林时进、龚昌恕与陈庆抄、黄金笑、林敬寿、甘肃浙商科工贸有限公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）林时进，男，汉族，1971年3月12日出生，住浙江省苍南县。

委托代理人张国泰，甘肃和谐律师事务所律师。

委托代理人韩贵宝，甘肃中天律师事务所律师。

上诉人（原审原告）龚昌恕，男，汉族，1958年5月3日出生，住浙江省苍南县。

委托代理人张国泰，甘肃和谐律师事务所律师。

委托代理人李欣芮，甘肃法成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）甘肃浙商科工贸有限公司，住所地兰州市。

法定代表人林时进，该公司执行董事。

委托代理人李彦林，甘肃金致诚律师事务所律师。

原审第三人陈庆抄，男，汉族，1965年3月12日出生，住浙江省苍南县。

原审第三人黄金笑，男，汉族，1971年7月1日出生，住浙江省苍南县。

原审第三人林敬寿，男，汉族，1968年5月8日出生，住浙江省苍南县。

原审第三人林友守，男，汉族，1964年2月28日出生，住浙江省苍南县。

原审第三人黄锦岳，男，汉族，1958年6月8日出生，住浙江省苍南县。

原审第三人黄贤财，男，汉族，1957年7月8日出生，住浙江省苍南县。

原审第三人林敬灶，男，汉族，1971年7月30日出生，住浙江省苍南县。

上列原审第三人的共同委托代理人蔡国庆，浙江高品律师事务所律师。

    上诉人林时进和上诉人龚昌恕因与被上诉人甘肃浙商科工贸有限公司（简称浙商科工贸公司）及第三人陈庆抄、黄金笑、林敬寿、林友守、黄锦岳、黄贤财、林敬灶公司决议撤销纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2013）城民三初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林时进的委托代理人张国泰、韩贵宝，上诉人龚昌恕的委托代理人张国泰、李欣芮，被上诉人浙商科工贸公司的委托代理人李彦林，原审第三人林敬寿、林友守、黄锦岳及七名原审第三人的共同委托代理人蔡国庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    原审查明，浙商科工贸公司原名为甘肃亮星科工贸有限公司。2003年7月24日，由林时进，李小仙出资设立。当时的公司章程载明，公司注册资本为人民币50万元，其中林时进出资30万元，出资比例为60%，李小仙出资20万元，出资比例为40%。公司章程第十条载明：“1、按规定缴纳所认缴的出资；2、以认缴的出资额对公司承担责任；3、在公司登记后，不得抽回出资；4、遵守公司章程；5、自觉维护公司合法权益；”公司章程第十四条载明：“1、股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；3、股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；4、股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持，依照《公司法》规定行使职权；5、股东会会议分为定期会议和临时会议；定期会议在每年8月召开，代表四分之一以上表决权的董事、监事，可以提议召开临时会议；股东会会议由执行董事召集并主持；6、召开股东会会议，应于会议召开十五日前通知全体股东；股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；”公司章程第十一条载明：“股东之间可以相互转让其全部或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”公司章程第十五条载明：“公司不设董事会，只设执行董事一名。”公司章程第三十条及第三十三条分别载明：“公司营业期限自2003年至2013年，自公司成立之日起十年。”、“本章程若与国家法律、行政法规相抵触或者章程未尽事宜，按国家法律、行政法规执行。”该章程还对公司经营范围、股东转让出资等事项作了规定。后该公司股东由林时进、李小仙变更为林时进、李小仙、方祖西，其中李小仙、方祖西出资均为66万元，出资比例均为33%；林时进出资68万元，出资比例为34%。2008年7月17日，该公司股东又由林时进、方祖西、李小仙变更为李小仙、林时进，其中李小仙出资额为66万元，出资比例为33%；林时进出资134万元，出资比例为67%。2008年11月21日，浙商科工贸公司股东李小仙的出资额仍为66万元，出资比例为13.2%；股东林时进出资额为434万元，出资比例为86.8%。2010年6月28日，浙商科工贸公司股东由林时进、李小仙变更为林时进、林敬寿、林友守、龚昌恕，其中林时进出资额为280万元，出资比例为56%；林敬寿出资额为70万元，出资比例为14%；林友守出资额为83.3万元，出资比例为16.66%；龚昌恕出资额为66.7万元，出资比例为13.34%。2011年8月19日，浙商科工贸公司的股东由原来的林时进、林敬寿、林友守、龚昌恕变更为林时进、林敬寿、林友守、龚昌恕、黄金笑、黄锦岳、陈庆抄、黄贤财、林敬灶，其中林时进出资额为205万元，出资比例为41%；林敬寿出资额为70万元，出资比例为14%；林友守出资额为83.3万元，出资比例为16.66%；龚昌恕出资额为33.35万元，出资比例为6.67%；黄金笑出资额为37.5万元，出资比例为7.5%；黄锦岳出资额为16.67万元，出资比例为3.335%；陈庆抄出资额为16.67万元，出资比例为3.335%；黄贤财出资额为25万元，出资比例为5%；林敬灶出资额为12.5万元，出资比例为2.5%。

    2010年8月21日，浙商科工贸公司给林敬寿、林友守以国内特快专递的方式分别邮寄了《甘肃浙商科工贸有限公司关于召开临时股东大会的通知》，其中给林友守邮寄的地址为浙江省苍南县龙港镇人民路520号；给林敬寿邮寄的地址为浙江省苍南县钱库镇农贸路173号。在该两份通知中载明的会议时间均为2010年9月8日上午9时（星期三），会议审议内容均为1、讨论公司投资款有关事宜。2、讨论公司股东股权有关事宜。2010年9月8日，林时进、林友守、林敬寿、龚昌恕均在《甘肃浙商科工贸有限公司20100908号临时股东会会议签到表》上签字。当日，浙商科工贸公司制作了《甘肃浙商科工贸有限公司20100908号临时股东会议决议——01》。在该决议中载明：“原公司章程第十五条修改为：公司不设董事会，设执行董事一名。执行董事即为公司的法定代表人。执行董事由股东会选举产生，必须经过二分之一以上的且代表三分之二以上表决权的股东通过。林时进为股东会选举的执行董事，任期为三年。”在该决议上股东林时进、龚昌恕签了字，林敬寿、林友守未签字。同时形成了《甘肃浙商科工贸有限公司章程修正案》，该修正案载明：“原第十五条修改为：公司不设董事会，设执行董事一名。执行董事即为公司的法定代表人。执行董事由股东会选举产生，必须经过二分之一以上的且代表三分之二以上表决权的股东通过。林时进为股东会选举的执行董事，任期为三年。”在该修正案落款内全体股东签字一栏处有林时进和龚昌恕的签字。林友守、林敬寿未签字。在2010年9月8日，由林时进、龚昌恕签字的《甘肃浙商科工贸有限公司20100908号临时股东会决议票》上载明的决议事项为关于公司章程第十四条的修改；关于公司章程第十五条的修改；关于龚昌恕对外转让部分股权的议案。

