借款合同的审查要点和注意事项

【摘要】

    随着我国市场经济的发展，特别是近年来浙江温州等地区民间借贷的活跃，司法实践中借贷合同纠纷日益增多，涉案人员复杂、涉案金额庞大，加之“吴英案”等热点案件，民间借贷已经成为一个受社会各界关注的焦点问题。事实上，很多争议和纠纷的发生，都源于借款合同签订和履行的不规范，本文仅从律师的角度，分析民间借贷借款合同的审查要点和注意事项，以期和同行交流探讨，并给借款活动的相关主体以提示，提前预防风险。

【关键词】借款合同审查要点 注意事项

第一部分  借款合同框架的设计和审查

    根据《合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。根据合同法总、分则的相关内容并结合借贷行为的特性，我们在起草借款合同时可从以下方面针对个案情况设计借款合同，笔者认为，一份完整的借款合同，大致应包含以下条款：

    鉴于条款（合同目的和借款原因等的说明）

    第一条 借款用途；第二条 借款金额及期限

    第三条 借款利息；第四条 款项交付

    第五条 借款担保；第六条 违约责任

    第七条 特别约定；第八条 保密约定

    第九条 不可抗力；第十条 税费承担

    第十一条 争议管辖；第十二条 合同生效

    第十三条 其他

    律师在审查借款合同时，亦应考虑这些方面的因素，审查合同必备条款是否缺失，重点内容是否遗漏等。

第二部分  重点条款的设计和审查

    （一）借款金额及期限

    在借款合同中，必须明确约定借款的金额和期限，避免不必要的争议和纠纷，尤其是要避免因错字、漏字引起的错误。

    （二）利息约定

    根据我国《合同法》的相关规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定（即不得超过银行同类贷款利率的四倍）。同时，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条中规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”因此，利息必须明示，且不能违反前述规定，否则利益将无法得到保障。同时，也应在合同中约定逾期还款的利息和迟延履行判决书的利息计算方式。

    （三）还款方式

    还款方式的约定关系到借款合同的有效履行及贷款人的权益保护，必须在合同中明确约定。对贷款人而言，以约定先付利息后还本金为宜。如果约定不明确，在司法实践中法院常常会按照先本金后利息来处理。

    （四）担保

    作为借款人的履约承诺，担保方式的设计和约定也非常重要，直接关系到贷款人合同目的的最终实现，即收回本金并收取利息。

第三部分  借款合同审查要点和注意事项

    （一）合同目的的审查

    律师在审查借款合同目的时，就要应注意审查贷款人的借款方式是否涉嫌非法吸收公众存款、非法集资等刑事风险，要了解借款背景，尤其关注该项借款的关联事项，即是否有其他相应的前提条件或者附随义务，如有，应一并列入合同，可考虑放在合同的鉴于条款中进行约定。

    （二）合同有效性的审查

    除上文提及律师在审查合同时应注意可能会涉及到的刑事风险外，对于借款合同的效力，还应从以下方面进行审查：

    1、进行非法活动的借款合同无效

    ①“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效；

    ② 出借人明知借款人是为了进行非法活动而签订的借款合同无效。如出借人明知借款人借款是为了赌博、吸毒、贩卖毒品等非法活动的，法律不予保护。

    2、以欺诈、胁迫的手段损害国家利益的合同无效

    3、企业之间的借贷合同无效

    虽然目前司法实践及相关法律法规对企业间借贷行为采取“有条件放开”的原则，但合同效力问题仍然存在争议，关键是一旦发生争议，因企业间借贷而获取的利息将不受法律保护。

    4、企业以借贷名义非法向职工、社会集资或者向社会公众发放贷款的借款合同无效

    （三）本金和利息

    借款合同载明的借款金额与实际履行的借款金额不一致的，以实际为准；借款利息已经在借款时预先扣除的，借款金额应当按照实际出借的金额确定。

    （四）担保问题

    借款合同中的担保方式主要有保证、抵押、质押。采用保证方式时应结合尽职调查情况，审查保证人的资格以及评估保证人承担保证责任的能力，同时保证条款中应该明确保证责任和范围、期限；采用抵押方式时应审查抵押物是否有被查封、冻结或已抵押等权利限制的情况；采用质押方式时，应注意质押物的保管责任由谁承担。

责任编辑：柳杨