中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与佛山市圣芳（联合）有限公司一案审审行政判决书

申诉人（一审原告、二审上诉人）：佛山市圣芳（联合）有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇新源二路51号。

法定代表人：谭兆槐，该公司董事长。

委托代理人：吴晨，北京市东易律师事务所律师。

委托代理人：谢子奇，广东群立弘律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人：许瑞表，该委员会主任。

委托代理人：何敏，该委员会干部。

原审第三人：强生公司，住所地美利坚合众国新泽西州新布伦斯威克市强生广场1号。

法定代表人：理查德.F.比瑞鲍尔，助理秘书。

委托代理人：蒋洪义，北京市立方律师事务所律师。

委托代理人：刘元月，北京刘元和君知识产权代理有限公司职员。

    申诉人佛山市圣芳（联合）有限公司（简称圣芳公司）因与被申诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）、原审第三人强生公司商标撤销行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2007）高行终字第404号行政判决，向本院申请再审。本院于2008年5月30日以（2008）行监字第40－1号行政裁定提审本案，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。圣芳公司的委托代理人吴晨、谢子奇，商评委的委托代理人何敏，强生公司的委托代理人蒋洪义、刘元月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    2002年8月20日，强生公司向商评委提出撤销圣芳公司已注册的第1214187号“采乐CAILE”商标（简称争议商标）的申请，2005年6月23日，商评委作出商评字〔2005〕第1801号《关于第1214187号“采乐CAILE”商标争议裁定书》（简称第1801号裁定），裁定撤销第1214187号注册商标。

    圣芳公司不服商评委第1801号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼称：（一）商评委在已两次终局裁定维持争议商标注册的情况下，第三次受理强生公司以相同的事实和理由提出的撤销争议商标申请，作出与前两次终局裁定相反的裁定，严重违反法定程序；强生公司本次评审时提交的证据并非法律意义上的新证据。强生公司申请认定其商标至本次申请时驰名，商评委认定引证商标在1997年以前驰名，违反了请求原则。商评委还存在对证据采取双重标准、主管领导单方会见强生公司副总裁讨论本案争议商标问题等程序不公正问题。圣芳公司在评审阶段请求公开评审、公开质证，对有关证据进行司法鉴定，商评委未予支持，亦未予答复，导致圣芳公司未能充分陈述意见。（二）引证商标不构成驰名商标。强生公司以及西安杨森公司从未使用引证商标，而是以未注册的简体采乐图文组合商标冒充注册商标非法使用，非法使用的商标不应认定驰名商标；强生公司提交的证明引证商标驰名的证据不具有真实性，也不足以证明引证商标驰名。商评委认定“采樂”为驰名商标违反了法律规定。（三）争议商标注册未违反商标法第十三条第二款的规定。争议商标与引证商标不相同，核定使用的商品类别不同、商品不类似，且争议商标经过长期宣传使用已被认定为驰名商标，应当予以保护；早在1987年就有国内企业在其他商品上注册了“采乐”商标，商评委认定争议商标是复制摹仿强生公司的“采樂”商标没有事实依据。

    北京市第一中级人民法院一审查明，第627498号手写繁体“采樂”文字商标（即引证商标）由强生公司于1992年2月向中国国家工商行政管理局商标局（简称国家商标局）提出注册申请，1993年1月30日被核准注册，核定使用商品为第5类“人用局部抗菌剂”；1994年，强生公司许可案外人西安杨森制药有限公司（简称西安杨森公司）在其生产的治疗头皮脂溢性皮炎和头皮康疹的“酮康唑洗剂”药品上使用引证商标。争议商标由南海市梦美思化妆品有限公司于1997年8月6日向国家商标局提出注册申请，1998年10月14日被核准注册，核定使用商品为第3类香皂、清洁制剂、洗发香波、护发素、洗面奶、浴液、牙膏、香料、皮革保护剂（打光）、化妆品。2002年6月20日，争议商标经国家商标局核准转让给圣芳公司。