    又查明，2010年8月24日，黄金笑、黄贤财、林敬灶以林时进、林敬寿、林友守、龚昌恕为被告向浙江省苍南县人民法院（以下简称：“苍南法院”）提起诉讼，要求确认林时进与黄金笑、黄贤财、林敬灶的股权转让行为合法有效；黄金笑、黄贤财、林敬灶分别具有浙商科工贸公司7.5%、5%、2.5%的股权；判令林时进、林敬寿、林友守、龚昌恕协助办理工商变更登记手续，将浙商科工贸公司7.5%、5%、2.5%的股权分别变更登记在黄金笑、黄贤财、林敬灶的名下。苍南法院于2010年8月26日给黄金笑、黄贤财、林敬灶制发了受理案件通知书。2011年3月17日，苍南法院以（2010）温苍南初字第619号民事判决书判决：“一、黄金笑、黄贤财、林敬灶分别在甘肃浙商科工贸有限公司占有7.5%、5%、2.5%的股权。二、甘肃浙商科工贸有限公司于本判决生效后一个月内办理工商登记变更手续，将原登记在林时进名下56%股权变更登记为黄金笑占7.5%、黄贤财占5%、林敬灶占2.5%、林时进占41%。三、驳回黄金笑、黄贤财、林敬灶的其它诉讼请求。案件受理费80元，财产保全费4770元，由甘肃浙商科工贸有限公司负担。”在该判决书中认定的事实部分载明：“科工贸公司原股东为林时进、李小仙夫妇，股份比例为林时进86.8%、李小仙13.2%。2008年，科工贸公司为开发天峻县木里货场的业务，决定入股银海物流公司。为此，林时进和李小仙将其在科工贸公司的股权分别转让给林友守、林敬寿、龚昌恕、黄金笑、黄贤财、林敬灶等人，其中，林时进将其在科工贸公司的股权分别转让给黄金笑7.5%、黄贤财5%、林敬灶2.5%。2008年11月27日，科工贸公司占10%以上股权的股东林时进、林友守、林敬寿、龚昌恕召开股东会并作出决议：因占科工贸公司26%股权的股东退出投资，占该公司74%股权的股东暂代接收股权进行重组，保证林时进在科工贸公司注册时拥有的股权永不得少于51%、股东决议情况由占10%以上股份的股东通知自己名下的股东。2010年6月28日科工贸公司进行工商登记变更，将股东变更为林时进、林敬寿、林友守、龚昌恕，股份比例分别为林时进56%、林敬寿14%、林友守16.66%、龚昌恕13.34%。2010年6月23日科工贸公司分别向黄金笑、黄贤财、林敬灶出具了黄金笑、黄贤财、林敬灶为科工贸公司在林时进名下隐名股东的股权证明，但科工贸公司拒绝将三原告的股东名字及出资额载入科工贸公司的股东名册，并进行工商登记变更。诉讼中被告林友守、林敬寿表示同意两原告的诉讼请求。”浙商科工贸公司、林时进、龚昌恕不服该判决上诉至浙江省温州市中级人民法院（以下简称：“温州中院”）。温州中院于2011年8月19日以（2011）浙温商终字第505号民事判决书判决：“驳回上诉，维持原判。”在该判决书本院认为部分载明：“原审法院认定被上诉人黄金笑、黄贤财、林敬灶已实际履行出资义务，并分别在林时进名下占有科工贸公司7.5%、5%、2.5%的股权，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上诉人科工贸公司、林时进、龚昌恕承认被上诉人黄金笑、黄贤财、林敬灶出资到位，但否认其股东身份与事实不符，于法无据。三上诉人为保证林时进有效控股的权利，将被上诉人黄金笑、黄贤财、林敬灶占有科工贸公司7.5%、5%、2.5%的股权归纳在林时进名下的行为，未取得被上诉人黄金笑、黄贤财、林敬灶的同意，属于侵权行为视为无效。原审被告林敬寿、林友守同意被上诉人关于将其股东名字及出资份额载入科工贸公司的股东名册，并进行的工商登记变更登记的诉讼请求，符合科工贸公司其他登记股东半数以上同意的法律规定。三上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。”宣判后浙商科工贸公司、林时进、龚昌恕向浙江省高级人民法院（以下简称：“浙江高院”）申请再审。浙江高院于2012年1月31日以（2011）浙民申字第1161号民事裁定书裁定：“驳回甘肃浙商科工贸有限公司、龚昌恕、林时进的再审申请。”

    2010年9月26日，黄锦岳、陈庆抄将龚昌恕、林时进、林敬寿、林友守、浙商科工贸公司起诉至苍南法院，要求确认黄锦岳、陈庆抄分别具有浙商科工贸公司3.335%、3.335%的股权；判令龚昌恕、林时进、林敬寿、林友守、浙商科工贸公司协助办理工商变更登记手续，将浙商科工贸公司3.335%、3.335%的股权分别变更登记在黄锦岳、陈庆抄名下。苍南法院于2010年10月11日给黄锦岳、陈庆抄制发了受理案件通知书及缴款通知书。2011年4月6日，苍南法院以（2010）温苍商初字第691号民事判决书判决：“一、黄锦岳、陈庆抄各自在甘肃浙商科工贸有限公司占有3.335%的股权。二、甘肃浙商科工贸有限公司于本判决生效后一个月内办理工商登记变更手续，将原登记在龚昌恕名下13.4%股权变更登记为黄锦岳占3.335%、陈庆抄占3.335%、龚昌恕占6.67%。三、驳回黄锦岳、陈庆抄的其它诉讼请求。案件受理费80元，财产保全费687元，由甘肃浙商科工贸有限公司负担。”在该民事判决书认定的事实部分载明：“科工贸公司原股东为林时进、李小仙夫妇，股份比例为林时进86.8%、李小仙13.2%。2008年，科工贸公司为开发天峻县木里货场的业务，决定入股银海物流公司。为此，林时进和李小仙将其在科工贸公司的股权分别转让给林友守、林敬寿、龚昌恕等人，其中龚昌恕受让科工贸公司13.34%股份。龚昌恕受让的13.34%，系两原告于龚昌恕共同出资，其中黄锦岳出资105万元占股3.335%、陈庆抄出资103万元占股3.335%、龚昌恕实际占股6.67%。2010年6月28日，依科工贸公司申请，甘肃省工商行政管理局将该企业股份核准变更为林时进占56%、林敬寿占14%、林友守占16.66%、龚昌恕占13.34%。诉讼中被告林友守、林敬寿表示同意两原告的诉讼请求。”该判决宣判后，浙商科工贸公司、林时进、龚昌恕不服，上诉至温州中院，温州中院于2011年8月19日以（2011）浙温商终字第506号民事判决书判决：“驳回上诉，维持原判。”在该判决书本院认为部分载明：“原审法院认定被上诉人黄锦岳、陈庆抄已实际履行出资义务，并各自在龚昌恕名下占有科工贸公司3.335%的股权，事实清楚，证据确认充分，本院予以确认。上诉人科工贸公司、林时进、龚昌恕承认原告黄锦岳、陈庆抄出资到位，但否认其股东身份与事实不符，于法无据。三上诉人将被上诉人黄锦岳、陈庆抄占有科工贸公司各3.335%的股权归纳在龚昌恕名下的行为，未取得被上诉人黄锦岳、陈庆抄的同意，属于侵权行为应视为无效。原审被告林敬寿、林友守同意被上诉人关于将其股东名字及出资份额载入科工贸公司的股东名册，并进行的工商登记变更登记的诉讼请求，符合科工贸公司其他登记股东半数以上同意的法律规定。三上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。”浙商科工贸公司、林时进、龚昌恕不服该判决，向浙江高院申请再审。浙江高院于2012年1月31日以（2011）浙民申字第1160号民事裁定书裁定：“驳回甘肃浙商科工贸有限公司、龚昌恕、林时进的再审申请。”

    苍南法院在审理上述两案时，分别于2010年9月9日和2010年10月12日制发了（2010）温苍商初字第619号、（2010）温苍商初字第691号民事裁定书（保全裁定），于2010年9月9日制发了（2010）温苍商初字第619号协助执行通知书。其中，在（2010）温苍商初字第619号民事裁定书中载明：“冻结被告林时进在甘肃浙商科工贸有限公司15%的股权，未经本院许可，不得以任何方式对上述股权进行处分。”（2010）温苍商初字第691号民事裁定书中载明：“冻结被告龚昌恕在甘肃浙商科工贸有限公司6.67%的股权，未经本院许可，不得以任何方式对上述股权进行处分。”在苍南法院（2010）温苍商初字第619号协助执行通知书中载明：“本院在审理原告黄金笑、黄贤财、林敬灶诉被告林时进、林敬寿、林友守、龚昌恕、甘肃浙商科工贸有限公司股权转让纠纷一案中，原告黄金笑、黄贤财、林敬灶向我院申请财产保全，要求对被告林时进在甘肃浙商科工贸有限公司15%的股权采取保全措施，我院已依法作出裁定。因甘肃浙商科工贸有限公司在贵局登记。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请协助执行以下事项：冻结被告林时进在甘肃浙商科工贸有限公司15%的股权，请你局在接到本通知之日起至规定期间内不得对被告林时进在甘肃浙商科工贸有限公司15%的股权办理变更过户手续（本次冻结的期限为一年。）”

