孙茂鹏,习正亚,杨传国等公司决议纠纷二审裁定书

上诉人（原审原告）孙茂鹏，山西省保德县人，住格尔木市。

上诉人（原审原告）习正亚,河南省南阳县人，住格尔木市。

上诉人（原审原告）杨传国，四川省广元市人，住格尔木市。

上诉人（原审原告）冉宪兰,安徽省阜阳市人，住格尔木市。

上述四上诉人委托代理人马彪，青海欣悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）青海格尔木二建江源房地产开发有限公司，住所地：格尔木市江源路。

组织机构代码：71053XXXX。

法定代表人殷红伟，该公司董事长。

委托代理人马福收，青海西星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）谭五，安徽省利兴县人，住格尔木市。

被上诉人（原审被告）李青芝，1958年12月4日，山东省菏泽市人，住格尔木市。

    上诉人孙茂鹏、习正亚、杨传国、冉宪兰与被上诉人青海格尔木二建江源房地产开发有限公司（以下简称二建公司）、谭五、李青芝公司决议效力确认纠纷一案，因不服格尔木市人民法院（2013）格民初字第428号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙茂鹏、习正亚、杨传国、冉宪兰的委托代理人马彪，被上诉人二建公司的委托代理人马福收到庭参加了诉讼,被上诉人谭五、李青芝经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

    原审查明，被告青海格尔木二建江源房地产开发有限公司成立于2003年3月24日，企业法人营业执照显示该公司属有限责任公司，法定代表人许传新。制定的公司章程载明的部分内容：第九条，注册资本、股本金壹仟万元人民币，以全体职工入股方式，公司主要股东有：许传新、孙茂鹏、马洪成、席庆渠、习正亚、冉宪兰、谭五、尹春世、杨传国、李青芝以全体职工入股方式，含二建公司集体财产和国有资产。第十七条，股东大会是本公司的最高权力机构，按公司法可行使以下职权：1、选举、罢免公司董事会和监事会成员，并决定他们的报酬事宜；2、审议批准董事会、监事会报告；3、批准利润分配、弥补亏损方案；4、审议批准公司的财务预决算方案；5、决定公司的经营方针和投资计划；6、决定企业增减股本和扩大股份认购范围；7、修改公司章程；8、决定企业的终止与清算；9、审议十人以上股东联名的提案，决定公司章程规定的其他重大事项。关于董事会、监事会产生办法及机构设置内容：第十八条：董事会是公司常设管理机构，负责生产经营和决策，并向股东大会负责。第十九条：董事长拟定由大股东四名，小股东一名共五人组成，由股东大会选举产生，每届任期三年，可连选连任，董事会设董事长一名，从董事会成员中由股东大会三分之二以上票数选举产生，董事长是公司的法定代表人。第二十二条：公司设总经理一名，由董事会提出候选人，股东大会讨论通过，总经理应对董事会负责，全面负责公司的生产经营和日常行政事宜。第二十三条：公司董事会董事长兼总经理（法定代表人）许传新；董事会会员习正亚、李青芝、谭五、席庆渠；监事会会长孙茂鹏（公司党支部书记兼工会主席）监事会会员尹春世、马洪成、冉宪兰、杨传国。第二十六条：本章程经股东大会表决通过，自二〇〇三年三月十八日生效，在该公司章程中，公司股东许传新、习正亚、席庆渠、杨传国、马洪成、尹春世、孙茂鹏、谭五、冉宪兰、李青芝签字，并加盖有原公司印章“青海省格尔木市第二建筑工程总公司”印章。2009年10月26日董事长许传新去世。2009年10月16日，二建公司作出股东会议决议，该会议决议载明：青海格尔木二建江源房地产开发有限公司股东就股权继承一事，于二〇〇九年十一月十六日在公司依法召开股东会议，形成并通过决议如下：一、完全同意将许传新持有的公司420万股份占42%的股权全部由刘光兰继承并持有，其所持股份占公司股权的42%。二、股权变更后，公司的原章程作相应的修改，将章程第九条修改为“本公司资产评估确认，注册资本，股本总额为壹仟万元人民币，以全体职工入股方式，公司主要股东有：刘光兰、孙茂鹏、马洪成、席庆渠、习正亚、冉宪兰、谭五、尹春世、杨传国、李青芝以全体职工入股方式，主体购原二建公司集体财产和国有资产。并相应承担原公司占资产部分。”公司的经营范围，注册资本及其他事项都不变。三、继承者按持有股份比例享有股东权利并承担股东义务。四、本决议一式十二份，有关各方各执一份，工商机关备案一份，公司存档一份。在该份股东会议决议中，股东马洪成、谭五、习正亚、尹春世、孙茂鹏、杨传国签字，并加盖公司印章。2009年12月8日，公司形成一份董事会决议，内容为：“因公司董事长、法定代表人许传新因病去世，为保证公司的正常运转，维护广大职工和股东利益，根据《公司法》第四十八条和《公司章程》相关规定，在新的董事长未产生之前，共同推举董事谭五为董事会召集人，并主持公司工作。”。在该份董事会决议中，由董事会会员谭五、席庆渠、李青芝及列席人员马洪成（监事）签字，并加盖公司印章。2009年12月15日，公司再次形成董事会决议，内容为：“1、支持公司采取一切合法手段纠正工商登记中的错误股权比例。2、解除2009年公司与邹玉望、莫立民、杨建三人的房地产开发合作合同，因三人都未具备房地产公司资质和建筑施工资质，一旦开发中出现问题，将由本公司承担责任，给公司造成损失，故决定解除与三人的违法合同。3、公司寻找具备合法建筑资质的施工企业进行合作。以上事宜由经理谭五负责实施。”，在该份董事会决议中仍由董事会会员谭五、席庆渠、李青芝及列席人员马洪成签字，但未加盖公司印章。上述二次董事会决议中均无另一董事会会员习正亚签字，且均无会议记录。