    1998年11月13日，强生公司向商评委提出请求撤销争议商标注册的申请，其主要理由为：强生公司对“采樂”文字享有专用权，争议商标与引证商标构成近似，且两商标指定商品类似；引证商标具有较高知名度，争议商标与引证商标共存极易产生混淆。因此，争议商标注册违反了修改前商标法第十七条、第二十七条、修改前商标法实施细则第二十四条、第二十五条第（2）项及巴黎公约第六条之二关于保护驰名商标的规定。1999年12月2日商评委作出终局裁定，认定引证商标所具有的知名度和所具有的独创性的局限，尚不能在非类似商品上排斥争议商标的使用和注册，故裁定强生公司所提争议理由不能成立，对争议商标注册予以维持。

    2000年7月3日，强生公司向商评委再次提出撤销争议商标注册的申请，主要理由为：强生公司对“采乐”文字享有专用权，争议商标与引证商标构成近似，且两商标指定商品类似；争议商标申请注册前，引证商标已为消费者熟知，争议商标是对引证商标这一驰名商标的恶意抄袭和仿冒。因此，争议商标注册违反了修改前商标法第十七条、第二十七条、修改前商标法实施细则第二十五条第（2）项以及巴黎公约第六条之二的规定。2001年9月12日，商评委第二次作出终局裁定，认定强生公司未提供足够证据证明通过宣传使用“采乐”商标已为普通化妆品的消费者熟知，亦缺乏足够证据证明争议商标的注册使用已使消费者产生误认；同时，“采乐”并非强生公司独创的文字组合，缺乏足够证据证明争议商标系对强生公司商标的恶意抄袭摹仿，裁定强生公司所提撤销注册不当商标的理由不能成立，维持争议商标注册。

    2002年8月20日，强生公司第三次向商评委提出撤销争议商标的申请，主要理由为：争议商标与引证商标构成近似，且指定商品类似；争议商标的注册和使用易使消费者产生误认；争议商标是对引证商标这一驰名商标的恶意抄袭摹仿。因此，争议商标注册违反了现行商标法第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条以及巴黎公约第六条之二和Trips协议第十六条的规定。

    强生公司在本次评审程序中提交的证明引证商标使用情况的证据，包括以下12项：

    1、“采乐”洗剂包装过程控制记录、产品质量证书、检验报告、产品外包装及说明书复印件等；

    2、1994年－1999年销售“采乐”洗剂的增值税发票复印件；

    3、1994年－1999年“采乐洗剂”部分销货合同单复印件；

    4、“采乐”产品在全国的分销医院列表；

    5、1994年11月12日《西安杨森通讯》第4期复印件；

    6、“采乐”产品部分报纸广告复印件；

    7、西安康胜有限责任会计师事务所（简称西安康胜会计师事务所）出具的“采乐”洗剂1994年至1996年度的销售量及广告费的审计报告（西康胜会审字〔2004〕1-062号和1-063号审计报告）；

    8、陕西省医药总公司出具的杨森公司“采乐”洗剂1994年至1996年年销量证明；

    9、西安康胜会计师事务所出具的“采乐”洗剂1997年至2002年销售量及广告费的审计报告（西康胜会审字〔2003〕128号和128-1号审计报告）；

    10、AC尼尔森公司出具的广告监测数据总结；

    11、西安杨森公司出具的《关于ACNielsen广告监测数据与会计师事务所广告费用审计数据差异的说明》；

    12、部分电视台的广告播出证明及收费通知单复印件，载明的品牌名称或广告内容为“采乐洗发水”或“采乐洗发剂”字样。

    上述证据均为西安杨森公司使用引证商标的证据，证据显示其使用的均为简体“采乐”商标；上述证据中，证据7－12是强生公司在前两次争议请求中未提交的证据。商评委第1801号裁定以证据2－3、5－12认定引证商标为驰名商标，并认为争议商标的注册构成商标法第十三条第二款规定的在不相同或不相类似的商品上复制摹仿他人的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的情形，据此，裁定撤销争议商标的注册。