    原审另查明，林时进因涉嫌串通投标罪于2012年10月23日被天峻县公安局刑事拘留，同年11月27日依法逮捕。龚昌恕也因涉嫌串通投标罪于2012年10月23日被天峻县公安局刑事拘留，同年11月28日依法逮捕，同年12月2日被天峻县公安局取保候审。林友守因涉嫌串通投标罪于2012年11月13日被天峻县公安局刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕。同案的被告人还有宋荣连，系甘肃金强建筑安装工程有限公司（以下简称：“金强公司”）法定代表人；林清锋，系天峻县银海物流园区有限责任公司（以下简称：“银海公司”）项目经理；姚相凤，系银海公司会计；左永强，系银海公司会计。2013年11月15日，青海省天峻县人民法院（以下简称：“天峻县法院”）以（2013）天刑初字第15号刑事判决书判决：“一、被告人林时进犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000.00元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑三年。并处罚金100000元；数罪并罚，综合刑期22年，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金100000元；二、被告人龚昌恕犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金5000.00元；三、宋荣连犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金5000.00元；四、被告人林友守犯串通投标罪，免于刑事处罚；五、被告人林清锋犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5000元；六、被告人姚相凤犯故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000.00元；七、被告人左永强犯故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000.00元。”宣判后，林时进、龚昌恕、姚相凤不服该判决，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（以下简称：“海西州中级法院”）。海西州中级法院于2014年6月16日以（2013）西刑终字第73号刑事判决书判决：“一、维持天峻县人民法院（2013）天刑初字第15号刑事判决对被告人林时进犯串通投标罪的定罪和量刑及第二、三、四、五项。即被告人林时进犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；被告人龚昌恕犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金5000元；被告人宋荣连犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金5000元（已缴纳）；被告人林友守犯串通投标罪，免于刑事处罚；被告人林清锋犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5000元（已缴纳）。二、撤销天峻县人民法院（2013）天刑初字第15号刑事判决对被告人林时进犯挪用资金罪、职务侵占罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的定罪量刑和第六、七项。即被告人林时进犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑三年。并处罚金100000元；被告人姚相凤犯故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000.00元；被告人左永强犯故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）。三、改判上诉人林时进犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪判处有期徒刑二年，并处罚金50000元，与串通投标罪判处有期徒刑二年，并处罚金20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金70000元；上诉人姚相凤犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金20000元；原审被告人左永强犯隐匿会计账簿罪判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）。”在该刑事判决书查明部分载明：“一、关于串通投标部分，……，同年年底（2008年），银海公司木里货场土石方一期项目开工建设。2009年6月，银海公司向海西州建筑市场管理中心申请招标，该中心委托海西州正通招标有限责任公司对项目工程进行公开招标并发布公告，投标单位分别为湟源二建、金强公司、深青公司。招标过程中，林时进指使林清锋制作湟源二建、金强公司、深青公司的招标书，并在湟源二建、深青公司不知情的情况下，在招标文件上加盖了二公司的印章。林时进指使宋荣连委托林友守为金强公司驻青代表，并办理金强公司驻青手续。指使林清锋以金强公司驻青安全经理身份参加投标，银海公司职员朱盛年以湟源二建副经理身份参加投标，龚昌恕以深青公司副经理的身份参加投标。招投标时，龚昌恕代表银海公司进行评标，无法代表深青公司在投标手续上签字，由银海公司办公室主任周树宝替龚昌恕代表深青公司签字。9月24日项目工程开标，银海公司控标价为810万元，金强公司以790万元中标。二、关于挪用资金部分，2009年4月29日至9月28日期间，在金强公司中标之前，林时进以建设银海公司木里货场一期工程的名义，指使银海公司财务人员分6次向金强公司汇入工程款1500万元。9月29日金强公司中标后，中标价为790万元，林时进继续指使银海公司财务人员于2009年10月14日至2010年6月9日分13次向金强公司汇工程款775万元，两项合计2275万元。林时进指使宋荣连将其中1500万元以借款或借用账户的名义打入一些个人账户，金强公司财务人员汪丽于2009年7月30日至10月22日分5次打入宋瑞波账户620万元、8月27日至10月30日分5次打入郑小革账户430万元、7月29日打入林敬灶账户100万元、7月30日分别打入黄贤财、陈银梅、黄兆响账户各100万元、11月23日打入郑忠将账户20万元、11月23日打入陈庆笋账户30万元。这些个人按林时进、宋荣连要求在很短时间内将款汇入林时进账户。林时进于2009年8月11日至2010年10月25日分7次汇入浙商科工贸账户，浙商科工贸再汇入银海公司，银海公司又汇入浙商科工贸，浙商科工贸于2010年12月8日至14日分4次汇入林时进账户，林时进也于2010年12月8日至14日分4次又汇入金强公司。金强公司于2010年12月6日至15日分9次再汇入银海公司，银海公司于2010年12月30、31日分9次收到。上述1500万元自2009年4月29日第一笔汇出至2010年12月15日还款。天峻县公安局于2012年9月16日立案侦查，该款在立案侦查之前已归还。三、关于上诉人林时进职务侵占部分，（一）、2008年7月17日，林时进汇入银海公司420万元投资款，2008年8月13、21日和11月11日，浙商科工贸汇入银海公司580万元投资款，共计1000万元。当时浙商科工贸股东是林时进和李小仙。