新疆生产建设兵团农业生产资料供应公司与云南弘祥化工有限公司、云南祥丰化肥股份有限公司买卖合同纠纷二审民事裁定书

                                                                （2013）民二终字第59号

上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆生产建设兵团农业生产资料供应公司。

法定代表人：钞剑锋，该公司总经理。

委托代理人：王家路，北京市通商律师事务所律师。

委托代理人：陆兆文，北京市通商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南弘祥化工有限公司。

法定代表人：杨宗祥，该公司董事长。

委托代理人：耿国平，云南凌云律师事务所律师。

委托代理人：耿华东，云南凌云律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：云南祥丰化肥股份有限公司。

法定代表人：杨宗祥，该公司董事长。

委托代理人：韦成佐，云南华汇律师事务所律师。

委托代理人：杨丽芬，该公司总经理。

    上诉人新疆生产建设兵团农业生产资料供应公司(以下简称兵团农资公司)为与被上诉人云南弘祥化工有限公司(以下简称弘祥公司)、云南祥丰化肥股份有限公司(以下简称祥丰公司)买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2010）新民二初字第00014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员宫邦友担任审判长，审判员朱海年、代理审判员林海权参加的合议庭进行了审理。书记员陆昱担任记录。

    新疆维吾尔自治区高级人民法院审理查明：自2004年8月份开始，兵团农资公司陆续从弘祥公司、祥丰公司处购买化肥，至2006年12月，祥丰公司与兵团农资公司签订了《合作框架协议》,建立了合作伙伴关系。约定:祥丰公司的系列产品在新疆市场由兵团农资公司独家经销；产品价格应不高于云南同类生产厂家的供货价格；当市场发生价格波动时,对兵团农资公司库存产品价格给予合理调整；同时约定了卖方信贷等其他融资方式的结算条件。其后，祥丰公司与兵团农资公司签订了《2007年度总经销协议》、《2007-2008年度总经销协议》，对价格原则、付款方式等作出相应约定。此期间，兵团农资公司的付款结算及函件往来，或汇送于祥丰公司，或汇送于弘祥公司。2008年5月之前，各方并无纠纷。

    2008年12月8日，弘祥公司与兵团农资公司签订了《2009年度总经销协议》，约定:合同业务执行，按附表1确定的品种、数量、供货时间双方及时协商、并按月签订购销合同，需方须在每月6日前确认下月采购计划及到站流向,并书面通知供方；价格条款:供方以双方签订的合作框架协议中确定的价格原则确定每月的供货价格,并在具体合同中予以明示；付款方式:付款发货,具体支付方式,1、现款,2、银行承兑汇票或信用证。同时对质量及包装等事项作了相应约定。该协议约定的有效期为2009年1月1日至12月31日。

    同一天，祥丰公司也与兵团农资公司签订了与上述协议内容完全相同的《2009年度总经销协议》。庭审中，祥丰公司称，祥丰公司与兵团农资公司签订的《2009年度总经销协议》，与弘祥公司和兵团农资公司签订的协议相同，其标的指向相同。

    2008年5月1日至10月31日，兵团农资公司收到祥丰公司生产的8个品种化肥，分别为：57%二铵23908吨，64%二铵34929.25吨，55%一铵6253吨，56%磷酸铵3450吨，60%一铵241吨，16%粒普钙358吨，46%重钙29215吨，12%普钙11690吨，总量为110044.25吨。

    2009年1月至2月，兵团农资公司收到祥丰公司生产的64%二铵22006吨，55%一铵2869吨。上述化肥先后分别销售至喀什、阿克苏、哈密、库尔勒、奎屯、乌鲁木齐、伊犁、博乐等地。

    2008年10月，化肥市场出现价格波动，至2009年5月，化肥价格持续走低。当事人遂就化肥价格与结算发生争议。

    2008年11月，鉴于化肥市场出现价格下跌的情况，兵团农资公司与祥丰公司、弘祥公司相互发函，或派代表协商价格原则及库存盘点等事项，因分歧过大，未能达成各方接受并始终认可的协议。

