一个独立公司而设置，而没有规定母子公司的投资额限制、责任的承担等，这对公司之间、特别是母子公司之间通过转投资来规避法律、形成垄断都是很大的机会、而这会产生更大的风险，从而损害股东和相关债权人的利益，给整个社会经济带来极大的危害。

    根据新《公司法》第150条的规定：“高管执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。又如新《公司法》第113条第三款规定：“在违反法律、行政法规、公司章程并导致公司严重损失的决议中，参与决议且未表明异议或虽表明异议但未记载于会议记录的董事就要对公司负赔偿责任”。所以对于超额转投资的行为，应该追究公司高层的赔偿责任。同时《公司法》通过股东派生诉讼、股东直接诉讼对因超额转投资给公司股东、债权人造成的损害提供救济机制。

    决策机制限制及救济

    利害关系股东表决权

    在借鉴了其他国家的立法经验的基础之上我国新《公司法》规定对控股股东及关联交易的相关方面的规制有：第16条规定了一个任意性质的公司为公司股东、实际控制人等相关联的公司或人提供担保的，必须经过须经股东(大)会决议表决通过；同时与上述各个公司有关联联系的任何股东都不得参与该事项的投票表决。第125条规定实际上也是变相限制上市公司大股东控制权的变相限制。第43条规定了公司章程可以约定有限公司股东会议暗中累计投标制度而无须按照比例投票制度进行行使表决权这有利于保护中小股东的利益的。第21条规定了关联关系的损害赔偿制度。

    综上所述，由于新《公司法》对表决权限制和排除的规制基本上只能使用于上市公司，对关联交易造成损害的赔偿责任的承担规定是十分模糊与抽象的导致现实当中的操作性不是很好这非常不利于追究关系人责任的。因此，我们应当借鉴其他国家的相关规定来规制公司对外转投资行为，如公司法可以规定：在未形成控制从属关系的单项转投资下或者双项转投资，限制其股权所能进行表决的数量，如一公司持有另一公司股份，则一公司股权行使不能超过另一公司股份总数的百分之二十五；而对于在双向转投资中存在着控制从属关系，那么从属公司持有的控制公司的股份不享有表决权。

    少数股东的决策救济机制

    当公司转投资有可能或者已经或将要对少数股东的权利产生了实质损害或有损害的可能时，对少数股东的救济就等于对公司转投资决策机制的限制。对少数股东的救济机制主要表现为：

信息披露制度

“阳光是最好的防腐剂”，任何样的限制和规制都不如在全社会范围内实行的信用体系，将公司可以公开的信息充分的进行公示，让一些不能曝光的现象无处藏身，这才是防止转投资弊端发生的最为有效且最为廉价的方式方法和手段。我国《公司法》虽然规定了有限责任公司的股东有要求查阅公司账册及财务情况的权利，但实践中该项股东的可操作性较差，权利保障机制也欠缺，因此，通过司法程序来保障小股东有权利对目标公司的信息查阅，并以此来确保公司股东的知情权，非常必要。

    股权回购请求权制度

    新《公司法》对公司转投资采取公司自治的方式实现自我管理，对于转投资的限制性规定都交给公司章程由公司股东来制定。但鉴于我国存在着一股独大的局面难以近期内的到有效地改善，导致大股东可以按其意志对关于转投资的规定来进行规定。这是十分不利于保护中小股东利益的。因此，我们得采取一定得措施来对中小股东的利益进行有效地保护并对大股东的权利进行限制这个制度就是股权回购.

    请求权。股权回购请求权，是指不同意公司某些重大变化的异议股东，可以用过请求公司以司法程序确定的合理价格购买其股份的权利来实现自我利益。值得欣慰的是我国新《公司法》规定的有限责任公司重大变化的情形包括公司合并、分立、转让主要财产的，股东可以行使股权回购请求权。

    代位权制度

    我国《公司法》对转投资后所形成的社会关系基本上可以说是没有进行任何调整。这是相当大的漏洞，也是相当危险的，当控股股东对被控制公司的利益有侵权损害时，控制与被控制公司的中小股东通常难以与之进行对抗。对小股东的利益可以通过代位权制度来救济。代位权制度在于投资公司因转投资而对被投资公司形成控制权时，损害被投资公司的利益，被投资公司又怠于行使赔偿请求权势，受损的小股东可以代位从属公司行使对投资公司的受偿权。应该说，代位权制度在保护中小股东及债权人的利益方面特别是方面保障在公司转投资受损害的有着十分重要的作用，同时对控制公司及其管理人的恶意投资行为也可以起到一定得制约作用。

                                                                     柳 杨