杭州市江干区四季青街道公有资产管理中心与杭州东港实业投资有限公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：杭州市江干区四季青街道公有资产管理中心。

法定代表人：葛喜龙。

委托代理人（特别授权代理）：王进、姜红红，浙江君安世纪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：杭州东港实业投资有限公司。

法定代表人：戴明东。

委托代理人（特别授权代理）：游弋，北京大成（杭州）律师事务所律师。

委托代理人（特别授权代理）：刘为平，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。

原审第三人：戴木根。

原审第三人：倪国耀。

原审第三人：叶连奇。

    上诉人杭州市江干区四季青街道公有资产管理中心（下称公管中心）、杭州东港实业投资有限公司（下称东港公司）与原审第三人戴木根、倪国耀、叶连奇公司决议撤销纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江商初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月26日召集各方当事人进行了调查，后因本案与沈来有等八人诉东港公司以及戴木根等三人股东资格确认纠纷案的审理结果有关联，而该案尚未审结，故于2014年1月24日中止审理。2015年6月18日本案恢复诉讼并于2015年7月8日再次进行了调查。本案现已审理终结。

    原审法院审理查明：公管中心原名杭州市江干区四季青镇集体资产经营管理公司，于2003年5月变更为杭州市江干区四季青街道集体资产经营管理公司，于2006年3月变更为现名称。东港公司由原杭州四季青建筑工程公司于2001年转制而来，转制后的企业名称为杭州四季青建筑有限公司，后变更为现名称。2000年9月，公管中心与原杭州四季青建筑工程公司曾签订过一份企业转制合同，约定将原杭州四季青建筑工程公司转制为有限责任公司，总股本金308万元，公管中心入股30%为924000元；原杭州四季青建筑工程公司职工入股70%为2156000元，其中30%为净资产量化股646800元，70%为职工现金股1509200元；等等。东港公司设立时共有41名股东，包括公管中心及40名自然人股东，戴木根、倪国耀、叶连奇系自然人股东。东港公司设立时的公司章程记载，东港公司总股本1000万元，合1万股，其中主管单位集体股300万元，占总股本的30%，职工个人股占总股本的70%，包括职工直接投入的现金6353200元及量化股646.8股，量化股按职工贡献大小、入股多少量化给企业职工，股权归主管单位集体所有，职工享受红利分配；章程第33条规定，职工入股，必须按时足额缴纳股金，领取股权证书，股份一经认购，不得退股，职工认购的股份在股金全额缴纳的1年后可在企业内部转让，先法人后职工，现金股可依法继承，转让和继承必须办理过户手续。2004年5月20日，东港公司向四季青街道办提交报告，内容为：东港公司极大部分职工股东纷纷要求自愿退股分利，经东港公司董事会研究，将根据2004年3月街道审计小组对东港公司的审计报告，通过公司财务结算方案，由股东自愿选择继续参股或退股；等等。2004年5月28日，四季青街道办批复，同意在自愿基础上职工退股。“关于结算杭州四季青建筑有限公司的方案”系上述报告的附件，其内容为：东港公司的建筑施工资质兼并给其他单位，原杭州四季青建筑有限公司名称不复存在，现变更为东港公司，原杭州四季青建筑有限公司清理工作基本完成，东港公司召开董事会研究，决定对原杭州四季青建筑有限公司的资产进行结算；资产清算范围为自转制后至2004年3月份止的现有全部资产；结算后总资产包括资产增值总额18517934元，旧钢管折价612000元，昆山“阳光昆城”房地产项目利润按19698000元结算，3项总资产为38827900元；资产分配为：1、提留固定工下岗工资及福利费用3799192元，提取33%所得税11559484元，3、红利分配总额23469224元，4、其中街道分得红利30%计7040767元，5、其中公司股东70%计16428457元，6、公司股东原投资（量化股）5521400元，分得红利比例为1：2.975（兑现时财务按规定代扣个人调节税）；这次东港公司原则上考虑职工股东全部退股和分得红利，退股或继续参股由股东自愿；如股东继续参股者，东港公司决定不予退股和按此方案分得红利，将继续按股承担东港公司往后的风险和利益，如愿退股者，将分期兑现上述计算出的红利和退还现金股，同时由东港公司收回其量化股，今后将不参加东港公司红利分配及不承担东港公司的盈亏；股东必须在2004年6月2日至6月8日内由本人签名作出对本方案的选择，交给东港公司财务室留档，逾期作为自行放弃，东港公司另行处理；等等。