2008年11月20日林时进、龚昌恕、李来演、方孝袍、林上胤、林友守、林敬寿、宋荣连、林宣东、林清锋召开浙商科工贸股东会议，形成会议纪要，‘参会人员同意全体入股浙商科工贸，组成以林时进、李来演、龚昌恕三名股东为代表，各自负责名下股东进入银海公司，作为该公司董事，并参与银海公司的日常经营管理。林时进担任浙商科工贸董事长。三名股东代表同时发放各自名下的股权证’。银海公司股东是浙商科工贸、史雪峰、马骞，林时进任法定代表人和执行董事，公司注册资金1000万元，浙商科工贸认缴出资额700万元，持股比例70%，史雪峰认缴出资额140万元，持股比例14%，马骞认缴出资额160万元，持股比例16%。银海公司章程规定，公司不设董事会，只设执行董事，股东会议由执行董事召集和主持，股东会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上的股权的股东表决通过。股东浙商科工贸代表林时进，股东马骞、史雪峰签字的备忘录记载，‘银海公司注册资本1000万元于2008年11月11日全部到位。全部由浙商科工贸筹资。按公司章程，浙商科工贸应筹资700万元，多出的注册资本300万元于同年11月27日从公司账户转回给浙商科工贸林时进。该笔款项用途款计入我公司在建工程科目木里货场账户。’11月27日林时进指使银海公司财务人员刘淑云以发放木里职工工资为由，从银海公司在建行西宁西大街支行账户中支取300万元，同日刘淑云将此款转存林时进在西宁农业银行个人账户。而后财务人员将原始凭证（银行支票存根）上资金用途一栏的内容修改为预付工程款，又在2009年12月30日会计凭证中将该款以借在建工程，贷库存现金的方法记账。（二）、金强公司对木里货场土石方一期建设项目的中标价为790万元。2009年3月20日和9月1日，林时进代表银海公司与金强公司法定代表人宋荣连签订二份施工合同，安排左永强代表金强公司与原银海公司施工队王永东签订一份挂靠合同，王永东施工队挂靠金强公司，是银海公司木里货场一期工程实际施工人。上诉人林时进指使银海公司财务人员汇入金强公司2275万元，转回银海公司1500万元，剩余775万元，金强公司给付王永东工程款332.0476万元，汇入金强公司法定代表人宋荣连妻子李小珍（金强公司财务人员）账户413万元。金强公司与银海公司往来台账记载，金强公司共支付王永东工程款495.0476万元，2012年12月24日金强公司账户余额为1293.54元。认定上述事实的证据有：1、证人李小珍证实，其是金强公司法定代表人宋荣连的妻子，金强公司是银海公司土石方工程的施工方，2009年4月至年底其在金强公司时，林时进将汇入金强公司工程款2275万元，返还银海公司1500万元和给付王永东495.0476万元工程款，宋荣连让转到其账户413万元，其中20万元取出现金交给林时进，300万元汇入浙商科工贸账户，65万元付王永东工程款，28万元用于金强公司开销。公司转给郑小革430万元，其中35万元转入其账户，也用于金强公司开支。其个人业务凭条记载2009年11月13日给付王永东65万元工程款。（三）、2010年9月，银海公司吸收锦辉公司为新股东，增加注册资本至4885万元，浙商科工贸持股比例63.5%，史雪峰持股比例3.83%，马骞持股比例3.28%，锦辉公司以土地认缴出资，持股比例29.39%。浙商科工贸股东林时进担任法定代表人，锦辉公司法定代表人杨斌元担任总经理。2010年12月6日银海公司会议纪要和12月20日银海公司关于林时进2011年度工资薪酬发放标准的确认单记载，林时进2011年度的工资薪酬标准，年薪60万元，月均计发5万元。明确该事项须经公司董事会、股东会议讨论通过或具备三分之二以上股权的股东签字确认后执行。林时进、杨斌元在会议纪要和确认单上签字，二人所代表的股权占公司股权总额的92.89%。2011年1月至2012年9月，林时进共计发工资98.28万元。认定上述事实的证据中，上诉人姚相凤和证人刘锦洋证言，林时进在公司里有很多个人欠款和消费报账单，大部分没有票据，但是账上的钱确实被林时进领走，为了填平亏空，林时进与二人商量补救办法，刘锦洋建议最好用林时进以工资的形式弥补，经计算需要林时进每月工资按5万元才能补够，又建议召开股东会确认提高林时进工资，姚相凤按林时进每月工资5万元发放。证人杨斌元证言，林时进每月工资5万元之事，林时进是找过其签字，其当时告知没有召开股东会征得其他股东的意见是不行的，在林时进再三请求下其签了字。林时进拿这份签字做账，没有四方股东的同意和签字，其签字是无效的。”在该刑事判决书本院认为中载明：“上诉人林时进作为银海公司法定代表人、执行董事，在银海公司木里货场土石方一期工程的招标中，伙同龚昌恕、林友守、宋荣连、林清锋等人，采取假冒他人公司，制造围标假象，指使金强公司顺利中标，中标价790万元，上诉人林时进、龚昌恕和原审被告人林友守、宋荣连、林清锋行为侵害了社会投标市场秩序，构成串通投标罪。上诉人林时进为达到银海公司虚假增资的目的，指使他人将公司1500万元资金，采取频繁转账汇入金强公司及个人账户，短时间又将款项转出。现无证据证实林时进本人在使用该款项，也无证据证实汇入其他公司及个人账户的款项属于借贷关系，其行为不符合挪用资金罪构成要件中的挪归自己使用或借贷给他人，林时进行为不构成挪用资金罪。上诉人林时进指使银海公司财务人员支取300万元存入其账户，银海公司备忘录记载公司注册资本1000万元全部由浙商科工贸筹资到位。按公司章程，浙商科工贸出资义务为700万元，多出的注册资本300万元应从公司账户转回给浙商科工贸股东林时进。备忘录与银行账证资料证实300万元是林时进、浙商科工贸1000万元中的出资款，现备忘录的真实性没有排除，故不能认定林时进构成职务侵占罪。关于银海公司转入金强公司775万元，应认定是银海公司支付给金强公司的工程款。王永东施工队是该项目的实际施工人，金强公司与王永东施工队之间的实际工程量和工程款结算，是两者之间民事法律范畴内的债权债务关系，与银海公司和林时进无关，林时进不构成职务侵占罪。关于给林时进每月工资增加到5万元，有占公司92.89%股权的股东签字同意，符合公司章程及会议纪要规定，不应以犯罪论处。上诉人林时进指使姚相凤、左永强在整理账目过程中，采用抽出部分会计凭证、会计账簿隐匿、销毁的手段，改变公司的会计凭证、会计账簿的真实性。上诉人姚相凤拒不交出依法应当向司法机关提供的会计凭证、会计账簿，情节严重。原审被告人左永强隐匿银海公司会计账簿总金额共计222.397103万元，情节严重。上诉人林时进、姚相凤行为已构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，原审被告人左永强行为已构成隐匿会计账簿罪。鉴于现有证据不能认定林时进挪用资金1500万元和职务侵占678.2324万元的事实，原审法院认定林时进为掩盖挪用资金1500万元和职务侵占678.2324万元而指使姚相凤、左永强隐匿、销毁财务资料的事实发生了变化，现有证据只能认定左永强隐匿会计账簿金额共计222.397103万元及姚相凤在司法机关进行调查时，应当向司法机关提供依法保存的会计凭证、会计账簿，拒不交出，原判量刑过重，予以改判。上诉人林时进犯数罪，应数罪并罚。上诉人林时进、龚昌恕及辩护人关于二人不构成串通投标罪的上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人林时进及辩护人关于其不构成挪用资金罪，职务侵占罪的上诉理由及辩护意见成立。上诉人林时进、姚相凤及辩护人关于二人不构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪的上诉理由及辩护意见不能成立。”