    2008年5月至2009年2月，兵团农资公司先后支付祥丰公司、弘祥公司货款3405万元。支付此期间的化肥运杂费27709142.5元。

    庭审中，弘祥公司称，其提供的卖方信贷8亿多元,弘祥公司归还银行5亿多元,余款作为兵团农资公司支付的货款。各方对此事实均无异议。

    该案审理期间，双方对结算价格、当时是否存在库存各执一辞，但均未提交有效证据。为此，弘祥公司向该院提交了价格鉴定申请，兵团农资公司也提交了价格鉴定申请，同时申请对销售情况进行审计。

    该院在征得双方对鉴定事项同意后，委托乌鲁木齐市国发价格事务所对2008年5月至2009年5月案涉的8个品种化肥在库尔勒、喀什、阿克苏、哈密、奎屯、乌鲁木齐、伊犁、博乐等地的市场销售价格进行鉴定。乌鲁木齐市国发价格事务所乌国价评鉴字(2011)第2010号司法评估价值鉴定报告表明：2008年5月至9月，上述8个品种化肥在库尔勒等八地区市场销售价格均相对平稳；2008年10月后，市场销售价格均持续下跌。以库尔勒地区64%二铵市场销售价格为例，2008年5月4390元/吨，10月4200元/吨，2009年1月3190元/吨，5月2790元/吨，13个月的市场销售平均价格为3806元/吨。经质证，各方当事人对评估价值鉴定报告所反映的2008年5月至2009年5月案涉的8个品种化肥市场销售价格均无异议。弘祥公司主张以13个月的市场销售平均价格结算，兵团农资公司以库存积压为由，主张以2009年春季市场销售价格结算，终因分歧较大，未达成销售价格共识。

    该院以库尔勒地区市场为参照，对2008年5月至2009年5月案涉的8个品种化肥总量，以市场销售平均价格分别进行计算，弘祥公司该批化肥价值总额为421690014.5元。

    昆明市安宁工商行政管理局的企业登记档案载明：弘祥公司系祥丰公司全额出资的有限公司。各方当事人对此均无异议。

    该案第三人祥丰公司于2010年9月起诉兵团农资公司买卖合同纠纷一案，因祥丰公司申请撤诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院已作出(2010)新民二初字第16号民事裁定，准许祥丰公司撤诉。

    新疆维吾尔自治区高级人民法院审理认为，商事主体在市场活动中应当规范其行为，以防范规避市场风险，保护自己的合法权益。如因自己的行为不规范或失当造成损失，应自行承担相应的不利后果。该案中，双方当事人在对结算价格产生争议、库存尚未盘点确认、往来货款未能清结的情形下，仍继续发送、接收了大量的化肥，为该案的纠纷埋下了隐患。对此，双方当事人均有过错，均应承担相应的民事责任。

    (一)关于弘祥公司在该案中的诉讼主体资格问题。2006年12月至2008年5月之前，兵团农资公司在与祥丰公司购销交易中，其付款结算及函件往来，或汇送于祥丰公司，或汇送于弘祥公司，此期间各方并无纠纷，此为其一；其二，兵团农资公司反诉认可弘祥公司是祥丰公司的下属生产企业,其与祥丰公司、弘祥公司发生的经济往来一并进行结算；其三，该案第三人祥丰公司起诉兵团农资公司买卖合同纠纷一案，该院已作出(2010)新民二初字第16号准许祥丰公司撤诉的民事裁定；其四，祥丰公司表示，弘祥公司与兵团农资公司签订的《2009年度总经销协议》，与祥丰公司与兵团农资公司签订的协议相同，其标的指向相同；其五，工商管理机关的企业登记档案载明，弘祥公司系祥丰公司全额出资的有限公司。故兵团农资公司抗辩弘祥公司诉讼主体不适格的理由不能成立。

