建筑工程中“阴阳合同”的效力认定及防范对策

摘要：“阴阳合同”在建筑工程领域一直是一个比较头疼的问题，其中的纠纷也是非常突出，关于其效力的认定也是众说纷纭。本文从“阴阳合同”的成因出发，对其效力进行分析，并提出相应的防范对策，以供参考。

关键词：阴阳合同、合同效力

    1、“阴阳合同”的成因

    1.1客观原因

    建筑市场的供需关系失衡是“阴阳合同”形成的主要客观原因。自从2001年我国对建筑业企业资质就位后，承包人之间的竞争持续加剧，有的施工企业为了达到资质标准要求的业绩，不得不答应业主的苛刻条件或主动提出优惠条件，而这些条件又不能写在“阳合同”中，只好另订“阴合同”进行约定。

    其次建筑市场主体法治意识淡薄。在行业内，有相当比例的交易在私下进行，所以整体法治意识薄弱，认为自己不会被处罚。如果竞争对手采取这样的方式，而自身不采用的话，可能就无法在市场上立足。即使有人举报有“阴合同”存在，最后的结局也是承包人帮助隐瞒，查无实据，不了了之。因此，“阴合同”的存在是行业客观环境、整体市场主体法治意识薄弱所致。

    1.2主观原因

    发包人签订“阴阳合同”的动机，主要有以下二个方面。

    一是通过“阴合同”融资。在竞争激烈的建筑市场，垫资已成为发包人对外发包和承包人承接业务的常规竞争手段。我国现行的法律和行政法规并没有明文禁止施工企业垫资，但建设行政主管部门从规范建筑市场交易秩序出发，在实际操作过程中对垫资保持一种“禁止”态度，如果在招标文件中有垫资要求，将很难通过招标文件备案程序，如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过合同备案程序。当这一矛盾无法通过正常渠道解决时，发包人为规避政府监管的“阴阳合同”便产生了。

    二是追求效益最大化。发包人通过“阴阳合同”方式，绕过有形建筑市场，先通过所谓“内部招标”确定承包人，签订“阴合同”后，由承包人协助组织“围标”，并签订一个程序合法的“阳合同”，并要求承包人按照“阳合同”数额开具工程施工发票，这种先“内部招标”再“围标”的方法摆脱了政府监管，并且招标人与投标人进行价格谈判的余地更大，也无形中加大了发包人的“成本”，这可以让发包人的财务账面上出现亏损或微利，而避缴高额的企业所得税，从而达到利润最大化的目的。于此同时，还存在着非法肢解发包以追求利润最大化的情况存在，也是作为“阴阳合同”产生的重要主观因素。

    2、“阴阳合同”的效力认定

    2.1合同法原则对“阴阳合同”的效力认定

    《合同法》3条一7条规定了五大原则。平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。就阴合同来讲，第一，它符合自愿原则，阴合同才是当事人真实的意思表示，不管这种意思表示是心甘情愿，还是迫于无赖的。第二，阴合同是违背公序良俗原则的，当事人订立、履行合同没有遵守法律、行政法规的要求。那么这种合同当然应该认为是一个无效合同。

    2.2《招标投标法》对“阴阳合同”的效力认定

    根据《招标投标法》第46条和《合同法》第52条规定，如果“阴合同”的内容与“阳合同”相比构成了“背离合同实质性内容”变化的，则违反《招标投标法》第46条的强制性规定，因此该“阴合同”条款无效。但是，如果“阴合同”的内容虽然与“阳合同”不一致，但是并未构成对“阳合同”的实质性内容的违反或背离，笔者认为，只要符合当事人的真实意思表示并且不属于合同法规定的合同无效的情形，这种情况应认定为对“阳合同”的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。

    此外，《招标投标法》的规定只涉及到在阳合同签订以后再签订阴合同的情形，对于阴合同的签订时间在阳合同之前的情况并未涉及。对此，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称高法解释)作了补充。高法解释第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。显然，高法解释没有区分阴阳合同签订的先后时间，从而将认定阴合同的时间界限扩展到了阳合同签订之前，但是，高法解释涉及到认定工程价款结算的根据。