    银海公司是2008年7月31日由青海银铁煤炭商贸有限公司（以下简称：“银铁公司”）和浙商科工贸公司出资注册成立的。其中银铁公司出资300万元，出资比例为30%；浙商科工贸公司出资700万元，出资比例为70%。2008年8月18日，银铁公司将其在银海公司的股份全部转让给自然人史雪峰、马骞。2010年9月5日银海公司章程修正案和股东会议决议中载明的股东为浙商科工贸公司出资额为3102.2345万元，出资比例为63.50%；天峻县锦辉国有资产投资经营有限责任公司土地出资评估价值为1435.7655万元，出资比例为29.39%；史雪峰出资187万元，出资比例为3.83%；马骞出资额为160万元，出资比例为3.28%。银海公司法定代表人为林时进。龚昌恕时任银海公司财务总监，林友守时任银海公司工程项目部总监。金强公司2007年7月31日至2012年2月16日之前的股东为李小仙、宋荣连各出资350万元，出资比例均为50%，宋荣连为法定代表人。后股东变更为方祖西、李小仙。

    原审再查明，2013年5月28日，浙商科工贸公司股东林敬灶与甘肃省兰州国信公证处（以下简称：“国信公证处”）公证员李珺及公证员助理刘娟给龚昌恕送达了《关于召开甘肃浙商科工贸有限公司临时股东会的通知》。该通知载明：“因公司法定代表人林时进已被天峻县人民检察院批捕，根据公司章程和国家有关法律规定，我们持有最大股份表决权股东共同决定由黄金笑作为代表人召集和主持召开本次临时股东会并依法作出决议，现就会议事项通知如下：1、会议时间：2013年6月16日9时30分开始，时间半天；2、会议地址：兰州市兰州饭店东楼4楼会议室；3、会议决议内容，（1）讨论决定公司人事调整事宜；（2）确定公司名称变更、营业地址迁址事宜；（3）确定延长公司经营期限；（4）确定公司股权变更事宜；（5）改派人员担任天峻银海物流园区有限公司执行董事（即法定代表人）；（6）临时股东会股东现场临时提出的其它事项；”该通知由林敬寿、陈庆抄、黄锦岳、黄贤财、黄金笑、林敬灶及林友守的代理人郑忠将签字，落款时间为2013年5月24日。当日，国信公证处公证员李珺、公正助理刘娟、林敬灶在青海省看守所1号监室给林时进留置送达了上述通知。2013年5月29日，国信公证处就上述送达事宜分别出具了（2013）兰国信公内字第6527号和（2013）兰国信公内字第6528号公证书。2013年6月16日，黄金笑、陈庆抄、林敬灶、林敬寿、黄贤财、黄锦岳、林友守代理人郑忠将召开股东大会并作出三份《甘肃浙商科工贸有限公司临时股东会决议》。其中第（一）份载明：“一、免去林时进担任甘肃浙商科工贸有限公司执行董事、法定代表人、经理职务，并签发免职的文件。二、任命陈庆抄担任甘肃浙商科工贸有限公司执行董事、法定代表人、经理职务，并签发任职决定的文件。三、公司经营期限变更为20年（2003年7月24日至2023年7月23日）。四、由于林时进被批捕，无法获取公司营业执照和公章，根据《公司登记条例》的规定，向登记机关申请公告作废。”第（二）份决议内容为：“一、变更公司名称：具体名称由新任执行董事陈庆抄确定，报工商部门核准。二、变更公司经营地址：具体地址由新任执行董事陈庆抄确定。三、责令原执行董事林时进移交公司2008年7月至今的所有会计档案及有关经营活动资料；同意充分授权执行董事陈庆抄对公司2008年7月—2013年财务收支情况和利润进行审计结算及确定利润分配方案。”第（三）份决议内容为：“一、撤销对林时进担任天峻银海物流园区有限责任公司执行董事、法定代表人的委派。二、指派林敬灶担任天峻银海物流园区有限公司执行董事、法定代表人。”国信公证处分别对三份决议出具了（2013）兰国信公内字第7249号、（2013）兰国信公内字第7250号、（2013）兰国信公内字第7251号公证书。后浙商科工贸公司的法定代表人和经营期作了变更。2013年7月23日，甘肃省工商行政管理局做出了《关于撤销甘肃浙商科工贸有限公司变更登记的决定》。该决定载明：“我局于2013年7月8日作出同意你公司法定代表人变更和临时延长营业期限2年的决定。由于你们提交的6月16日临时股东会议决议不符合你公司在我局备案的《章程修正案》（2010年9月8日作出）第十五条之规定，现决定撤销我局作出的上述变更决定”。陈庆抄不服该决定，向国家工商行政管理总局提出行政复议。该局于2013年9月12日向陈庆抄做出了工商法复字（2013）284号《中止行政复议通知书》。

    原审复查明，2011年5月16日，林时进将龚昌恕列为被告，黄锦岳、陈庆抄列为第三人向本院提起诉讼，要求确认龚昌恕转让浙商科工贸公司股权的行为无效，后于2011年10月10日向本院提出撤诉申请，本院以（2011）城法民二初字第302号民事裁定书裁定准予其撤诉。

    2012年6月14日，龚昌恕以林友守、林敬寿、黄金笑、黄贤财、黄锦岳、林敬灶、陈庆抄为被告、将浙商科工贸公司列为第三人，向本院提起诉讼，要求判令撤销林友守等七名被告于2011年12月25日做出的临时股东会决议。2012年10月22日龚昌恕向本院提出撤诉申请，本院以（2012）城民二初字第307号民事裁定书裁定准予其撤诉。 2012年6月14日，林时进也以林友守、林敬寿、黄金笑、黄贤财、黄锦岳、林敬灶、陈庆抄为被告并将浙商科工贸公司列为第三人，向本院提起诉讼，要求撤销林友守等八名被告于2011年12月25日作出的临时股东会决议，后林时进于2013年10月22日向本院提出撤诉申请，本院以（2012）城民二初字第308号民事裁定书裁定准予其撤诉。

    原审还查明，本案诉讼中，第三人的共同代理人向城关区人民法院提交了甘肃省兰州市中级人民法院（2012）兰民二初字第68号、（2012）兰民二初字第69号、（2013）兰民二初字第60号、（2013）兰民一初字第102号、（2013）兰民一初字第104号民事判决书。其中（2012）兰民二初字第68号民事判决书中载明的原告为林时进，委托代理人为韩贵宝，被告为黄金笑、浙商科工贸公司、浙商科工贸公司的委托代理人为张国泰。该判决主文载明：“一、被告甘肃浙商科工贸有限公司返还原告林时进股权转让款2625000元；二、驳回原告林时进对被告黄金笑的诉讼请求；案件受理费30865元，由被告甘肃浙商科工贸有限公司承担。”（2012）兰民二初字第69号民事判决书载明的原告为林时进，委托代理人为韩贵宝，被告为林友守、浙商科工贸公司，浙商科工贸公司委托代理人为张国泰。该判决主文载明：“一、被告林友守偿付林时进股权转让款2077000元、利息282861元；二、被告甘肃浙商科工贸有限公司返还原告林时进股权转让款3754000元；案件受理费58274元，由被告林友守负担20000元，其余38274元，由被告甘肃浙商科工贸有限公司负担。”（2013）兰民二初字第60号民事判决书载明的原告为林时彬，委托代理人强承军，被告浙商科工贸公司，委托代理人为张国泰。该判决主文载明：“被告甘肃浙商科工贸有限公司支付原告林时彬借款410万元及利息损失80.6万元，于判决生效后30日内一次性付清。案件受理费46000元，由被告甘肃浙商科工贸有限公司负担。”（2013）兰民一初字第102号民事判决书载明的原告为林秋仙，委托代理人张轩宁，被告为浙商科工贸公司，委托代理人为张国泰。该判决主文载明：“一、被告甘肃浙商科工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告林秋仙偿还借款4883788.4元；二、被告甘肃浙商科工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告林秋仙偿还利息421573元（2013年6月12日之后的利息利随本清）；案件受理费48938元，由被告甘肃浙商科工贸有限公司承担。”（2013）兰民一初字第104号民事判决书中所列原告为龚昌恕，委托代理人李欣芮，被告为浙商科工贸公司，委托代理人为张国泰。该判决主文载明：“一、被告甘肃浙商科工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告龚昌恕偿还借款3710000元自2010年6月至2012年12月31日的本息合计5399616.80元；二、被告甘肃浙商科工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告龚昌恕偿还借款3710000元自2013年1月1日至还清之日的利息；案件受理费49597元，由被告甘肃浙商科工贸有限公司承担。”第三人用上述判决证明林时进、龚昌恕与浙商科工贸公司有恶意串通的行为。     原审法院认为，公司是投资者可以选择的股权式的投资工具，是一种营利性组织，其目的是通过经营活动以较少的投入获取较大的收益。同时，公司的经营收益最终都要分配给公司股东。为实现公司的经营目标并最终实现股东利益的最大化就需公司治理，而公司治理是公司各组织机构在贯彻公司经营目标前提下的有效运行，公司组织机构的基本构成之一为股东会。股东会是公司的最高决策机构，其作出的决定是公司意志。公司决议是公司对其事务形成的决定，是公司的意思表示，公司决议是否有效，取决于公司决议的程序或者内容是否符合法律、行政法规或公司章程的规定。  