    (二)关于案涉货物的结算价格和弘祥公司所供货物的价值计算以及弘祥公司主张包装袋、托运费等问题。案涉货物的结算价格是双方争议最大的问题。该院基于双方当事人的申请，委托乌鲁木齐市国发价格事务所对2008年5月至2009年5月案涉的8个品种的化肥在库尔勒、喀什、阿克苏、哈密、奎屯、乌鲁木齐、伊犁、博乐等地的市场销售价格进行鉴定。乌鲁木齐市国发价格事务所乌国价评鉴字(2011)第2010号司法评估价值鉴定报告表明：2008年5月至9月，上述8个品种化肥在库尔勒等八地区市场销售价格均相对平稳；2008年10月后，市场销售价格均持续下跌。鉴于弘祥公司不同意对各地销售情况进行审计，该院以库尔勒地区市场为参照，对2008年5月至2009年5月案涉的8个品种化肥总量，以市场销售平均价格分别进行计算，确认弘祥公司该批化肥价值总额为421690014.5元。该批化肥价值总额减去兵团农资公司支付祥丰公司、弘祥公司货款3405万元、支付运杂费27709142.5元(421690014.5－340500000－27709142.5)，余款53480872元，即为兵团农资公司未付货款。对于弘祥公司要求兵团农资公司支付包装袋、托运费等费用的主张，因该司法评估价值鉴定报告反映的是上述8个品种化肥在库尔勒等八地区的市场销售价格，该市场销售价格包含了弘祥公司包装袋、托运费等支出成本。故弘祥公司要求兵团农资公司支付包装袋、托运费等主张不能成立，该院不予支持。

   (三)关于兵团农资公司反诉主张销售案涉货物的损失问题。如上所述，该案货物的结算价格是双方争议的根本问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。乌鲁木齐市国发价格事务所乌国价评鉴字(2011)第2010号司法评估价值鉴定反映的案涉化肥价格即为市场价格。另，买卖合同的一般属性是标的物交付后风险转移，且兵团农资公司至今未履行盘库义务，其对市场销售损失未能举证，应当承担举证不能的法律后果。故兵团农资公司反诉主张销售案涉货物价差和利息损失的理由不能成立，该院不予支持。另，双方当事人于2008年12月8日签订的《2009年度总经销协议》的履行期限已经届满，现已无履行的必要与可能，故该院对弘祥公司主张解除该协议的诉讼请求予以支持。

    综上，弘祥公司要求兵团农资公司支付未付货款的部分诉讼请求成立，该院予以支持；弘祥公司主张兵团农资公司支付包装袋、托运费等理由不能成立，该院不予支持。兵团农资公司要求弘祥公司支付销售案涉货物损失之理由不能成立，该院不予支持。经该院民事、行政审判专业委员会2012年12月26日第十二次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第六十二条第(二)项、第九十四条第(四)项，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第八十八条第二款第(四)项之规定，判决：一、解除弘祥公司与兵团农资公司签订的《2009年度总经销协议》；二、兵团农资公司向弘祥公司支付货款53480872元(总货款421690014.5元-已付款340500000元-代付运费27709142.5元＝53480872元)；三、驳回弘祥公司的其他诉讼请求；四、驳回兵团农资公司的反诉诉讼请求。兵团农资公司应自该判决生效之日起十五日内履行该判决所确定的应承担的义务，如果未在该判决生效十五日内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费：本诉费722289.45元(弘祥公司已预交)，兵团农资公司负担40%，即288915.78元，弘祥公司负担60%，即433373.67元；反诉费355181.5元(兵团农资公司暂减半预交)，由兵团农资公司负担。