    上述事实有二建公司章程、青中恒信验字[2003]398号验资报告、2009年10月16日股东会议决议、2009年12月8日董事会决议、2009年12月15日董事会决议、当事人陈述及庭审笔录附卷予以证实。

    原审法院认为，被告青海格尔木二建江源房地产开发有限公司成立于2003年3月24日，企业法人营业执照显示该公司属有限责任公司，法定代表人许传新。公司注册资本、股本金壹仟万元人民币，以全体职工入股方式，虽然公司是由前集体所有制企业青海省格尔木市第二建筑工程总公司转制成立，但营业执照及公司运营模式均可以显示公司类型为有限责任公司，故应适用《中华人民共和国公司法》第二章关于有限责任公司的设立和组织机构的相关规定。原告要求依法确认被告于2009年12月8日与12月15日作出的董事会决议无效，《中华人民共和国公司法》第二十二条对包括董事会决议在内的公司决议瑕疵的救济方法作了专门规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”，该规定已为人民法院受理和审理该类诉讼提供了清晰的裁判规则。依照此规定，对于董事会决议瑕疵纠纷案件，《中华人民共和国公司法》将司法审查的范围限定于：1、决议内容符合法律、行政法规，即内容合法。决议的实体内容应当遵守法律、行政法规中的强制性规定，遵循诚实信用原则和公序良俗原则。如违反此规定，应认定无效，股东可提起无效确认之诉。2、董事会会议的召集程序、表决方式符合法律、行政法规和公司章程，即程序合法。此时，应根据《中华人民共和国公司法》第四十八条规定“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”，因此应审查是否存在由无召集权人召集、未通知部分股东；是否按“一人一票”表决，并对所议事项的决定形成会议记录并签名等情形；是否符合公司章程对程序方面的特别规定。3、决议内容符合公司章程。若公司章程对决议的内容和范围进行了具体和补充规定的，应据此予以内容审查。如违反上述第二点和第三点情形的，为可撤销之决议，股东可提起决议撤销之诉。本案原告提起的是无效之诉不是撤销之诉，因此应从内容审查是否合法。本案被告二建公司成立之初的董事会成员共计5人，董事长许传新去世后，董事会成员剩余4人，召集董事会由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持，除了席庆渠，另一董事习正亚并无证据证实通知参加会议，且无会议记录，因此，不能证实2009年12月8日、2009年12月15日董事会召开，程序违法。但2012年12月8日董事会决议内容经审查无违反《中华人民共和国公司法》及其他法律、行政法规的强制性规定，虽然根据公司章程，主持公司工作系董事长及总经理的职责范围，因此，根据公司章程第二十二条在董事会没有提出候选人，且股东大会讨论通过的情况下，董事谭五无权主持公司工作，内容违反公司章程，但程序违法及内容违反公司章程的救济应由董事成员在60日内行使撤销权之诉，如超过60日没有行使撤销权之诉，不能确认2009年12月8日董事会决议无效。而2009年12月15日董事会决议程序同样违法，内容经审查，其第1项内容“支持公司采取一切合法手段纠正工商登记中的错误股权比例”，第2项、第3项内容“解除2009年公司与邹玉望、莫立民、杨建三人的房地产开发合同，因三人都未具备房地产公司资质和建筑施工资质，一旦开发中出现问题，将由本公司承担责任，给公司造成损失，故决定解除与三人的违法合同。公司寻找具备合法建筑资质的施工企业进行合作。”。因公司成立之初已经将股权比例确认，对注册资本也已经进行验资完成，因此纠正股权比例造成损失或其他纠纷股东可以按照《中华人民共和国公司法》及其他法律规定另寻途径解决，内容中涉及的合同纠纷亦未违反《中华人民共和国公司法》及其他法律法规的强制性规定，如因解除合同造成纠纷或对股东利益造成损失，合同当事人及股东亦可另寻途径解决。故原告要求确认2009年12月8日、2009年12月15日董事会决议无效的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十八条、第四十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告孙茂鹏、习正亚、杨传国、冉宪兰要求确认被告青海格尔木二建江源房地产开发有限公司、谭五、李青芝于2009年12月8日作出的董事会决议无效的诉讼请求；二、驳回原告孙茂鹏、习正亚、杨传国、冉宪兰要求确认被告格尔木二建江源房地产开发有限公司、谭五、李青芝于2009年12月15日作出的董事会决议无效的诉讼请求；案件受理费100元，由原告孙茂鹏、习正亚、杨传国、冉宪兰承担。