   关于本案中，被告公司于2013年6月16日召开股东会决议由第三人黄金笑、林敬灶等代表被告公司52.33%的股东召集，并由该七名股东推举由第三人黄金笑主持会议。虽然《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定：“有限责任公司或股份有限责任公司更换法定代表人，需要股东会或董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。”但首先该条中“出资最多或持有最大股份表决权的股东”应理解为一个或多个股东，本案七名第三人占被告公司注册资本的52.33%，出资最多，具有最大股份表决权，其次本条并未涵盖本案具有的特殊性，再次由于被告公司执行董事原告林时进已被公安机关采取强制措施，无法召集和主持股东会议，故被告公司七名股东召集召开股东会并无不当；同时也符合公司法第四十条第三款：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”的一般规定；且召开此次股东会已于2013年5月24日通知全部股东，股东会形成了会议记录，出席股东会的股东也在会议记录上签字，符合公司法第四十一条：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”的规定，综上，确认被告公司于2013年6月16日召开的股东会程序合法。 关于本案诉争的基于被告公司2013年6月16日召开的股东会所作出的三份决议内容是否符合被告公司章程的规定，其中决议（一）中的第一、二、四项，以及决议（二）是否符合章程的规定取决于2010年9月8日被告公司作出的股东会决议及章程修正案是否有效。从本案当事人提供的《关于召开临时股东大会的通知》、《20100908号临时股东会议议程》及《20100908号临时股东会决议-01》和苍南县法院、温州中院、浙江高院、海西州中院的相关法律文书等证据分析判定，被告公司2010年9月8日召开股东会时，时任被告公司执行董事的原告林时进在召集其他股东参加股东会时的通知内容、会议议程内容和作出最后的股东会决议的内容均不一致，其存在欺骗其他股东的主观故意；同时两原告持有的股份虽在工商登记中累计达到69.34%，但两原告明知其实际持有的股份仅为47.67%，其中21.67%的股份为代持本案第三人黄金笑、黄贤财、林敬灶、黄锦岳、陈庆抄的股权，在与以上第三人对股权问题产生纠纷时，利用代持股份表决通过股东会决议，修改章程第十五条，提高法定代表人的改选条件，达到长期控制被告公司的目的，因两原告修改公司章程的后果直接导致公司僵局，公司及其他股东利益将难以保护。并在此后通过控制被告公司，实施了损害被告公司及其他股东的行为。原告林时进在自己受到刑事处罚后，将浙商科工贸公司委托给非股东管理，现其他股东根本找不到浙商科工贸公司的经营场所，更无法取得任何分红。此外，温州中院（2011）浙温商终字第505号民事判决书和温州中院（2011）浙温商终字第506号民事判决书分别认定：“三上诉人为保证林时进有效控股的权利，将被上诉人黄金笑、黄贤财、林敬灶占有科工贸公司7.5%、5%、2.5%的股权归纳在林时进名下的行为，未取得被上诉人黄金笑、黄贤财、林敬灶的同意，属于侵权行为视为无效。”、“三上诉人将被上诉人黄锦岳、陈庆抄占有科工贸公司各3.335%的股权归纳在龚昌恕名下的行为，未取得被上诉人黄锦岳、陈庆抄的同意，属于侵权行为应视为无效。”故虽然2010年两原告在工商登记中显示股权比例总和为69.34%，但两原告将21.67%的代持其他股东股权归纳在自己名下的行为，因被认定为无效，故两原告实际持有公司股权为林时进41%，龚昌恕占6.67%，合计共持有公司股权比例为47.67%，并未达到公司三分之二的股份比例。因为无效民事行为属自始无效，当然无效，意思无效。所以其于2010年9月8日召开股东会作出的股东决议及章程修正案实际不仅不符合《中华人民共和国公司法》第四十三条之规定，而且该行为属于故意串通损害第三人利益的行为。根据《民法通则》第五十八条：“下列民事行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或着社会公共利益的……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”的规定，确认两原告通过被告公司2010年9月8日临时股东会决议和章程修正案的行为属无效的行为，本院对该份股东会决议及章程修正案无法采纳。被告公司于2013年6月16日作出的股东会决议（一）中的第一、二、四项内容、决议（二）以及决议（三）的内容并未违反法律、行政法规及被告公司原章程的规定，对其合法性及有效性予以确认。

    关于被告公司2013年6月16日股东会决议（一）中第三项即“公司经营期限变更为20年（2013年7月24日至2023年7月23日）”，根据公司法第四十三条第二款“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”的规定，被告公司出席该次股东会的股东的表决权仅为52.33%，未达到三分之二，由于该项决议的表决方式违反法律规定，故两原告要求撤销该项决议的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）项、第（五）项，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条、第四十一条、第四十三条第三款之规定，判决：一、撤销被告甘肃浙商科工贸有限公司于2013年6月16日作出的股东会决议（一）中第三项即“公司经营期限变更为20年（2013年7月24日至2023年7月23日）”的决议；二、驳回原告林时进、龚昌恕的其他诉讼请求。案件受理费100元，由两原告负担50元，被告负担20元，第三人陈庆抄、黄金笑、林敬寿、林友守、黄锦岳、黄贤财、林敬灶共同负担30元。

    宣判后，原告林时进和龚昌恕不服判决，向本院共同提起上诉称，一、原判决公然否决部门规章的法律效力，严重超越审判权限裁判。其认为l999年6月12日国家工商总局《企业法人法定代表人登记管理规定》（又称90号令）第七条对“召集和主持人”的资格有限定，语言规范、语义明确，不会产生歧义。“最大”和“最多”应指单个而非多个，如果出现并列“之最”，也只能择一而定。依《中华人民共和国宪法》第九十条第二款和《中华人民共和国立法法》第七十一条第二款规定，部门规章具有宪法和立法法依据，属于广义的“法律”，其法律效力不容置疑。2000年7月5日《国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复》（下称140号答复）第二条规定：“不设董事会的有限责任公司更换法定代表人需要由股东会作出决议。原法定代表人（执行董事）不能或者不履行职责，致使股东会不能依照法定程序召开的，可以由该公司出资最多或者持有最大股份表决权的股东（指单个股东）或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议，否则，企业登记机关不予办理变更登记。”该答复将“单个股东”明文注入括号中，并以“不予办理变更登记”强调其效力。原判决居然以七股东出资之和冒充最大股东，是有意对部门规章的曲解，实质是对该规章的否决。依据《立法法》第八十八条（三）项规定，否决规章效力的权限在国务院，不在各级法院，更不在个案法官。上诉人林时进因被原审第三人诬告陷害，身陷囹圄，确实“不能履行职责”，但其作为最大股东，有权“委派代表”召集和主持股东会，并行使表决权。原审第三人为了达到取代林时进法人代表的目的，通过贿买公证员和天峻县看守所所长，制造虚假送达，使林时进丧失行使股东权利的机会，这也是涉案股东会决议程序违法的一个重要方面。适用《公司法》第四十条第三款必须符合以下条件：股东提议召开股东会，执行董事不履行职责，也不委派代表；召集、主持人必须具有十分之一以上表决权；该股东会不含变更法定代表人的内容。涉案股东会决议由原审第三人密谋召开，无人向上诉人林时进提议；召集、主持人黄金笑仅有7.5％表决权，不足十分之一表决权；该股东会核心内容为变更法定代表人。因此，公司法第四十条第三款不适用本案情形。人民法院应当依据90号令和140号答复审查涉案股东会召集程序是否合法。二、原判决肆意否决公司章程的法律效力，明显违反法定程序。其认为，依《公司法》第二十二条第二款规定，撤销决议之诉中，公司章程与法律、行政法规居于同一层面上，即公司章程是适用依据，不是证据，只涉及“适用”问题，不存在“采纳”问题，原判将公司章程降格为一般证据并不予采纳明显错误。2010年9月8日章程修正案是公司章程的组成部分。基于公司意思自治原则，对全体股东及公司员工具有法律约束力。在不违反法律强制性规定的前提下，法律与公司章程不一致时，优先适用公司章程。确认章程修正案无效属于另案之诉，本案无权确认其效力。原判仅凭第三人的质证意见确认4年前的章程修正案无效，剥夺了上诉人和公司的一系列诉讼权利，不仅超越审判权限，而且违反“不告不理”原则。2010年章程修正案通知程序合法，表决权已经超过三分之二，没有恶意串通或者违反法律行为，不存在违法问题。章程修正案以股东人数和股权比例双重标准规范了公司更换法定代表人的表决方式，既合理又科学。从公司现状看，原审第三人无论从人数和股权均超过二上诉人，章程修正案明显对他们有利。原判决将股东行使表决权认定为“恶意串通”，于法无据，于理不通。三、本案故意违背事实和法律作枉法裁判，违反公平正义原则。其认为，本案是撤销之诉，不是确认之诉，人民法院应当根据原告的诉讼请求确定审理范围，归纳争议焦点，最后对原告的诉讼请求作出支持与否的判决。原判不仅不支持原告的诉讼请求，相反，却对第三人的答辩请求作出了两个效力方面的确认：一是确认2010年章程修正案无效，二是确认涉案股东会决议有效。本案中，原审第三人不是被告，不能反诉；撤销决议案也不允许反诉；原审第三人更对诉讼标的没有独立请求权。其答辩请求只涉及成立与否，不存在有效与否。原判对原告的诉请告而不理，却对第三人的答辩不告而理，违反了不告不理原则，与审判职责相悖。原判“查明”方式引述了青海、浙江和甘肃法院的诸多判决，实为对“第三人控告”的确认，偏离本案诉讼标的。原判彰显第三人举证和代理意见，隐瞒原、被告质证和反驳意见，违反中立原则。股东会决议没有公司的盖章的答辩意见被省略，原告关于“2010年章程修正案的效力属于另案”和“本案不存在恶意串通”等的反驳意见被隐藏。四、涉案股东会决议应当予以撤销。其认为，涉案股东会召集程序违法。根据90号令第七条的规定，有限责任公司更换法定代表入需要由股东会召开会议作决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会不能依照法定程序召开的，可以由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。上诉人林时进出资额41％，是公司最大的股东，只有林时进或者委派的代表才能召集和主持更换法定代表人的股东会。黄金笑出资额7.5％，无权召集和主持变更法定代表人的股东会。因本次股东会召集程序违法，所有的股东会决议应当撤销。公司法第四十四条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”90号令第五条规定：“企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。”140号答复第一条规定：“有限责任公司变更法定代表人的议事方式和表决程序，应由公司章程依法作出规定。有限责任公司修改章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权（按出资比例）的股东通过。”公司《章程修正案》第1条规定：“原第十五条修改为：公司不设董事会，设执行董事一名，执行董事即公司的法定代表人。执行董事由股东会选举产生，必须经过二分之一以上的且代表三分之二以上表决权的股东通过。林时进为股东会选举的执行董事任期三年。”由于林时进的姓名载入公司章程和章程修正案，故免去其执行董事职务，在作出决议的同时，需要提交章程修正案。公司法第四十三条第二款规定，股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。据此，涉案股东会表决免去林时进执行董事并选举陈庆抄为执行董事，仅有52．33％表决权的股东参加，未达到三分之二以上表决权，表决方式不仅违反公司章程的规定，同时违反公司法的强制性规定，不具有法律效力，应予以撤销。请求二审人民法院支持上诉请求，撤销原判，依法改判并撤销涉案股东会决议，由被告及第三人承担本案诉讼费用。