    兵团农资公司不服新疆维吾尔自治区高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对该案关键事实未予查明。各方当事人争议的焦点问题主要集中在祥丰公司于2008年5月1日至2009年10月31日期间向兵团农资公司发出的110044.25吨化肥（以下统称“库存货物”）和祥丰公司于2008年11月至2009年2月期间向兵团农资公司发出的24875吨化肥（以下统称“后期货物”，两批货物统称“案涉货物”）的货款结算问题。兵团农资公司与祥丰公司于2008年11月所签订的《协议》（以下简称《2008年协议》）已对库存货物的货款及后期货物的性质作出了明确的约定，一审判决脱离了双方合同的约定，导致了错误裁判。（一）一审判决对于兵团农资公司的“库存货物的库存量”未予查明。（二）一审判决对于案涉货物的“实际销售价格”未予查明。1、关于库存货物的价格认定。根据《2008年协议》，库存货物的价格应以“2009年新疆区春播时的乙方实际平均销售价”为依据，一审判决对此未予查明，而是按照价格鉴定报告中反应的2008年5月-2009年5月的市场平均价格来确定库存货物的货款，缺乏依据且显失公允。2、关于后期货物的价格认定。根据《2008年协议》，祥丰公司单方向兵团农资公司所发的后期货物是依约对兵团农资公司库存货物的销售倒挂损失的弥补，其价格应以兵团农资公司的实际销售价格为准。一审判决对此亦未予以查明，而直接以明显偏高的2008年5月-2009年5月期间的市场平均价格来确定后期货物的价格，显失公允。二、一审判决认定“双方当事人均有过错”缺乏依据。祥丰公司因化肥价格的持续下跌，拒绝按照《2008年协议》约定的价格进行结算，兵团农资公司不存在过错。从案涉货物的前期履行过程来看，存在违约行为和过错的也仅是祥丰公司。三、一审判决适用法律错误。《2008年协议》对案涉货物的货款已经作出了明确约定。当事人对案涉货物货款的争议是对兵团农资公司的库存数量这一案件事实的争议，而非一审判决认定的“合同约定不明确”。一审判决对案涉货物的合同定立时间未作考虑，而是一揽子认定了一个平均价格。四、一审判决违反法定程序，直接影响了该案的正确裁判。（一）一审法院未按照兵团农资公司的申请对案涉货物的库存量进行审计并对“实际销售价格”进行鉴定，剥夺了兵团农资公司举证的权利。（二）一审法院未组织当事人对鉴定机构作出的价格鉴定报告进行质证，剥夺了兵团农资公司质证的权利。五、兵团农资公司的反诉请求应当得到支持。因兵团农资公司已向祥丰公司及弘祥公司支付的货款金额高于根据《2008年协议》应支付的案涉货物的货款金额，祥丰公司及弘祥公司应予以返还，并承担兵团农资公司的运杂费及利息损失。六、弘祥公司起诉我方主体不符。弘祥公司和祥丰公司具有独立的法人资格，是不同的诉讼主体。两家关联公司与我公司发生经济往来，一并进行财务结算，只是其间为了财务便利而做的变通。综上所述，请求：撤销（2010）新民二初字第00014号民事判决书；依法判决驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。