    北京市第一中级人民法院一审认为，强生公司在本次商标争议申请中提供了用以证明其使用“采乐”商标的产品的销量、广告费用等前两次争议申请中未提交的证据，故其在本次商标争议申请中主张的事实与前两次争议申请中主张的事实不完全相同，不属于以相同的事实和理由再次提出评审申请，商评委受理本次争议申请没有违反法定程序；商评委根据商标法第十三条第二款的规定判断争议商标是否违法需要考虑的因素，未违反请求原则；虽然强生公司并无使用和宣传引证商标的证据，但其实际使用的“采乐”商标与引证商标仅存在“乐”与“樂”的繁简体差异，作为纯文字商标，其主要识别特征一般不会因文字的简体和繁体的变化产生本质区别，强生公司使用并宣传“采乐”商标的行为，可以认定为是对引证商标的使用与宣传；圣芳公司在评审程序中对强生公司相关证据的真实性并未提出异议，在诉讼程序中虽然提出了异议，但没有提供反证，也没有提出合理质疑，因此其对这些证据真实性提出的异议不能成立。商评委认定引证商标构成驰名商标，争议商标是对引证商标的复制摹仿，足以误导公众，裁定撤销该商标注册有事实和法律依据，应予维持。一审法院于2007年5月11日作出（2005）一中行初字第793号判决，维持商评委第1801号裁定。     圣芳公司向北京市高级人民法院提起上诉称，在已有两次终局裁定的情况下，商评委第三次受理以相同事实和理由提出的评审申请并作出与以前相反的裁定，违反了一事不再理原则；一审法院将强生公司注册的手写体“采樂”商标与实际使用的商标认定为同一商标，认定事实错误；商评委和一审法院适用法律错误，本案应该适用修改前商标法的规定，新法不应溯及既往。

    北京市高级人民法院二审认为，强生公司注册的“采樂”商标与实际使用的“采乐”商标仅存在简繁体区别，但二者实际是同一商标，使用简体“采乐”商标并未改变引证商标的显著性；强生公司第三次申请依据新商标法第十三条第二款的规定，并且提交了新的证据增加了新的事实、理由和请求，商评委没有违反一事不再理原则。2007年12月18日，二审法院作出（2007）高行终字第404号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。

    圣芳公司申请再审称：（一）商评委对争议商标经过两次终局裁定维持注册，该商标已成为不可争议商标。商评委本次受理和裁定违反一事不再理原则，严重破坏法律的确定性。一审判决以强生公司本次评审中提交的部分证据在前两次申请中未提交过为由，认定其本次申请中主张的事实与前两次不完全相同，这种看法是完全错误的。第一，新证据与新事实显然是两个不同的概念；第二，强生公司在本次评审中新提交的证据，其证明事项均发生在1997年8月之前，在前两次申请时并不存在提交的客观障碍，也不是前两次申请后新发现的证据，不属于法律意义上的新证据；第三，这些证据是强生公司在提出本次评审申请后过了两年才提交的，商评委受理本次评审申请时没有新的事实和理由。（二）在本次评审申请提出两年以后，商评委接受强生公司改变评审请求的补充申请及新提交的证据，并以此作为主要依据作出裁定，严重违反评审规则，评审不公正。强生公司在其申请中请求认定引证商标到2002年已成为驰名商标，在2004年10月18日之前，强生公司提交的证明引证商标驰名的证据也主要是1998年至2002年的使用证据。强生公司在2004年10月18日才提交了西安杨森公司1997年以前的产品销售量、广告费审计报告，2004年11月10日，强生公司补充提交了AC尼尔森公司出具的西安杨森公司1997年前的广告监测数据等证据，并将评审请求改变为要求认定引证商标在争议商标申请注册之前已经驰名。（三）商评委的裁定及原审判决认定事实和适用法律错误。修改后的商标法不具有溯及力，不应适用于已经有终局裁定的案件。强生公司提交的证据都不是使用引证商标的证据，违法使用的商标不能认定为驰名商标；强生公司自行委托中介机构出具的审计报告和广告监测报告的数据存在明显矛盾或不合情理之处，不具有真实性，存在重大瑕疵并有伪造数据的重大嫌疑，不应该采信。在圣芳公司已提交证据证明强生公司有伪造证据的行为的情况下，商评委仍然拒绝对本案进行公开质证和公开评审，对强生公司提交的审计报告、广告监测报告等证据不经质证直接认定，评审不公正。强生公司没有持续使用引证商标的证明，没有相关公众知晓的证据，没有作为驰名商标受保护的证据，销售量和广告费的证据不真实，根本不应该认定为驰名商标。商评委在裁定中称圣芳公司未对强生公司提交证据的真实性提出异议，与事实不符。（四）圣芳公司因为信赖行政机关的终局裁定，对争议商标进行了持续大规模的宣传使用，2005年6月争议商标已被司法认定为驰名商标，应受到保护。圣芳公司的洗发水产品与西安杨森公司的酮康唑洗剂药品两种商品销售渠道、消费群体完全不同，洗发水包装与药品包装外观上极易区分，不会发生混淆误认的问题。强生公司在药品上的商标利益并没有受到损害，其要求撤销圣芳公司在化妆品上的采乐商标，目的在于夺取洗发水市场的巨大利益。强生公司为达到目的，居然制造并提供伪证，应该受到制裁。请求撤销原审判决及商评委第1801号裁定。