    宣判后孙茂鹏、习正亚、杨传国、冉宪兰不服，提起上诉称，一、以青海省格尔木市二建江源房产公司董事会名义于2009年12月8日与2009年12月15日作出的二份董事会决议是虚假决议，也是无效决议。2009年12月8日和12月15日日青海省格尔木市二建江源房地产公司根本没有召开过董事会，也未作出任何董事会决议。谭五为了自己的个人利益，写了二份所谓的决议后让几个与他关系好的董事签了字，而且其中的一个董事证明自己没有参加董事会也不承认自己签字。公司董事之一的习正亚没有接到召开董事会的通知，这就证明公司没有召开过董事会，所以是二份虚假的无效决议。董事会的决议应当在董事会决议上表决，才能产生法律效力。未召开董事会，未经董事会表决的决议是违反法律规定的无效决议。因为连董事会都没有召开，哪来的董事会决议。根据《公司法》第49条“董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。”这是强制性的规定，召开董事会应当有会议记录，没有会议记录就说明没有召开董事会，同时也就证明席庆渠所证明的没有召开董事会的事实是真实的。董事会会议记录与董事会决议在形式和性质都不同，会议记录要记录每一位董事的发言内容，会议决议不能代替会议记录，这是常识。而且被上诉人连董事会决议的原件都无法提供，这就更能证明没有召开董事会，也没有做出董事会决议。所以没有召开董事会，以董事会的名义作出的董事会决议是虚假的决议，违反了诚实信用原则和法律的强制性规定，应认定为无效决议。二、以青海省格尔木二建江源房地产开发有限公司董事会的名义于2009年12月8日作出的董事会决议内容违反法律规定，应确认无效。2009年12月8日被告以董事会的名义写了一份董事会决议，其内容为决定由谭五主持公司工作。该决议内容违反公司法第47条和第38条的规定。根据《公司法》第47条的规定，董事会的职权是对股东会负责，只有建议权没有决策权。根据《公司法》第38条的规定，股东会是公司的权力机构，公司的重大决策由股东会批准和决定。主持公司工作的重大决策由股东会批准和决定。主持公司工作的职权是代为行使公司法定代表人的职权。根据章程第19条的规定“董事会设董事长一名，从董事会成员中由股东大会三分之二以上票数选举产生，董事长是公司的法定代表人：，同时公司章程第22条规定：公司设总经理一名，由董事会提出候选人，股东大会讨论通过，总经理应对董事会负责，全面负责公司的生产经营和日常行政事宜”。公司章程已对公司法定代表人和主持公司日常工作的经理人员的产生规定由股东会决定。公司章程的规定与公司法的规定是相一致的。公司章程没有授权董事会决定公司法定代表人或主持工作人员的权利，所以被告董事会于2009年12月8日作出的董事会决议内容违反了公司法第38条和47条规定的股东会和董事会的职权。该决议是根据《公司法》第48条作出的，《公司法》48条是对董事会议的召集和主持的规定，不是主持公司工作的规定。主持召开董事会与主持公司工作是两个概念，是二种职责。董事会推举一人为董事会会议的召集和主持人是可以的，但不能推举其主持工作。董事会未经股东会授权越权作出的董事会决议违反了诚实信用原则，应确认该项决议内容无效。三、以青海省格尔木二建江源房地产开发有限责任公司董事会的名义于2009年12月15日作出的董事会决议内容违反法律规定，应确认无效。2009年12月15日被告以董事会的名义写了一份董事会决议，该决议的决议事项都违反了法律规定。1、关于纠正工商登记的股权比例问题的决议事项。根据公司法的规定有限公司的注册资本以公司登记机关登记的数额为准。股权比例同样以公司登记机关登记股东出资比例为准，注册资本的变更和股权转让公司法都有强制性的规定，不得随意变更。根据公司法第38条第七项的规定，对公司注册资本的增减作出决议的是股东会的法定职权，不是董事会的职权。根据《公司法》第72条和第74条的规定，变更股权登记首先要修改章程，所以，根据公司法第44条的规定，修改公司章程增减公司注册资本等事项，必须由三分之二表决权的股东通过，这是公司法对法定事项表决的特别规定，是强制性规定，违反该规定作出的决议为无效决议。对股东会的决议法律都有这样严格的限制要求，无权作出决议的董事会决议当然是违反法律规定的无效决议。2、该决议第二项不但违反《公司法》有关董事会职权的规定，董事会未经股东会授权，越权作出的董事会决议，还违反了《合同法》第60条、第76条、第93条等规定，所以该决议内容违反法律规定为无效决议。3、该决议的第三项议案属于公司的经营方针和投资计划，该权利的决定权在股东会，不在董事会，董事会只有建议权可以提出方案，但没有决定权。所以这项决议也是违反公司法第38条的股东会职权和第47条的董事会职权所作出的无效决议。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：一、撤销格尔木市人民法院（2013）格民初字第428号民事判决重新作出公正的判决。二、请求依法确认各被上诉人于2009年12月8日作出的董事会决议和于2009年12月15日作出的董事会决议无效。三、要求被上诉人承担本案上诉费。