    弘祥公司答辩称：一、本案买卖合同项下兵团农资公司欠货款的事实清楚明了，一审法院判决合法。自2006年至2009年2月，各方一直有合作关系，是典型的买卖性质的购销合同关系。弘祥公司已依约履行了发货义务，但兵团农资公司于2008年5月起违背诚信、恶意制造纷争，试图推脱付款义务。二、关于本案所谓的价格争议。1、客观上本案价格无争议。首先，各方在2008年5月以前一直明确约定了价格条款，如《2008年协议》中有约定的原来价格条款，且每一种产品都是明确约定价格的，法庭应采信各方早先的真实约定。另外，在弘祥公司履行交货义务后，按照各方的约定我方已将发票开具并交付给了兵团农资公司，兵团农资公司收讫，可见双方对于价格本应没有争议。2、价格已经过新疆维吾尔自治区最权威的物价鉴定部门进行了两次鉴定。诉前，弘祥公司请物价部门进行了价格鉴定并出具了《新疆维吾尔自治区价格认定局文件》新发改价字（2009）第6号，报告较客观公正全面地进行了案涉物品的价格评估。由于兵团农资公司的无理反驳，一审法院应申请又委托了乌鲁木齐国发价格事务所有限责任公司进行第二次鉴定并出具了《司法评估价值鉴定报告书》。该鉴定报告的价格实际上低于弘祥公司在同类市场上的实际销售价格和诉前新疆维吾尔自治区价格认定局认定的价格，一审判决认定的货品价值计算方法显然也有失公允，有地方保护之嫌。三、兵团农资公司一审反诉请求的具体内容没有任何法律和事实依据，无论在程序上还是实体上均不能成立。兵团农资公司是意图逃避债务而无理反诉。四、兵团农资公司提出的所谓诉讼主体不符的理由不能成立。弘祥公司是2008年8月15日在云南省安宁工商行政管理局注册成立的企业，注册资金5000万元，一直合法年检，是祥丰公司全额出资的子公司。在本案中，由于化肥基本是弘祥公司对外发售，即由弘祥公司履行买卖合同，所以弘祥公司作为一审原告有法律和事实依据。兵团农资公司上诉过程中提及的云南省高级人民法院关于程序方面的民事裁定书是针对管辖权、没有进行实体审理的情况下作出的，兵团农资公司的主张没有理由，只是企图逃避债务。综上所述，兵团农资公司的上诉请求不能成立，依法应当驳回。

    祥丰公司答辩称：一、同意弘祥公司的答辩意见。二、关于价格问题，上诉人以一审判决对价格认定有错误为主要上诉理由不能成立，因为价格是不确定的。一审庭审中上诉人主动申请一审法院对价格问题进行鉴定，我方对此没有异议。应上诉人的申请一审法院进行了鉴定做出了价格认定，上诉人没有理由不同意该认定。三、实际上化肥价格有变化，上诉人大量引述了《2008年协议》，该协议约定的是春播价，而非兵团农资公司的销售价，且兵团农资公司当时的法定代表人刘国立曾经手写标注按市场销售价计算货款。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求。

    本院除对原审法院查明事实予以确认外，另查明：各方当事人在本院庭审中确认祥丰公司与兵团农资公司于2008年11月16日签订《2008年协议》，其中载明“2008年4月以后，由于国际、国内形势及政策的急剧变化，造成了化肥市场低迷、销售不畅，工厂及经销商都面临了巨大的压力和考验”；第三条1、明确约定“鉴于目前和今后一段时间市场可能发生的变化，考虑双方2008年底决算需要，乙方（兵团农资公司）同意甲方（祥丰公司）对2008年5月1日—10月31日所发货物暂按上述建议价格开票，由于库存货物在后期销售中可能继续形成的价格倒挂，以2009年新疆区春播时的乙方实际平均销售价为依据进行结算，甲方对此同意并在2008年11月—2009年的发货及合作中予以妥善处理”。

    在祥丰公司于2008年11月17日向兵团农资公司出具的《关于新疆秋季化肥销售情况的函》上，时任兵团农资公司法定代表人的刘国立手写批注：“祥丰化肥股份有限公司：鉴于目前和今后一段时间市场情况，考虑双方年底决算需要，同时贵厂2008年10月前所发……按建议价格暂时结算开票，真实结算在09年春播结束后按新疆市场销售价倒算实际结算价格。刘国立2008.11.20”。二审过程中，各方当事人对此处的“倒算”的具体含义存在争议。

    兵团农资公司于2011年7月19日向原审法院提交申请书，申请对2008年5月1日到2008年10月31日发运的案涉110044.25吨化肥在2009年春播时兵团农资公司的实际销售价格进行鉴定，对案涉化肥于2009年3月至5月在兵团农资公司的库存量进行审计。原审法院未组织乌鲁木齐市国发价格事务所乌国价评鉴字(2011)第2010号司法评估价值鉴定报告的鉴定人出庭接受各方当事人的质询，而仅由当事人分别对该鉴定报告出具了书面质证意见。