    对强生公司提交的证据，圣芳公司认为主要存在以下问题：

    1、强生公司自行委托中介机构出具的审计报告没有说明分析过程，没有附会计报表，形式上就明显不符合要求。强生公司提交的1994年至1996年度的销售量、广告费审计报告显示，西安杨森公司采乐酮康唑洗剂1994年度－1996年度的销售量分别为751000盒、1692000盒和2578000盒；1994年度－1996年度的广告费分别为9800000元、13285000元和24785000元，六个审计数字千位以后都是零，明显不合情理；而该数据与西安杨森公司提供的销量数据完全一致，说明审计报告不是根据原始帐册、凭证等财务会计资料真正进行审计后得出的结论，而是直接采用西安杨森公司提供的数据，不是真实的审计报告。在强生公司提交的〔2003〕128－1号审计报告中已明确指出，“由于1997年度至2000年度贵公司发生的广告费未按具体商品区分核算，贵公司委托的广告代理机构盛世长城国际广告有限公司向我们提供了贵公司1997年度～2000年度用于采乐酮康唑洗剂的广告投放量统计表，这些资料的真实性和准确性由该广告公司负责。”这一情况说明，该审计报告直接将西安杨森公司的广告代理商提供的数据作为审计结论使用，不具有审计报告的证明效力。

    2、强生公司在前两次申请中没有提交过AC尼尔森公司的广告监测数据，在其第二次申请时，强生公司提交的1997年至2000年的广告数据是由Zenith公司提供的，在2002年8月20日强生公司随本次评审申请书提交的1997年至2000年“采乐”广告费数据，依然是前述Zenith公司提供的数据。可见2002年8月之前，AC尼尔森公司并没有为西安杨森公司提供广告监测服务，还不存在AC尼尔森公司的广告监测数据。因此2004年突然冒出来AC尼尔森公司提供的从1995年到2004年的完整广告监测数据这一事实本身，足以令人质疑其真实性。广告监测报告没有说明分析过程，形式上也不符合要求。

    3、将强生公司提交的广告费审计报告与广告监测报告数据对比可以发现，〔2004〕1-063号审计报告反映的1995年的广告费为13285000元，而广告费监测数据为30894366元，审计报告反映的实际支出仅为监测数据的40％多；〔2003〕128－1号审计报告反映1997年的广告费为25407897元，而监测广告费数据为19326903元，即实际支出比监测数据还多出600多万元。不仅这两种数据之间存在明显矛盾，而且与证据11中西安杨森公司的说明也自相矛盾。上述情况说明，广告费审计报告与广告监测报告存在伪造数据的重大嫌疑。

    4、强生公司为了证明混淆，提交的消费者和经销商来函、网络文章、报刊文章这三类证据都是伪造的。强生公司在提交消费者和经销商来函证据时，特别注明“如需要原件，请告知”，圣芳公司在发现了强生公司伪造经销商来函的证据并提交给商评委后，要求对强生公司提交的证据进行公开质证并要求进行司法鉴定，强生公司对其提交的消费者和经销商来函均不敢提交原件质证。强生公司提交的两篇网络文章和美容报的一篇文章，主要内容一模一样，虽然三篇文章的作者不明，但明显出自一人之手，应该是强生公司请人所作。这种来源不明、作者不明的文章，不能作为消费者混淆的证据。唯一的一篇出处、作者明确的报刊文章，是重庆青年报刊登的《两个采乐谁真谁假》一文，重庆青年报社已证明其刊登该文章是根据西安杨森公司的报料及采访其安排的调查对象所写。也就是说，强生公司并没有真实有效的证据证明消费者发生了混淆。

    商评委答辩称，强生公司前两次申请都是依据修改前的商标法第二十七条及其实施细则第二十五条的规定，第三次申请依据的是修改后商标法第十三条、十四条及四十一条的规定，并非是以相同的理由；第三次申请的证据种类、证明力上与前两次有明显区别，因此第三次受理符合法律规定。2004年强生公司提交的审计报告不是新的证据，而是对销量和广告投入的补强证据。第1801号裁定没有违反请求原则，也不存在适用法律错误的问题。

