浅谈担保合同的设计

【摘要】担保合同是我国合同法的重要组成部分，在企业或是自然人交往日益密切的经济社会，不管是担保人还是被担保人都希望能有一个即能达到目的又能回避风险的合同。本文尝试从担保人的角度去分析和设计，如何帮担保人设计一份合理的担保合同。

【关键词】担保合同 设计 担保人

    现今社会经济高速发展，企业和自然人之间的交往也越发密切，面对各种各样的需求和商机，企业和自然人都希望及时的抓住机会，实现所需的商业或非商业目的。

但不管是企业或是自然人，很多时候都需要面临借贷的问题，而出借方往往是需要借款人提供必要的担保才会放心的将资金借出，由于种种原因，我们有时会需要为某企业或某人提供担保。那么如何设计一个合理的担保合同则是我们关心的对象，一个好的担保合同可以为我们避免许多不必要的风险。下面我就谈谈笔者对担保合同的一些看法。

一、担保合同的概念和特征

    所谓担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人（同时也是担保权人）和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人（即担保人）之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。

    担保合同旨在明确担保权人和担保人之间的权利、义务关系，保障债权人的债权得以实现。担保合同是一种重要的民事合同，尽管我国合同法并未单列一章进行规定，但这绝不意味着它不重要，而是因为担保合同是一种从合同，其规定和其他主合同放到了一起。

    担保和合同自身有其独特的地方，较其他合同之间的比较，有其自身的特点主要是在以下几个方面：

     (一)担保性

    担保性是担保合同最明显的特征，它具有担保债权实现的任务，而在大陆法系中认为，违约责任也是属于合同担保的范畴，其实这种认识笔者人为是不全面的，因为担保合同具有保证债权实现的特色，而违约责任在这点上就相差甚远。

    (二)从属性

　　合同担保具有从属性，主债的存在是担保合同存在的依据，若主债不存在亦或是主债已经消灭，那么作为从属地位的担保合同也就没有存在的条件。总的来说，担保合同是随着主债的变更而变更。对于从属性这点，我国以往遵循的是严格要求，也就是说，绝对不允许先有担保后有主债，不允许为将来的债务提供担保，而现在对这一观点产生了变化，例如在《担保法》中规定的最高额保证、最高额抵押，《物权法》也明确规定了最高额质押。

　　(三)补充性

　　担保合同的补充性是指担保合同一旦有效成立，就对主债的权利义务进行了补充，如：保证、抵押、质押、定金等，这些法律关系的成立会产生保障债权人实现权利的机会和加大债务人履行其债务的压力。

　　(四)相对独立性

　　合同担保的相对独立性是指合同的担保相对独立于被担保的合同债权而发生或者存在。合同担保的相对独立性主要表现在以下几个方面：

    （1）发生或者存在的相对独立性，即合同担保关系虽属一种法律关系，但也是一种独立的法律关系;

    （2）效力的相对独立性，即依照法律的规定或者当事人的约定，合同的担保可以不依附于被担保的合同债权而单独发生效力，被担保的合同债权不成立、无效或者失效，对已经成立的合同担保不发生影响。同时，合同担保有自己的成立、生效要件和消灭原因，且合同担保的不成立、无效或者消灭，对其所担保的合同债权不发生影响。

    二、担保合同的分类

    1、一般担保和特别担保

    债的一般担保，债务人需要用自己全部的财产履行对整个债务的担保，并不是针对某一项债务而言，这种担保形式的缺点即为不具有排他性，因为债权具有平等性，若财产不足以清偿总债权时，就要依照各个债权人的债权额按比例分配，那样债权人既有可能得不到完全清偿。

    所谓特别担保，即通常意义上的担保，在现代法上主要包括人的担保和物的担保。

    2、人保、物保

    人的担保，是指在债务人的全部责任财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的保障。保证是人的担保的典型。物的担保是指债务人或第三人，以特定财产权作为履行债务的保证；

    3、法定担保和约定担保

    法定担保与约定担保。法定担保是指法律直接规定的担保。约定担保是指法律没有规定，由当事人约定的担保；

    4、本担保与反担保。

    本担保是指担保人为主合同提供的担保。反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保时，反过来再叫债务人提供反担保。

三、设计担保合同时应注意的事项

    1、《保证合同》

    《保证合同》是一种在借款合同以外单独设立的、基于主债务合同，并为确保主债务合同债权实现而设立的从属合同。

这类合同应当注意的问题是：

    （1）需要明确担保责任方式

    在《担保法》及相关司法解释中规定了两种责任的保证形式，一为一般保证方式，二为连带保证方式，这两种方式承担责任的区别在于当主债权届满后，债权人可以要求债务人承担债务，也可以不经过债务人转而直接要求连带责任人承担责任，而债权人如要一般保证人承担责任是需要建立在债务人不能履行债务的基础上的。

    一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，也就是我们通常所说的行使抗辩权。

    根据法律规定，合同中保证方式没有约定或约定不明的，保证人按连带清偿责任承担担保责任。

    2、明确保证范围

    保证范围，使我们在设计合同的时候需要明确约定的，一般来说，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用，但是，合同另有约定的，按照约定执行。比如：债务人承诺并约定支付的担保服务费、财务咨询费、融资服务费、居间介绍费、律师服务费、主合同期间届满到保证人清偿债务期间的利息等。若我们是为债权人设计担保合同，则需要将以上费用全部约定进去，这样才能保证债权的实现，但若我们是站在担保人的角度，我们则需要考虑只将主债务约定在内，从而减小自己的责任和风险。