    二审庭审中，二上诉人共同提交了三组证据：1、本案起诉状，证明本案超时限审理，严重违反法定程序；2、一审中原告代理词及三份补充代理词，证明原判隐瞒上诉人和被上诉人的质证及反驳意见，违反中立原则；3、林时进书面陈述，证明原审第三人通过不正当手段制造虚假送达，致涉案股东会决议程序违法。

    被上诉人浙商科工贸公司质证认为无异议。

    原审第三人认为不属二审新证据，与本案无关，不予质证。

    原审第三人当庭提交了2010年6月23日被上诉人浙商科工贸公司向黄金笑、林敬灶出具的股权证明，证明其股权实际存在于被上诉人公司股东内部。

    二上诉人代理人共同认为，该股权证明未见到过，其持有的只是收据。

    被上诉人浙商科工贸公司代理人质证认为，股权证明非原件，其是代理人对真实性无法确认。该证明说明黄金笑等属隐名股东，不能行使股东权利。

    二审经审理查明，原审认定的本案事实清楚详尽，相关引述有生效判决佐证。二上诉人虽对原判认定的事实有不认可部分，但经查均是原审法院引载生效法律文书中查明事实及相关文字部分的客观表述。本院予以确认。

    本院另查明，工商资料显示，被上诉人浙商科工贸公司执行董事、法定代表人、经理均为林时进，监事为林友守。甘肃亮星科工贸有限公司章程第二条载明：“本企业名称为：甘肃亮星科工贸有限公司”；第三条载明：“公司住所：兰州市城关区滨河东路615号。”

    本院认为，本案的争议焦点是：1、原审第三人主持召开的2013年6月16日股东会召集程序和表决方式是否合法？决议（简称13616决议）内容是否违反公司章程？2、原审法院审查2010年9月8日股东会决议（简称10908决议）是否超越了审判权限？该次章程修正案的法律效力如何认定？

    第一个争议焦点。我国《公司法》第三十九条第二款规定：“代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第四十条第二、三款规定：“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”本案中，林时进作为浙商科工贸公司的执行董事、法定代表人，其因涉嫌犯罪正被刑事羁押，不能履行公司章程规定的每年八月召集股东会定期会议的职责。林友守系公司的监事，同时又是持股16.66%的公司股东。公证书显示，林友守委托代理人郑忠将与陈庆抄、黄金笑、林敬寿、黄锦岳、黄贤财、林敬灶等六位股东共同决定，委派黄金笑作为代表人召集和主持临时股东会，讨论决定公司经营及管理事项。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第一条明确，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，因法定事由可以提起解散公司之诉。这一规定将《公司法》一百八十二条中“持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东”作出适用性司法解释。结合《公司法》平衡股东之间、股东与公司之间的利益，平等保护大小股东权益的立法设计，上述第四十条规定的“代表十分之一以上表决权的股 东”可以理解为集合概念。1999年6月12日国务院批准修订、1999年6月23日国家工商行政管理局发布的《企业法人法定代表人登记管理规定》（即90号令）第七条确规定：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。”，对条文中“最大股份表决权”的表述，亦应依新修正的《公司法》和相关司法解释作体系解释；况且，二上诉人据以主张的《国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复》（即140号答复），已被2006年6月23日国家工商行政管理总局以工商法字（2006）119号决定所废止，原审第三人二审所持“此废止决定证明‘出资最多或者持有最大股份表决权的股东（指单个股东）’的限制表述不当”的主张成立。经查，召开会议前，原审第三人总计持股52.33%，已超过被上诉人公司表决权的十分之一，也超过了公司章程规定的四分之一表决权比例。二上诉人关于召集、主持人黄金笑仅有7.5％表决权，不足十分之一表决权的上诉意见，属法律理解有误，本院不予采纳。《公司法》第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。经查，2013年5月28日，在公证处见证下，股东代表林敬灶分别向龚昌恕送达了和在看守所向林时进留置了开会通知。通知中载明了临时股东会召开的时间、地点和议题。因上诉人林时进被羁押人身受限，会议召集人向其留置开会通知并无不当。二上诉人上诉所持及代理人当庭提交的林时进书信所称，原审第三人贿买公证员和看守所长，制造虚假送达致林时进丧失行使股东权利机会的理由及陈述，因无证据支持，本院亦不予采信。故，原审认定该次临时股东会的提议及召集、主持程序合法正确。《公司法》和被上诉人公司章程均规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；修改公司章程、增加或者减少注册资本以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。在不违法的情况下，公司章程优先适用。故，审查“13616决议”的表决方式和内容是否合法，应适用公司章程的规定为依据。

    第二个争议焦点，即原审审查“10908决议”是否必要？章程修正案的法律效力如何？本院认为，公司章程是股东共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。公司章程制定及修正必须依法进行，不得损害国家、集体和他人的合法权益。本案诉讼系二上诉人诉请法院撤销“13616决议”引起。起诉的事实依据是根据“10908决议”形成的章程修正案，而被诉“13616决议”作出的章程依据却是修正前的原公司章程。经查，被上诉人浙商科工贸公司自2008年由“甘肃亮星科工贸有限公司”更名登记之后，公司章程仅于2010年9月8日修订过一次，依据即本案“10908决议”，二上诉人和被上诉人浙商科工贸公司对法院审查“10908决议”持有异议，认为“10908决议”通知程序合法，表决权已经超过三分之二，没有恶意串通或者违反法律，不存在违法问题，且已登记于工商资料当中，具有公示效力。原审第三人认为章程修正案无效，要求审查该决议。依商事外观审查，已经备案于工商登记资料中的公司章程确有对外效力，公司及股东不得以效力瑕疵为由对抗外部善意第三人。但是在公司内部，股东之间却是普通民事法律关系，其权益受到侵害时，可以适时维护自身权利。经庭审查明，七位原审第三人虽未在法定期间内提起公司决议撤销之诉，但自知悉该决议之后，即认为其侵害了自己的股东权益，一致否认“10908决议”的效力。我国《公司法》对提起公司决议效力之诉的股东资格及起诉时间没有特别限制，任何股东在任何时间均可提起无效之诉主张。被上诉人浙商科工贸公司的章程内容及章程修正案是本案无法绕开的事实结点，直接关系到公司决议应否被否定的司法判断，其合法性应予审查。故，原审审查“10908决议”并无不当，审理没有超越诉讼请求。二上诉人所持“确认章程修正案无效属于另案之诉，原审没有围绕争议焦点裁判，违反不告不理和公平正义原则，枉法裁判章程修正案效力，严重超越了审判权限”的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