该方案尾部设有“股东签名”栏，分为“继续参股”、“愿退股”两个选项；戴木根、倪国耀、叶连奇均在“愿退股”处签名，其中叶连奇的签名落款日期为2005年2月2日。戴木根、倪国耀的股份均包括现金入股87000元、量化股15000元。东港公司在2004年6、7月左右分2次向戴木根、倪国耀各支付了现金股87000元、1.5倍红利130500元、量化股红利22500元、1.475倍红利128325元、量化股红利22125元。叶连奇的股份包括现金入股55000元、量化股9000元。东港公司在2005年2月2日向叶连奇支付了现金股55000元、2.975倍红利163625元、量化股红利26775元。东港公司亦向其他选择退股的股东支付了现金股、现金股红利、量化股红利。2004年11月、2005年2月，戴明东等8位东港公司自然人股东向东港公司支付了数额不等的投资款。2004年8月3日，公管中心与东港公司签订补充协议，约定：从2004年1月1日起，公管中心30%股份计300万元，按8%的回报率实行定额回报，每年年终结清，盈亏东港公司自负，公管中心不承担任何经营风险；经审核确定以往年度企业红利共18150044.59元，扣除国家所得税5985414.71元，公管中心得30%计3648158.96元，企业累积367890.11元，公管中心得30%计110367.03元，两项合计为3758525.99元，在协议签订前公管中心一次性收回；昆山投资房地产项目待全部完工后，所得利润按30%股份比率分配给公管中心；以往年度其他应交款2812354.02元暂留东港公司，今后未交部分按比率分配；等等。2013年6月6日，东港公司召开股东会，未通知戴木根、倪国耀、叶连奇参加；根据工商行政管理机关的登记及东港公司的章程记载，东港公司有股东12名，包括公管中心及11名自然人股东，戴木根、倪国耀、叶连奇是自然人股东。该次股东会作出了关于同意修改公司章程的决议、关于对昆山房产项目利润结算分配方案的决议、关于补提公司二次改制利润结算相关基金的决议。对该三份决议，公管中心表示不同意，其余8名到会的自然人股东表示同意。关于同意修改公司章程的决议内容为：同意修改公司章程；章程修正案对原公司章程的第14条、第15条、第19条、第29条进行了修正。关于对昆山房产项目利润结算分配方案的决议内容为：根据昆山房产项目2009年财务清算审计报告显示，按股份东港公司分得该项目税后利润总额为53827671.43元，根据《公司法》及公司章程相关规定和东港公司2012年8月16日的股东会决议，同意上述税后利润总额按下列程序结算分配：1、提取公积金20%；2、提取奖励基金15%；3、提取公益金10%；4、红利按股份分配（进行同意分配兑现）。关于补提公司二次改制利润结算相关基金的决议内容为：2004年8月3日东港公司二次改制时，公管中心与东港公司签订的补充协议的结算清单第2点增值资本税后利润为12160529.88元，未按《公司法》第一百六十七条的有关规定及公司章程所规定提取相关基金进行了分配，根据2012年8月16日东港公司股东会决议，同意按下列程序重新计算调整分配：1、提取公积金20%为2432105.98元（12160529.88元×20%）；2、提取奖励基金15%为1459263.59元（12160529.88元-20%×15%）；3、提取公益金10%为826916.03元（12160529.88元-20%-15%×10%）；4、红利按股份分配总额为7442244.28元，其中其他股东70%分配为5209571元，公管中心30%分配为2232673.28元；公管中心原在未提上述三项基金的前提下已分得3648158.96元，应退还东港公司1415485.68元，在昆山房产项目结算红利分配中抵扣。