    3.防范对策

    3.1提高主体防范意识

    在建筑市场中，必须从根本上提高建设单位和施工单位对“阴阳合同”的性质和危害性的认识，才能从根本上杜绝产生阴阳合同问题。

    作为建设单位，首先应当认识到“阴阳合同”的违法性；其次，还应当认识到签订阴阳合同并不能从根本上保护自身利益。因为与“阳合同”实质性内容不一致的“阴合同”的效力是不确定的，没有任何人、没有任何方式能够保证“阴合同”始终合法有效，一旦与施工单位发生纠纷，在寻求司法救济时，“阴合同”的效力就会大打折扣乃至无效。作为施工单位，是目前建筑市场过度竞争的受害者，也是“阴阳合同”现象的受害者。笔者认为，只有大力提高施工单位的法治意识，明白一方面不能签订“阴合同”，另一方面，对己经签订的“阴合同”，要主动拿起法律武器维护自身合法权益，通过司法途径纠正自身在“阴合同”中所作的错误的、不合法的让步与承诺，使建设工程施工合同权利义务关系恢复到具有合法效力的“阳合同”上来。一旦依法维权成为施工单位的共识，则建设单位即便想签订“阴合同”也难以找到合适的签约对象，同时，建设单位还不得不考虑签了“阴合同”后还是要面临可能被依法宣告无的风险。这样，“阴阳合同”现象将大大减少。

    3.2建立并完善市场监管机制

    3.2.1加强市场秩序与招标管理

    “阴阳合同”问题暴露出政府在建筑市场管理方面的薄弱环节。各级政府建设行政主管部门、招投标管理部门要加强建筑市场秩序管理，强化对招投标过程的监督检查，严肃查处建筑市场的各类违规行为。要建立建筑市场管理责任制，严肃查处那些对建筑市场监管不力、导致频发违规事件的行政管理部门责任人。凡发现订立“阴阳合同”的，除查处合同双方外，还要追究相关部门及工作人员的失职责任。对其中授意、包庇、纵容和胁迫他人订立“阴阳合同”从中谋取好处的，追究行政责任和经济责任．构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，可以建立建筑市场违法违规举报渠道，完善举报奖励制度。任何单位和个人，对发现建筑市场违反建筑法、招投标法、合同法和其他法律法规的行为，有举报义务。经调查属实的，给予举报人奖励。

    3.2.2建立合理的审计与备案制度

    建设工程项目竣工验收后，由审计机关进行竣工结算审计。建设工程项目竣工审计不同于国有资产投资项目竣工审计。对于非国有资产投资项目，以审计资金流转过程为主，审计资金使用情况为辅，侧重于发现和捕捉项目建设过程中的违法违规行为。凡发现有订立“阴阳合同”、恶意拖欠、欺骗行政主管部门或有其他违法违规行为的，报告建发行政主管部门。建设项目通过该项审计后，方可办理竣工结算和工程移交手续。

    3.2.3打造发现机制，建立诚信体系

    “阴阳合同”的产生与行业的信用缺失密不可分。要以有形建筑市场为依托，规范建筑市场秩序，建立健全建筑市场诚信体系，加强对建筑市场各方主体的动态监管，营造诚实守信的市场环境。各级建设行政主管部门要建立本地区的建筑市场综合监管信息系统和诚信信息平台，并实行全国联网，推动建筑市场信用体系建设的全面实施。有形建筑市场应当利用自身介入缔约合同过程较早的优势，开展对合同从缔约到履约的全过程跟踪调查，为工程承发包主体双方建立合同履约信用档案，及时公布各类建设工程合同履约情况，对于合同履约中出现的问题及时公布，并向有关监管部门如实反映，定期评定信用等级和发布不良行为记录，实现全社会对合同履行的共同管理，从而打造行业内的诚信体系。

    3.3行政与司法并重，共同消除“阴阳合同”

    《新司法解释》虽然没有宣告“阴合同”无效，但是确立以备案的中标合同(即“阳合同”)作为结算工程款的依据这一原则仍然在法律上堵住了建设单位通过“阴合同”渔利的可能。通过司法途径宣告“阴合同”无效或者以“阳合同”为结算依据，都会对建设单位的利益产生重大影响，都是对建设单位的司法制裁。但是司法制裁毕竟属于事后救济，到了结算工程款时，工程己经竣工了。笔者认为，从规范建筑市场秩序、加强建筑市场管理的角度出发，建设行政主管部门、工商行政主管部门等行政机关有必要依法对建设单位签订“阴合同”的违法行为给予处罚，达到行政处罚与司法制裁并举、消除“阴阳合同”现象的目的。例如《工程建设项目施工招标投标办法》第83条规定，“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，或者招标人擅自提高履约保证金或强制要求中标人垫付中标项目建设资金的，有关行政监督部门责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。这条规定完全可以作为各级建设行政主管部门在阴阳合同案例中对建设单位进行行政处罚的法律法规依据。对签订“阴阳合同”的行为，法律法规的处罚规定是明确的，但实际上因此受到处罚的建设单位却很少。“有法必依”是社会主义法治的基本要求，建设行政主管部门和工商部门应当依法加强对建筑市场中签订“阴阳合同”行为的监管，严格执法、严格处罚签订“阴合同”的建设单位。

    行政处罚和司法制裁的有机结合，有助于震慑乃至打消建设单位签订“阴合同”的主观意图，从而消除“阴阳合同”现象。

责任编辑：丁俊华