    被上诉人二建公司辩称，二建公司经过对两份决议进行核查，认为决议存在虚假的可能，公司也没有召开过此次董事会的任何记录，而且2009年12月8日的决议经过多方核查也没有见到原件，这两份决议产生于原董事长徐传新病逝后3个月之内，各股东之间为了自己的利益，有可能是自己做出的，一审法院判决没有撤销这份决议，是因为超过了时间确定决议的真实性，这两份决议应该是无效的，对于2009年12月8日这份谭五主持工作的这份决议，法院应该予以撤销。

    被上诉人谭五、李青芝未提交答辩意见。

    二审期间，上诉人提交了一组新的证据，即：2013年10月10日，被上诉人二建公司召开股东大会，上诉人孙茂鹏、习正亚、杨传国、冉宪兰等人将其名下共计58%的股权转让给了殷红伟，股东大会同时通过决议免去了原公司法定代表人及原董事的职务。2013年10月26日，被上诉人二建公司召开股东大会，股东刘光兰将其名下42%的股份转让给了殷红伟，二建公司已变更为自然人独资的有限责任公司，现上诉人均已不是被上诉人二建公司的股东。

    二审期间被上诉人二建公司、谭五、李青芝均未提交新的证据。

    一审查明的案件事实与本院查明的事实基本一致，本院对此予以确认。

    另查明，上诉人二审期间不能提交2009年12月8日董事会决议的原件。被上诉人二建公司在二审中认为两份董事会决议存在虚假可能，称该公司没有召开过这两次董事会及形成决议的任何记录，该公司对两份董事会决议不予认可。

    本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，上诉人提起的是请求确认董事会决议无效之诉，被上诉人二建公司虽然在一审期间称召开了两次董事会并通过了决议，但在二审期间又称该公司没有召开过这两次董事会的会议记录，亦无法查证是否曾召开了这两次董事会，并认为这两份董事会决议存在虚假可能，对这两份董事会决议也不予认可，故上诉人首先应对2009年12月8日、2009年12月15日两次董事会的召开及形成两次董事会决议的真实性提供相关证据，但上诉人不能提交任何证据对此予以证实。且在一审及二审期间，上诉人均不能提交2009年12月8日董事会决议的原件。无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据，故上诉人提交的2009年12月8日董事会决议的复印件，不能作为认定本案事实的依据。综上，上诉人对其提出的上诉请求所依据的事实不能提供相关证据予以证实，对此应承担不利后果。

    本案中，即使如上诉人所说董事会召开及形成决议是存在的，但上诉人提起请求确认董事会决议无效之诉的理由是董事会召集程序违法，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，故会议召集程序违法行使的应是撤销之诉，上诉人应在法定期限之内行使相应权利，但上诉人并未在法定期限之内提起撤销之诉；关于上诉人要求确认无效的两份董事会决议，经查该决议的内容并未违反法律、法规的强制性规定，故上诉人所述董事会决议无效的理由不能成立，本院不予采信。     综上，上诉人孙茂鹏、习正亚、杨传国、冉宪兰的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费100元由上诉人孙茂鹏、习正亚、杨传国、冉宪兰承担。

    本判决为终审判决。

                                                                      审判长 张卓鹏代理审判员 鲍丽娜代理审判员 祁敏

                                                                                                 二0一四年八月十一日

                                                                                                       书记员 耿亚君