    原审法院审理认为：关于戴木根、倪国耀、叶连奇的东港公司股东身份本案当事人存在争议，公管中心、戴木根、倪国耀、叶连奇主张该三人仍是东港公司股东，东港公司主张戴木根、倪国耀、叶连奇已于2004年退股，戴木根、倪国耀、叶连奇在东港公司的股份已经转让给了东港公司其他自然人股东。关于东港公司所谓的退股，《中华人民共和国公司法》并无此概念，按其文义应解释为退还股份或退还股东出资，应通过减少公司注册资本来实现。虽然戴木根、倪国耀、叶连奇在2004年、2005年作出了愿意退股的意思表示，并从东港公司领取了退还的股本金和分红，但东港公司至今未减少过注册资本，所谓的退股并未完成。即使将退股广泛地解释为包括股份转让在内，由于股份转让是出让人与受让人之间的合同关系，应由出让人和受让人就转让股份的数量、价格达成合意，本案审理中并无证据显示戴木根、倪国耀、叶连奇与他人就其在东港公司的股份的转让达成过合意，根据工商行政管理机关的登记及东港公司章程的记载，戴木根、倪国耀、叶连奇至今仍是东港公司的股东，因此所谓的退股亦未完成。综上，应认定戴木根、倪国耀、叶连奇至今仍是东港公司的股东。《中华人民共和国公司法》第四十二条第一款规定，召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东。第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。东港公司于2013年6月6日召开股东会，作出了关于同意修改公司章程的决议等三份决议，但未通知戴木根、倪国耀、叶连奇参加股东会，该股东会的召集程序违反了《中华人民共和国公司法》第四十二条第一款的规定，公管中心有权在60日内请求人民法院撤销该三份决议。公管中心还主张上述三份决议违反了公司章程和《中华人民共和国公司法》的规定：1、法定公积金的提取应按照年度利润而非单独的项目利润，提取的比例应为10%而非20%，决议中按项目利润20%提取法定公积金的规定违反了《中华人民共和国公司法》第一百六十七条的规定；2、《中华人民共和国公司法》已取消了公益金提取的规定，决议中按项目利润10%提取公益金的规定违反了《中华人民共和国公司法》的规定；3、决议中按项目利润15%提取奖励基金（职工发展基金）的规定违反了《中华人民共和国公司法》第一百六十七条第四款关于税后利润分配的规定；4、净利润已经扣除了管理费用，而奖励基金属管理费用，决议中规定在净利润中予以列支与财务制度不符。原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款的规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；公管中心主张上述三份决议违反了《中华人民共和国公司法》的规定与其要求撤销上述三份决议的诉请相矛盾。同时，《中华人民共和国公司法》第一百六十七条第一款规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金；公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上时，可以不再提取。第一百六十七条第三款规定，公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。从上述规定可知，《中华人民共和国公司法》第一百六十七条第一款并不禁止公司提取高于10%的法定公积金，亦未要求必须以年度税后利润为基础就提取法定公积金作出决议，公司提取公益金、奖励基金亦不为《中华人民共和国公司法》所禁止，因此上述三份决议内容并未违反公管中心所主张的《中华人民共和国公司法》的规定。此外，公管中心虽提及了上述三份决议违反了公司章程规定，但在起诉状中并未明确决议中的哪项内容违反了东港公司章程的哪项规定，原审法院不予审查。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十二条第一款之规定，原审法院于2013年9月18日判决：一、撤销东港公司股东会2013年6月6日作出的关于同意修改工商章程的决议；二、撤销东港公司股东会2013年6月6日作出的关于对昆山房产项目利润结算分配方案的决议；三、撤销东港公司股东会2013年6月6日作出的关于补提公司二次改制利润结算相关基金的决议。案件受理费减半收取40元，由东港公司负担。