    强生公司同意商评委的答辩意见，并认为，修改前的商标法实施细则第二十五条第（2）项来源于巴黎公约，没有驰名商标跨类保护的规定；修改后商标法第十三条第二款的规定来源于Trips协议，增加了对驰名商标跨类保护的规定，而且强调只要是误导公众就可以给予跨类保护，并不以实际发生混淆为条件，降低了驰名商标跨类保护的门槛和要求，因此，第三次申请与第二次的法律依据是有区别的。强生公司在本次申请中提交的证据与前两次也不同。圣芳公司关于有关证据为伪证的说法都是推测，没有证据证明。2002年修改的商标评审规则对于审计报告并没有明确的要求，圣芳公司称审计报告不符合评审规则没有依据；几个审计报告之间的精确度差别是因为审计深度不同，不能因此否认其科学性。

    本院再审查明，原审法院认定的强生公司三次申请的有关情况及提交证据的情况属实，本院予以确认。本院另查明：

    西安杨森公司是强生公司控股的中外合资经营企业，该公司于1994年7月开始生产销售治疗头皮脂溢性皮炎和头皮康疹的“酮康唑洗剂”产品。强生公司提交的西安杨森公司2000年以前的报纸广告宣传证据显示，该药品的瓶贴及外包装盒上，实际使用的商标有两个，一个是英文“TRIATOP”商标，字体较大并置于明显位置，另一个是“采乐2％及图”图文组合商标，商标图案为封闭圆形图案，在实芯的圆形图案内部，上面有反白的简体“采乐”二字，下面有反白的“2％”符号，在圆形图案外的右上方有商标注册标志。国家商标局在2000年3月3日给陕西省工商局的批复中，认为西安杨森公司使用“采乐2％及图”图文组合商标的行为属于1993年商标法第三十条第（一）项规定的“自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的”违法使用行为。在西安杨森公司的广告宣传文字中，强调头皮屑是由真菌感染引起、药物去头屑更有效，强调“2％的药物浓度能更好地保证治疗的效果与安全性”，并注明“请按医生处方使用和购买”、“只在医院、药店有售”。

    南海市梦美思化妆品有限公司许可圣芳公司从1998年10月至2008年10月使用“采乐CAILE”商标，使用许可合同于2000年10月在国家商标局备案；2002年6月20日，争议商标经商标局核准转让给圣芳公司。1999年起，圣芳公司开始在其洗发水、护肤品、香皂等产品上使用争议商标；2002年4月起，圣芳公司聘请香港影视明星黎明作为洗发水产品广告代言人，进行了持续的、大规模的广告宣传，其洗发水产品及争议商标已经有较高的知名度，销售量也较大。

    强生公司在2002年11月6日提交的补正材料中明确指出，通过自1998年到2002年近5年的大量广告投入，依靠优异的产品质量，强生公司的采乐商标已成为驰名商标。

    2003年4月28日，商评委向强生公司发出了证据交换通知书，要求其在收到通知后一个月内一次性提交证据。强生公司2003年5月30日提交了质证意见，并补充提交了网络文章、报刊文章及消费者投诉书等证据。2004年4月12日，商评委向强生公司发出补充证据通知书，强生公司于2004年5月14日补充提交了以下证据：1994年11月2日《西安杨森通讯》第4期，AC尼尔森公司出具的广告监测数据总结（1995～2004）；西安康胜会计师事务所出具的（2003）128号《审计报告》（1997－2002年销售量审计）和（2003）128－1号《审计报告》（1997－2002年广告费审计）；陕西省医药总公司出具的西安杨森公司采乐洗剂1994年－1996年销量证明。

    2004年10月18日，强生公司提交了西安康胜会计师事务所出具的（2004）1－062号《审计报告》（1994－1996年销售量审计）和（2004）1－063号《审计报告》（1994－1996年广告费审计）。

    2004年11月10日，强生公司提交了评审申请的补充理由，要求认定引证商标在1997年争议商标申请注册以前已经驰名，并补充提交了1994年西安杨森公司的部分销售发票、1995年部分报纸广告发票及广告样本，1994年至1995年部分地方电视台广告播出证明，以及AC尼尔森公司出具的1997年前广告监测数据等。