    兵团农资公司在一审提交的《追加第三人申请书》中明确说明，“在本案中我方与对方签订的合同，有些对方使用的是云南弘祥化工有限公司的公章，有些使用的是云南祥丰化肥股份有限公司的公章。而云南弘祥化工有限公司是云南祥丰化肥股份有限公司的下属生产企业，两个公司的法定代表人都是杨宗祥，根据对方的要求，多年来这两个关联公司与我公司发生经济往来，都是一并进行财务结算”。

    本院认为，本案争议焦点为案涉货物的结算价款问题；弘祥公司在本案中的诉讼主体资格问题。

    关于案涉货物的结算价款问题。《2008年协议》是祥丰公司与兵团农资公司根据市场变化对双方交易关系做出的安排，目前没有证据足以否认该协议是各方当事人的真实意思表示，故各方当事人应按照《2008年协议》约定的具体内容履行各自义务。《2008年协议》约定，鉴于双方2008年底决算需要，2008年5月1日—10月31日所发货物暂按协议中的建议价格开票；因库存货物在后期销售中可能继续形成价格倒挂，双方约定以2009年新疆区春播时的兵团农资公司的实际平均销售价为依据进行结算；祥丰公司在2008年11月—2009年的发货及合作中予以妥善处理。案涉货物结算价款的计算、兵团农资公司主张的其销售案涉货物的损失是否存在，均与货物价格计算依据的确定、货物库存量相关。但原审法院对2009年新疆区春播时兵团农资公司的案涉货物实际平均销售价格，货物库存量，双方在《2008年协议》中约定的“祥丰公司在2008年11月—2009年的发货及合作中予以妥善处理”、刘国立在祥丰公司2008年11月17日向兵团农资公司出具的《关于新疆秋季化肥销售情况的函》上批注的“09年春播结束后按新疆市场销售价倒算实际结算价格”的具体含义等基本事实认定不清。在当事人有具体约定且兵团农资公司明确提出对货物实际销售价格进行鉴定和对货物库存量进行审计的情况下，原审法院根据乌鲁木齐市国发价格事务所乌国价评鉴字(2011)第2010号司法评估价值鉴定报告，选择以库尔勒地区市场为参照，对2008年5月至2009年5月案涉的8个品种化肥总量，以市场销售平均价格分别进行计算，以确认案涉货物价值总额，并进而确定兵团农资公司的未付货款额，缺乏充分的事实和法律依据。

    关于弘祥公司在本案中的诉讼主体资格问题。虽然兵团农资公司与祥丰公司交易的付款结算及函件往来，或汇送于祥丰公司，或汇送于弘祥公司，祥丰公司亦明确表示，弘祥公司与兵团农资公司签订的《2009年度总经销协议》，与祥丰公司与兵团农资公司签订的协议相同，其标的指向相同，然而，由于祥丰公司和弘祥公司是两个独立的法人，弘祥公司仅有资格对自己的权利之争提起诉讼。祥丰公司在该案一审中是依据兵团农资公司的申请被追加为第三人的，在诉讼中的地位属于无独立请求权的第三人。因此，在祥丰公司未对兵团农资公司提出独立的诉讼请求且未将其享有的对兵团农资公司的债权转让给弘祥公司的前提下，原审法院径行依据弘祥公司提起的诉讼即判令兵团农资公司一并向弘祥公司支付其对弘祥公司、祥丰公司的未付货款，存在法律障碍。因此，原审判决在弘祥公司的诉讼权利及祥丰公司的诉讼地位和实体权利认定上，均存在不当。

    综上，原审法院对当事人之间讼争的重要事实未予查清，适用法律有误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，裁定如下：

    1、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2010）新民二初字第00014号民事判决；

    2、本案发回新疆维吾尔自治区高级人民法院重新审理。

    二审案件受理费309204.36元退还新疆生产建设兵团农业生产资料供应公司。

                                                                审判长 宫邦友审判员 朱海年代理审判员 林海权

                                                                                       二○一三年八月十九日

                                                                                                书记员 陆昱