    宣判后，公管中心和东港公司均不服该判决，向本院提起上诉。

    公管中心上诉称：一、一原审法院认定戴木根、倪国耀、叶连奇至今仍是东港公司股东正确，但认定东港公司按项目利润提取20%公积金、10%公益金、15%职工奖励基金没有违反法律规定是错误的。1、《关于同意修改公司章程的决议》规定公司税后利润在弥补亏损、提取法定公积金等项目后，还可以提取任意公积金和公益金、公司发展基金。而现行公司法已经取消了公益金的提取，公司发展基金的提取更无任何的法律依据。原审法院对公司发展基金的提取是否合法没有作出认定。2、《中华人民共和国公司法》第一百六十七条第一款规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金；公司法定公积金累计额为注册资本的50%以上时，可以不再提取。由此，该条款明确规定，公积金为公司分配年度利润时提取，显然公积金的提取应以年度税后利润为基础提取。原审法院认定，公司法未要求以年度税后利润为基础提取法定公积金作出决议，显然是错误的。因此，关于昆山房地产项目利润结算分配方案的决议中规定按项目利润提取公积金违反了法律的规定。3、职工奖励基金属于公司管理费用科目，在税前已经列支，提取奖励基金违反了企业会计基本准则，也没有法律依据。原审法院认定，公司提取15%职工奖励基金合法，是错误的。二、原审法院对三份决议是否违反了公司章程规定未作审查，属认定事实不清。东港公司公司章程中并没有规定公司税后利润分配时可以提取职工奖励基金，退一步，即使按照2013年6月6日的公司章程，也仅有提取公司发展基金的规定，而没有提取职工奖励基金的规定。故《关于对昆山房地产项目利润结算分配方案的决议》、《关于补提公司二次改制利润结算相关基金的决议》中规定利润分配时提取15%的职工奖励基金违反了公司章程的规定。三、关于补提公司二次改制利润结算相关基金的决议违反了双方原有的约定。公司于2004年进行二次改制，公司进行了利润分配清算，公管中心与东港公司签订了补充协议，以往年度的红利公管中心一次性收回，2004年1月1日后公管中心实行定额回报。清算后，东港公司按补充协议履行了支付义务，无权向公管中心主张返还。更何况，东港公司至今提取的法定公积金已远远高于注册资本的50%，公管中心已分取的红利并不违反公司法的规定，也没有损害债权人的利益。东港公司要求补提二次改制利润结算相关基金违反了双方原有的约定，在公管中心未同意的情况下，东港公司不能单方改变协议内容。四、东港公司作出的三份股东会决议实际为大股东滥用股东权利作出侵害小股东利益的行为，提取20%的公积金已远高于法定公积金提取比例，提取公益金、公司发展基金、职工奖励基金也无任何依据。东港公司也明确，2004年股东退股分红时并没有提取20%公积金、15%奖励基金、10%公益金，而退股时确认可分配红利时预估了近2000万元昆山项目的利润。同时，其他股东在分取红利时也没有提取20%公积金、15%奖励基金、10%公益金。可本次股东会决议中东港公司同样在分配给公管中心昆山项目利润时却要求先提取20%公积金、15%奖励基金、10%公益金，同时对公管中心已在2004年分取的红利中重新提取20%公积金、15%奖励基金、10%公益金，实行同股不同权，三份股东会决议严重侵害了公管中心的合法权益，显失公平，依法应予撤销。综上所述，请求二审法院对本案事实重新作出认定，依法认定《关于同意修改公司章程的决议》、《关于对昆山房地产项目利润结算分配方案的决议》、《关于补提公司二次改制利润结算相关基金的决议》三份决议违反了公司章程和公司法的规定，并显失公平。同时要求本案一、二审诉讼费用由东港公司承担。

    东港公司针对公管中心的上诉答辩称：一、东港公司股东会系东港公司的最高权力机关，股东会作出的三项决议的内容未违反公司法的禁止性规定，其决议内容合法有效。关于利润分配的决议，根据《公司法》一百六十七条第一款规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金；公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上时，可以不再提取。第一百六十七条第三款规定，公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。从上述规定可知，公司法一百六十七条第一款并不禁止公司提取高于10%的法定公积金，亦未要求必须以年度税后利润为基础就提取法定公积金作出决议，公司提取公益金、奖励基金亦不为公司法所禁止，因此东港公司关于利润分配的决议并未违反公司法禁止性规定，合法有效。且公管中心在原审起诉状中未诉撤销东港公司股东会另两份决议的理由，根据“不诉不审”的基本准则，公管中心在二审中针对该部分提出的上诉二审法院不应予以审理。民商法的基本原则是“法无禁止即合法”，根据法律及章程规定，股东会作为公司最高权力机关，在法律的范围内作出决议属公司的自由意思表示，未违反公司法禁止性规定，故东港公司股东会决议合法有效。二、公管中心在原审的诉求与其所诉理由自相矛盾。公管中心在原审中以东港公司股东会的决议内容违反法律规定要求撤销，事实上如果决议违法应为无效，不应属撤销范围，其诉求的理由与其诉求是矛盾的。综上所述，请求二审法院依法驳回公管中心的上诉。