    2004年11月19日，圣芳公司在给商评委的书面意见中指出，“申请人本次提交的审计报告、广告监测数据等均是间接证据，这些证据在未经质证之前不具有证明力”，“有关本争议所有证据的我方质证意见将会在公开评审时发表并以该质证意见为准。”2005年1月18日，圣芳公司向商评委提交了《请求司法鉴定申请书》和《请求公开质证和公开评审申请书》。2005年2月4日，圣芳公司在提交给商评委的《对证据进行质证和辩论的申请》中，除要求核对强生公司提交的证据原件之外，还要求商评委主持就证据来源和证明对象进行公开辩论。2005年3月7日，商评委组织圣芳公司和强生公司的代理人进行了部分证据复印件与原件的核对；圣芳公司的代理人对原件是否真实存在发表了意见，未对证据内容的真实性、证明力发表意见。

    本院再审认为，强生公司在1998年和2000年两次提出评审申请时，均援引了修改前商标法第十七条、第二十七条、商标法实施细则第二十五条第（2）项以及巴黎公约的有关规定，特别是有关公众熟知的商标或驰名商标的规定，以其商标具有较高知名度、争议商标是对引证商标这一驰名商标的恶意抄袭和仿冒，争议商标与引证商标构成近似、两商标指定商品类似，容易引起混淆等为主要理由，请求撤销争议商标。强生公司在前两次评审申请中，已经穷尽了当时可以主张的相关法律事由和法律依据；商评委在前两次评审中已经就强生公司提出的全部事实和理由进行了实质审理，并分别于1999年12月、2001年9月作出驳回其申请、维持争议商标注册的裁定。按照当时商标法的规定，商评委的裁定是终局裁定，一经作出即发生法律效力，对商评委自身及商标争议当事人均有拘束力，并形成相应的商标法律秩序。在已有两次终局裁定之后，强生公司援引2001年修改后的商标法，仍以商标驰名为主要理由，申请撤销争议商标的注册，商评委再行受理并作出撤销争议商标的裁定，违反了一事不再理原则。

    2001年修改后的商标法，不能溯及该法修改前已受终局裁定拘束的商标争议。《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（法释〔２００２〕１号）应该在这个前提下加以理解和适用。该司法解释第五条的规定，是对修改前与修改后商标法衔接时期的商标评审行政案件的法律适用问题所作的特殊规定，其中规定部分修改前商标法适用时期的事项按照修改后商标法相关规定审查，适用的前提是在修改前商标法适用时期未解决的争议，商评委在修改后商标法施行以后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的情形。本案涉及的商标争议在修改后的商标法施行前已经有过终局裁定，不属于前述司法解释第五条规定的情形，不应该适用该司法解释的规定。由于修改前的商标法对商标评审采取行政终局制度，对于当时已经行政终局裁决的争议事项，只能尊重和维护当时的法律制度，不能再以修改后的法律有新规定为理由对已决事项重新启动程序，否则，会冲击已经形成的法律秩序，打乱在当事人之间已经依法形成的利益格局，使当事人无所适从，也有损生效裁定的权威性和公信力。在行政终局制度下，终局裁定形成了秩序并产生信赖利益。当事人可以据此形成确定的预期，实施相应的市场行为。圣芳公司在终局裁定后对商标进行的大规模使用和宣传以及因此建立的商业信誉，应该受到法律保护。强生公司要求根据修改后的商标法溯及既往的主张，没有法律依据，不应予以支持。商评委及原审法院以强生公司引用了修改后的商标法为由，认定其提出本次评审申请有新的理由，并以商标法第十三条第二款的规定为依据认定争议商标应该撤销，适用法律错误。