    3、保证的期限，又称保证期间

    担保法司法解释对于担保的期间有明确的规定。但是在担保业务实践中我发现很多担保公司对于担保期间的设定并不重视，有的保证合同不设定保证期间，有的甚至十分愚昧设定早于主债务合同履行期限届满的期间，更有人设定担保期限到全部债权实现时止。这种设定既不合法也不科学。

    4、违约责任条款

    我们在给合同设置违约条款的时候，意在促使当事人遵循合同，使履约能够得到保证，那么在设置担保条款的时候则需要考虑实在可行的违约惩罚，结合合同的特点，这样才能有效的促使债务人履行责任、担保人承担责任以及在担保人承担担保责任后可以实在的行使追偿权，这样才是一个科学合理的担保合同。这里要强调的是保证人只有在实际进行了清偿之后才能对债务人或反担保人行使追偿权。

二、《借款保证合同》

    这类实际上就是在借款合同（或叫主债务合同）上面设定了保证条款的合同。虽然简单，但是只要设定条款具备《借款合同》和《保证合同》的基本要素，内容表述清楚没有歧义，同样也是受到法律的保护，也是比较实用的一种合同格式。

此类合同应当注意的问题与前面介绍的《保证合同》差不多，这里就不多做赘述了。

三、《最高额借款保证合同》

    这类合同是资金出借人以授信的方式授予保证人一定的信用额度，在约定的期间内，在不超过授信额度的情况下，借款人可连续、循环使用借款，每次使用借款时，债务人只需用单独与主债权人签订单独的《用款协议》，保证人无需到场，但是需要在授信额度范围内承担保证责任的合同约定。

    这类合同在目前使用最多的是银行信贷业务，学理界对个人是否可以授信担保额度存在一定的争议，但是在笔者看来，法务禁止即自由，既然法律没有规定人们不可以去做这件事情，按理来说就是可以进行的。

四、《抵押借款合同》

    抵押担保是担保人比较愿意接受的担保方式，而抵押的优势在于并不需要转移财产的占有，仍然可以对财产进行使用，在正常情况下不会影响抵押人正常使用，而对债权人实现债权比较有保障。我们想要设计一个合理、合法、科学的设定《抵押借款合同》，应当掌握以下2个方面的常识：

    1、哪些财务属于担保法中可以设定担保的对象，若对法律不允许设定抵押的财物设定抵押合同，那么该合同也会变为无效合同，作为律师我们会面试失职的风险，而对于债权人，他的债权将得不到预先设想的保障。在担保法第三十四条中，概括性的列举了六类财产可以设定抵押：

    （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物 　　

    （二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产 　　

    （三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着

    （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产 　

    （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权

    （六）依法可以抵押的其他财产。 　　

    在担保法第三十七条中，对于哪些财产不能设定抵押权也作了明确的规定：

    （一）土地所有权 　　

    （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外 　　

    （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施 　　

    （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产 　　

    （五）依法被查封、扣押、监管的财产 　　

    （六）依法不得抵押的其他财产。

    清楚的了解哪些财物不能设立抵押是我们设计担保合同的基础，若是因为抵押物属于禁止设立物而导致合同的无效，不仅会给当事人带来损失，也显示了作为起草者法律知识的及其薄弱的。

    2、抵押登记是抵押借款合同的生效前提，也是保护债权人利益的底线。我国法律规定了，抵押权设立采用登记主义，也就是说，不管我们合同设计的再好，如果没有去完成登记，则这份抵押权是不能够设立的。

    针对这点，我们应当在合同中约定双方当事人应当在多久时间内去完成抵押登记手续，若由于抵押人原因未能完成登记应当承担何种的责任。而对于各类财产抵押登记的机关和部门，在《担保法》42条也进行了详细的规定，有需要的读者可以自行查看。

    3、抵押借款合同是要式合同，所谓要式合同指的是需要采取书面合同，口头约定是无效的，这是我国法律的强制性规定。

    五、《质押借款合同》

    质押合同与抵押合同最大的区别是，质押人需要转移财产的占有，而且质押物是不可能是不动产的，而质押最大的特点也就是占有质物，若债权人丧失了占有，也就失去了质押权。在债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定将质物折价、变卖、拍卖、转让。

质押合同设计的时候要考虑到是以下几个方面：

    1、质物应选择容易变现和不易变质的物品，若选择一些容易变质或损耗的财物来做为质物，一来质权不容易得到实现，二来易导致由于保管不善而引起的赔偿纠纷。

    2、质押物要选择需选择对保管要求不高的质物，若对保管要求甚高，则质权人需要寻找合适的保管场所，为此可能会支付过多的费用。

    3、在合同中需要约定给质物买保险，以避免质物毁损给质权人带来损失。

    4、质物保管费用的约定，若站在质押权人的立场，则需要将质物保管所产生的费用约定由出质人来承担。

    5、质物交付的详细约定，督促质押人将质物及时的交付给质押权人。

    在经济社会不断加快发展速度的现在，担保业务肯定也会越来越多，目前我国法律法规对于调整担保行业及担保的经营活动显得有些滞后，日后国家肯定会出台新的法律法规和司法解释，我们律师应当提前准备相关知识，为新法规的出台做好准备，也为自己能够更好的为客户提供专业服务而做好准备。

责任编辑：彭娟娟