    戴木根、倪国耀、叶连奇对公管中心的上诉没有异议。

    东港公司上诉称：一、原审第三人已于2004年前后退股并领取了退股款，其已失去了公司股东资格。股东的定义是通过向公司出资或其他合法途径出资并获得公司股权的人。故股东缴纳的股本（即出资额）是股东存在的基础和先决条件。东港公司改制时股东的股份由现金股和量化股组成，现金股由自己缴纳，量化股属集体所有，其依附于股东缴纳的现金股而存在，现金股职工只对自已持有的量化股拥有分红权而没有所有权，根据结算方案，退股职工的量化股由公司收回。现原审第三人已于2004年前后自愿选择了退股，并实际领取了公司退还的股本及结算的红利，其已失去了股东资格存在的基础。而原审法院无视原审第三人同意退股并领取退股款及公司保留的股东名册中无原审第三人名字的事实，认为退股未完成，其仍为公司的股东之依据不足。二、本案中名为退股实为股权转让，戴明东等8人已受让了包括原审第三人在内的32人的股份并缴纳了相应的股权款，双方已达成了股份转让的合意表示并已实际履行。原审法院除了认定公司退还原审第三人等32人现金股本201.03万元及结算红利外，还确认了戴明东等8人在2004年前后向公司缴纳现金股本201.03万元及受让了该32人相应股份的事实。本案中32人名为退股及8人投资入股实为公司内部股权转让，该股权转让发生在32位退股人（含原审第三人）与8位继续持股人之间，股权转让的时间发生在2004年前后，转让的现金股数量为201.03万股（另外量化股以公司收回的方式予以转让），股权转让的价格为1：1（因退股人已结算现金股及量化股红利，无溢价），退股人已收到了全部的股权转让款。于本案原审第三人来讲，其为退股股东，入股股东实际为股权受让方，即8位继续持股的自然人，股权转让双方就股权转让的数量、价格已达成合意，并已履行完毕。32人退股并未导致公司注册资本减少，公司已于2004年前后将退股的32人的股份转配给继续持股的8人，32人退股行为实际为公司代继续持股的8人支付股权转让款的有限公司内部股权转让行为，此次内部股权转让方式未违反合同法及公司法的强制性规定，符合公司章程的规定，该股权转让的事实至今已近十年之久，其间亦未有退股股东对此提出任何异议，该股权转让合法有效。从原审查明的32位退股股东退股及8位继续持股人缴纳股款的事实来看，该股份转让是发生在原审第三人等32人与8位继续持股人之间，原审孤立地将原审第三人从32位退股人中单列出来，认为没有达成股份转让的合意表示是错误的。三、原审法院不尊重公司内部股权转让事实，以工商机关登记及章程记载为由认定原审第三人为股东是错误的。2013年5月，为完善公司股权管理的工商登记工作，根据2004年前后32位退股人与8位继续持股人股权转让的历史事实，东港公司办理原32位退股人的股权变更至8位继续持股人名下的工商登记手续，其中29位退股人配合办理了股权变更工商登记手续，但原审第三人拒不配合，为不影响股权工商变更工作的大局，东港公司在公司章程中保留了原审第三人名义股东的名字，自2004年前后32人股权转让至今，原审第三人从没有以公司股东的名义行使股东权利及履行股东义务。该名义股东的工商登记不应成为内部股东认定的依据，诚如原审判决书所述公管中心提交的东港公司章程仅能证明原审第三人系工商档案记载的东港公司股东，这说明原审法院已注意到了工商登记股东（名义股东或外部登记股东）与公司内部实际股东（内部股东）的区别，然而原审法院不顾股权转让的事实及相关证据，仍然以工商登记股东为依据裁判本案，造成与自己此前的观点相冲突。依据旧《公司法》第36条及新《公司法》（指2006年施行的）第33条规定及《合同法》的相关条款的理解，我国法律对公司股权变动效力的界定实行的是公司内部登记或实际发生生效主义和公司外部登记对抗主义，在工商登记的股东名单与公司保留的股东名册或实际股东不一致时，在公司内部对股东身份及股权份额的确认应以公司保留的股东名册或实际股东为准，本次内部股东股权转让已于十年前实际发生，股东资格以股权实际转让后的股东为准，另外，东港公司在原审中举出了2004年10月6日的股东名册，以证明东港公司保存着并由公管中心等9位实际股东确认的2004年股权转让后的股东名册，以证明当时原审第三人并非公司内部确认的股东。在当时的法律意识下，东港公司自制股东名册实属不易，然而原审法院不予采信，理由为一是该证据经裁剪，不完整；二是叶连奇愿意退股及领取退股款的时间在2005年2月，戴明东等8人交付投资款的时间为2004年11月份及以后（仅有一份票据是2005年2月），时间上存在矛盾；三是该名册并非公司法应当置备的股东名册。原审法院对该证据的认定是错误的，理由为一该证据仅系证明股东名册，并没有证明其他内容，作为股东名册，该证据是完整的，没有任何瑕疵。