    关于“10908决议”的效力问题。大陆法系的有限责任公司以人合性为其本质属性，资合性为其外在表现形式。所谓人合性即指公司与股东及股东与股东基于信任关系而建立的合作经营关系，公司内部事务更多靠相互间契约进行约束。通过本案查明的事实，本院认为，原审第三人二审庭审提交的2010年6月23日被上诉人浙商科工贸公司向黄金笑、林敬灶等出具的股权证明，与生效的（2011）浙温商终字第505号民事判决书可以相互印证以下事实：2010年9月8日召开股东会形成决议时，上诉人林时进所持公司股权实际为41%，其余15%为代持黄金笑、黄贤财、林敬灶的股权。上诉人林时进否认代持他人股权的辩称与查明事实不符。同样，生效的（2011）浙温商终字第506号民事判决书也认定，黄锦岳、陈庆抄各自在龚昌恕名下占有科工贸公司3.335%的股权，龚昌恕仅占公司股权6.67%。虽然（2011）浙温商终字第506号民事判决系2011年8月19日作出，但依查明事实，2008年，被上诉人浙商科工贸公司为扩展业务，时任股东林时进和李小仙将其股权分别转让给龚昌恕等人，其中龚受让13.34%，该13.34%系黄锦岳占股3.335%、陈庆抄占股3.335%和龚昌恕占股6.67%共同出资。故，2010年9月8日召开股东会时，龚昌恕也是明知自己代持他人股权的。本院认为，认定股东资格要坚持实质要件与形式要件相结合的原则，并考虑当事人的真实意思。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》对隐名股东资格的确认，坚持“双重标准、内外有别”的原则。内部关系引发纠纷时应依契约自由、意思自治原则解决。隐名股东与显名股东所达成的合约与一般民事法律行为所达成的合约并没有本质区别，只要该合约建立在双方合意和合法的基础上，其权利义务的分配不涉及第三人利益，没有规避法律的目的，应当依据当事人双方的真实意思表示认定相互间的法律关系，尽可以承认和保护其股东权益。实际出资人与名义股东可以约定实际出资人享有的投资权益包含股权的全部权能。本案中，黄金笑、黄贤财、林敬灶与黄锦岳、陈庆抄五位实际投资人自始以入股公司为目的受让股权，之所以诉讼请求显名成为公司在册股东，其为了正常参与到公司的实际经营当中。2010年9月8日之前，本案第三人黄金笑、黄贤财、林敬灶与黄锦岳、陈庆抄作为非自主隐名股东，因其显名要求已得到股东林敬寿和林友守的认可，符合公司其他股东半数以上同意的法律规定，应当显名而未予显名。被上诉人浙商科工贸公司拒将上述股东信息及出资额载入公司股东名册和进行工商登记，显属不当。且该五名隐名股东持续关注公司经营状况，应对公司的相关决策有一定表决权。而林时进、龚昌恕以代持股表决公司决议，该表决行为未向被代持人披露，亦未得到被代持人的事后追认，对被代持股东而言属于侵权行为，该代理表决不产生有效代理的法律后果。因“10908决议”的签名股东林时进、龚昌恕实际持股合计47.67%，即使龚昌恕不认可会议当时其代持黄锦岳、陈庆抄的股权，其与林时进实际持股也仅为54.34%，达不到三分之二的股权比例，依法不得决定修改公司章程的事项。且经查明，2010年9月8日召开股东会的会议内容与会前通知议题不同，林友守和林敬寿即离席抗议。经查，“10908决议”实质为修改公司原章程第十四、十五条，核心意思即：担任法定代表人的执行董事选举须经股东会二分之一以上，且代表三分之二以上表决权的股东通过。林时进作为执行董事和法定代表人直接写入公司章程。原审认定二上诉人签字确认的“10908决议”提高了法定代表人的改选条件，目的为长期控制被上诉人公司准确。综合以上，审查2010年9月8日形成并工商备案的“10908决议”，通知议题与会议内容不一致；表决方式不符合《公司法》的强制性规定；内容具有明知不能而强制利用代持股权形成决议损害其他股东利益的故意。原审依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）项、（五）项，认定“10908决议”系无效的民事行为正确。该决议对内自始没有法律约束力。二上诉人关于原判肆意否决章程修正案的法律效力，明显违反法定程序的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

    因2010年9月8日作出的章程修正案在股东内部不具有法律效力，原审第三人于2013年6月16日作出的股东会决议应依原公司章程进行审查。经查，“13616决议”（一）中的第三项和决议（二）第一、二项内容为经营期限延长、公司名称及住所变更事项，均涉及公司章程的修改，须经股东会代表三分之二以上表决权的股东通过。因七位原审第三人合计持股仅为52.33%，不足三分之二的股权表决比例，对公司重大事项无权作出决定。原审对此事实认定有误，本院予以纠正。上诉人龚昌恕该上诉理由成立，应予支持。决议（一）第一、二、四项、决议（二）第三项以及决议（三）系一般表决事项，表决权过半即可通过，内容并不违反法律、行政法规及被上诉人公司章程的规定，原审对其合法性及有效性予以确认正确，本院予以维持。

    审查原审办案程序，经查，本案于2013年7月12日起诉立案。因审判程序需要，经九次批准扣除审理期限，原审于2014年2月26日和2014年7月25日二次开庭审理，并2014年12月2日作出判决后相继送达当事人。2014年12月18日林时进、龚昌恕提起上诉，原审法院分别于2014年12月24日和25日向被上诉人浙商科工贸公司和原审第三人送达上诉状，并于2015年1月4日向本院移送案卷。二审庭审中，二上诉人提交的其向原审法院所交民事诉讼状及补充代理词，经查均在原审移送的卷宗材料之中，主要陈述内容均在原审庭审及辩论中有所述及。本院认为，原审合议庭已充分听取和审查了上诉人的相关代理意见。至于是否采纳或驳斥，应由受案人民法院依据相应证据及法律规定独立作出认定和判决。故，原审程序并无违法之处，二上诉人所提的审理程序异议，本院予以驳回。     综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：

    一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2013）城民三初字第426号民事判决书第一项，即：撤销被告甘肃浙商科工贸有限公司于2013年6月16日作出的股东会决议（一）中“三、公司经营期限变更为20年（2013年7月24日至2023年7月23日）”及案件受理费部分。

    二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2013）城民三初字第426号民事判决书第二项，即：驳回原告林时进、龚昌恕的其他诉讼请求。

    三、撤销被告甘肃浙商科工贸有限公司于2013年6月16日作出的股东会决议（二）中“一、变更公司名称：具体名称由新任执行董事陈庆抄确定，报工商部门核准。二、变更公司经营地址：具体地址由新任执行董事陈庆抄确定。”

    四、驳回林时进、龚昌恕的其他诉讼请求。 上诉案件受理费50元，由上诉人林时进和上诉人龚昌恕共同负担。

    本判决为终审判决。

                                                                         审判长 徐二虎审判员 杨伟东代理审判员 张茜

                                                                                                二〇一五年二月九日

                                                                                                     书记员 吉晓玲