    即使按照修改后的商标法及商标法实施条例的规定审查，商评委对本次评审申请的受理和裁决行为也没有合法依据。商标法实施条例第三十五条规定，“商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请”，对已决的商标争议案件，商评委如果要受理新的评审申请，必须以有新的事实或理由为前提。新的事实应该是以新证据证明的事实，而新证据应该是在裁定或者决定之后新发现的证据，或者确实是在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。如果将本可以在以前的行政程序中提交的证据作为新证据接受，就会使法律对启动行政程序事由的限制形同虚设，不利于形成稳定的法律秩序。强生公司在本次评审申请中提交的证明争议商标申请日之前其引证商标驰名的证据，均不属于法律意义上的新证据。行政裁定或者决定作出之后法律发生了修改，也不能作为新的理由。对比强生公司的三次申请书所列的事实和理由，本案涉及的第三次评审申请所主张的驰名商标、混淆误认并非新的事实，在前两次申请中均已提出，所提出的理由及法律依据与前两次实质上是相同的。由于强生公司提出本次评审申请并无新的事实和理由，商评委再行受理强生公司本次提出的评审申请于法无据。

    就强生公司本次评审提交的证据而言，还不足以认定其引证商标在1997年8月争议商标申请日之前已经驰名，也不足以推翻前两次终局裁定认定的事实。在强生公司本次申请提交的12项商标使用证据中，证据1、证据4因无法与原件核对，商评委第1801号裁定未予采信，证据11并非证明案件事实的证据；证据8实际上是西安杨森公司提供的1994年－1996年销量数据，由陕西省医药总公司予以证实，由于陕西省医药总公司是西安杨森公司的股东，该证据的证明力不强，第1801号裁定中也没有引用该证据。证据2、3、5、6、12能证明西安杨森公司的采乐洗剂1994年7月后开始进入市场，从1994年至1999年有持续的销售、广告宣传，但因为这些证据反映的1997年8月以前的销售数量和广告支出较为有限，尚不能证明引证商标在1997年8月之前达到了驰名的程度。商评委第1801号裁定认定强生公司引证商标驰名的关键证据是证据7、9、10，即西安杨森公司采乐酮康唑洗剂1994年至1997年的销售量及广告费的审计报告和广告监测数据。经本院审查，强生公司提交这三份证据的时间是在其提出本次评审申请两年之后，圣芳公司对这些证据所指出的问题和疑点确实存在，而且直到本院再审时，商评委和强生公司也没有作出合理解释。从强生公司提交的证据来看，在2000年之前西安杨森公司实际使用的是“采乐2％及图”图文组合商标，不是被核准注册的繁体“采樂”文字商标，也不仅仅是文字繁简体的变化。国家商标局在2000年的批复中已有明确意见认为这是违法使用行为，这些证据不宜作为认定引证商标驰名的证据。从本院查明的事实来看，商评委在裁定中称圣芳公司未对强生公司上述证据的真实性提出异议，与事实不符。证据材料的充分与确实是确定证据效力的重要基础，对于上述有疑点的审计报告、广告监测数据，商评委予以采信并作为主要依据认定引证商标驰名，证据采信与认定事实亦属不当。

    由于强生公司自身并未在中国市场使用过引证商标，实际使用人西安杨森公司的采乐酮康唑洗剂作为药品只在医院、药店出售，与普通洗发水在产品性质、生产和销售渠道等方面有着明确的区别，圣芳公司的洗发水产品不可能进入医药流通领域，消费者可以辨别。因此，圣芳公司在洗发水等日化用品上注册使用争议商标，不足以误导公众，不足以损害强生公司在药品商标上的利益，两个商标在药品和日化品的各自相关市场中可以共存。强生公司虽然在药品类别上注册了引证商标，但是其在洗发水等日化品市场并没有合法的在先利益，法律也不会为强生公司在药品上的商标预留化妆品市场。因此，在商评委已有两次终局裁定维持圣芳公司的争议商标注册的情况下，商评委再裁定撤销争议商标没有充分的理由。

    综上所述，本院认为，商评委第1801号裁定及原审判决认定事实和适用法律均存在错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（三）项、第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：

    一、撤销北京市高级人民法院（2007）高行终字第404号行政判决及北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第793号行政判决；

    二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2005〕第1801号《关于第1214187号“采乐CAILE”商标争议裁定书》。

    本案一审案件受理费1000元、二审案件受理费100元，共1100元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。因佛山市圣芳（联合）有限公司已向原一、二审法院分别交纳了上述案件受理费，国家工商行政管理总局商标评审委员会应在本判决生效后十日内直接将上述案件受理费支付给佛山市圣芳（联合）有限公司。

    本判决为终审判决。

                                                                                 审判长 于晓白审判员 夏君丽审判员 殷少平

                                                                                                   二○○九年十月二十二日

                                                                                                              书记员 包硕