该花名册所在页的上部虽被剪裁，但并没有对股东名册本身作出任何改变、剪裁、拼接等，同时东港公司已在原审中当庭解释前面是股权转让后的包括公管中心在内的9位股东制定的公司章程，为此次诉讼，股东名册这一部分单独裁剪了下来作为本案的证据，如果原审需要，可以提交当时制定的内部章程，但原审法院至目前为止均未要求东港公司提交；其二东港公司已在原审中作了解释，在2004年10月制定该股东名册之前，在股权转让双方达成合意的表示及承诺后，东港公司于2004年10月制定了该股东名册，当时股权转让双方均按商量好的意见办理相应的退股与受让人缴纳股款手续，至于叶连奇2005年2月份签字及戴明东等人2004年11月交纳股款，均系对原转让股份承诺的履行，该股份转让履行的事实也与股东名册登记的相符，原审对在十年前股份转让已履行完毕的事实，用“点”而不是“面”来看待相关材料，自然得出错误的结论。东港公司提供的并被公管中心确认的股东名册真实有效，能证明内部股东股权转让及公司实际股东的事实，近些年来由于部分股东名称、住所、身份证号码等有所变动，公司也在2012年12月重新制定了股东名册，登记了实际股东的相关情况，存于公司以备案。鉴于此次内部股权转让已实际发生且合法有效，人民法院在处理公司内部股东与公司之间的纠纷时，应以公司实际股东为准，原审法院以工商登记为准认定原审第三人为东港公司股东是错误的。综上，本案名为退股，实为公司内部股权转让，原审法院无视包括原审第三人在内的32位自然人将股份转让给公司内部8位继续持股人的股份转让事实，错误认定原审第三人仍为东港公司股东，从而造成了本案的错判。另补充以下上诉意见：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决忽略了股东会决议的表决权票数。东港公司2013年6月6日股东会三个决议的参加股东的表决权数为97.32%，通过的表决权数为67.32%，扣除了三个名义股东2.68%的票数，并没有侵占或者谎报其他应到未到的股东情况。股东会决议67.32%通过决议，为三分之二多数通过，符合公司法和公司章程的规定。但一审判决认定未考虑股东会决议实际计票的情况。2、一审认定遗漏戴木根、倪国耀、叶连奇三人约定不参加公司股东会的事实。一审判决已经认定了戴木根、倪国耀、叶连奇三人已在2004年公司改制时自愿选择退股（其中叶连奇在2005年2月2日补签退股）的事实，在其三人选择“愿退股”文件中明确退股以后“今后将不再参加公司红利分配及不承担公司的盈亏”，公司经营“与本人无关”，按照当事人之间的约定，该三人属于不需要参加股东会的“股东”，《公司法》第42条规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”本案情况显然属于“全体股东另有约定”的情形，东港公司依约定不用通知该三位第三人参加股东会。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《公司法》第42条第一款前半段错误。东港公司鉴于戴木根、倪国耀、叶连奇三人已经退股以及退股时明确“今后将不再参加公司红利分配及不承担公司的盈亏”、公司经营“与本人无关”的意思表示不通知其出席股东会，属于《公司法》第42条第一款下半段“但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”的情形，一审判决仅适用前半段“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”，而故意忽视后半段，显然是断章取义，适用法律错误。2、本案不属于可撤销的法定情节。《公司法》22条规定：（第一款）公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。（第二款）股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。一审判决已经认定讼争股东会决议内容不违法，而东港公司鉴于三位原审第三人已经退股的事实按照约定不通知其参加股东会也不违反法律的规定，因此本案股东会决议不存在法定可撤销的情节。一审判决适用《公司法》第22条的规定予以撤销属于适用法律错误。三、本案争议焦点之一是三位原审第三人是否是东港公司的股东。现8位自然人作为东港公司自然人股东已向杭州市江干区人民法院提起诉讼，请求确认现登记在三位原审第三人名下共2.68%的股权归8位自然人股东所有。该案若认定8位自然人为2.68%股权的所有人，则将通过法院判决的形式确定股东会决议的有效性，确定一审判决的错误。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回公管中心诉讼请求并由公管中心承担本案全部诉讼费用。

    公管中心答辩称：一审法院的认定是正确的。根据东港公司章程，如果倪国耀等人需要转让股权，优先受让人应为公管中心。在公管中心不同意受让的情况下，才可能由戴明东等人受让股权。在办理过户手续前，股权转让并没有生效。倪国耀等人并不同意股权转让，故并没有与他人签订过股权转让手续，也没有办理过股权转让变更手续。三份股东会决议中的表述恰恰证明了东港公司确认了倪国耀等人是东港公司的股东。东港公司对倪国耀等三人持有2.68%的股权自始至终是确认的，在三份股东会决议中都有该表述。倪国耀等三人退股并没有完成。故请求驳回东港公司的上诉请求。

    倪国耀等三人的答辩意见与公管中心一致。

    二审期间，公管中心提交下列证据：1、昆山公信会计师事务所有限公司《审计报告》一份，欲证明东港公司在昆山房地产项目中共分得税后利润54933151.96元；2、杭华磊审字（2010）第171号审计报告，欲证明东港公司2009年度净利润为4381515301.33元，其中从昆山房地产投资项目分得税后收益为43484426.92元，事实上戴明东等已经分取了该项目的大部分利润，但东港公司该年度仅提取了法定公积金4556838.25元及法定公益金2278419.13元，并未提取20%公积金、15%职工奖励基金、10%公益金。印证了涉案股东会决议要求公管中心分取红利时提取20%公积金、15%职工奖励基金、10%公益金是显失公平的。东港公司提交下列证据：1、2004年公司章程及股东名册，欲证明公司征询含原审第三人在内的退股人员及8位持股人股份转让意见后，于2004年10月制定了公司章程及股东名册，经公管中心等9位股东签名盖章，证明原审第三人并非东港公司股东，同时证明股东名册真实完整，与2004年前后职工退股和受让股份的情况一致；2、2012股东名册，欲证明公司保存的股东名册并没有第三人；3、应诉通知书、传票、民事起诉状，欲证明东港公司的全体自然人股东已向杭州市江干区人民法院提起诉讼，要求确认登记在原审第三人戴木根、倪国耀、叶连奇三人名下的2.68%的股权归八位自然人股东所有；4、东港公司章程（2004年10月6日）原件一份（最后一页未裁剪版本），欲证明该原件与公管中心提交的证据4一致，四季青街道一方由“陈某”签字，并盖有“杭州市江干区四季青街道集体资产经营管理公司”公章（该签字、公章与公管中心一审提交证据5《补充协议》中的签字、盖章一致）；5、企业转制合同（2000年8月1日）原件一份，欲证明该原件与公管中心证据8一致，东港公司前身“四季青建筑工程公司”进行第一次企业改制，代表政府出面的“集体资产经营管理公司”一方由“陈某”签字，并盖有“杭州市江干区四季青街道集体资产经营管理公司”公章；6、事业单位法人变更登记申请书（2003年5月7日）公司登记档案盖有“杭州市工商行政管理局江干分局档案管理专用章”原件一份，欲证明“陈某”时任四季青街道集体资产经营管理公司法定代表人；7、2003年9月四季青街道办事处电话号码簿原件及2006年5月四季青街道办事处电话号码簿原件各一份，欲证明陈某在2003年9月时任街道党工委员、副主任；陈某于2006年5月起时任街道办事处人大副主任；8、（2014）浙杭商终字第1513号民事判决书，欲证明原审第三人不具有东港公司股东资格，东港公司召开股东会不通知非股东参加的理由充分（提交证据8后，东港公司以证据8可以证明证据1、3、4、5、6、7拟证明的事实为由，撤回上述证据）。戴木根、倪国耀、叶连奇未提交新的证据材料。

    经质证，东港公司对公管中心提交的证据1真实性、合法性无异议，但不能证明东港公司在昆山房地产项目中分得税后利润54933133.96元的事实；对证据2真实性、合法性无异议，但不能证明戴东明等股东已经实际分得项目利润以及仅向公管中心提取公积金、公益金和奖励基金的事实。戴木根、倪国耀、叶连奇对公管中心的证据没有异议。公管中心对东港公司提交的证据2的三性均有异议，是东港公司单方制作的，不能作为本案审理以及认定股东资格的依据；证据8真实性及合法性无异议，但公管中心不是该案当事人，对判决结果也不认可，该判决不应在本案中直接适用，同时判决中也确认量化股为公管中心所有，沈来有等仅享有分红权。戴木根、倪国耀、叶连奇对证据2同意公管中心意见，对证据8未发表质证意见。

    本院认证认为：东港公司对公管中心提交的证据的关联性以及证明目的所提异议成立，对上述证据本院不予确认；东港公司已经撤回证据1、3、4、5、6、7，对上述证据本院不作评述，证据2系东港公司单方制作，公管中心对该证据所提异议成立，证据8系本院生效裁判文书，公管中心对所提异议不能成立，对该证据本院予以确认。

    本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，本院作出的（2014）浙杭商终字第1513号民事判决书对（2013）杭江商初字第1470号民事判决书关于戴木根、倪国耀、叶连奇已非东港公司股东的认定予以确认，该终审判决已经生效。

    本院认为：戴木根、倪国耀、叶连奇因股权转让而不再是东港公司股东的事实已经生效判决确认，东港公司该项上诉理由成立，在此情况下，东港公司召开案涉股东会时未通知该三人参加并不违反《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，原审法院以股东会召集程序违法而判决撤销东港公司股东会2013年6月6日作出的《关于同意修改公司章程的决议》、《关于对昆山房产项目利润结算分配方案的决议》、《关于补提公司二次改制利润结算相关基金的决议》不当，本院予以纠正。《中华人民共和国公司法》以及东港公司章程中均未禁止公司股东会决议提取公积金、奖励基金以及公益金，亦未对提取金额上限作出限制性规定，公管中心关于上述决议违反法律以及公司章程规定的上诉理由不能成立。上述股东会决议中涉及的公积金、奖励基金以及公益金的提取均针对全体股东，并非仅向公管中心提取，故公管中心关于决议显失公平的上诉理由亦不能成立。综上，原审法院基于各方当事人在原审中提交的证据所作的事实认定及判决并无不当，现根据二审中生效的法律文书所确认的事实，本院对原审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

    一、撤销杭州市江干区人民法院（2013）杭江商初字第773号民事判决。

    二、驳回杭州市江干区四季青街道公有资产管理中心的诉讼请求。

    一、二审案件受理费各80元，均由杭州市江干区四季青街道公有资产管理中心负担。

                                                              本判决为终审判决。 审判长 洪悦琴审判员 袁正茂审判员 陈剑

                                                                                              二〇一五年十一月二十三日

                                                                                                         书记员 周治平