古交市人民法院 

民事判决书 

(2017)晋0181民初1202号 　　

原告：程发旺。 　　

被告：杨建强。 　　

原告程发旺与被告杨建强民间委托理财合同纠纷一案，本院于2017年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 　　

原告程发旺向本院提出诉讼请求：1.判令被告补足原告协议中在合同到期时不足原始投资时由甲方（被告）补足90万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年11月8日1被告杨建强与刘小军为甲方。原告程发旺为乙方订立了合作协议，协议约定原告投入资金180万元，被告带原告在太原和合期货公司开办了账户为182078，绑定工商卡号为：×××，被告掌握着密码，保本操作盈利，所得利润4:6分成，合同到期资金不足原始投资时由甲方补足，甲方刘小军已构成诈骗，两审查明诈骗金额为259800元，尚缺249.02万元本金，但被告杨建强合作协议约定是180万元，甲方之间的利润是对半分成，协议内杨建强、刘小军有着同等的经济责任，所以被告杨建强应承担90万元的经济责任，在审理刘小军诈骗案时，杨建强开庭作证时认可70万元他已占有，刘小军也认定杨建强已占有70万元，在审理刘晓军诈骗案时没有附带民事责任，杨建强应承担90万元责任。 　　     被告杨建强辩称，1.驳回原告的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由原告全部承担。事实和理由：一、三方合作协议，原、被告共同出资;二、原告程发旺指定操盘手，风险与利润共担；三、事实上，三方确实进行过多次利润分红。其中原告程发旺实际已经得到现金2301660元，而且在原告程发旺实际已得到2301660元的前提下期货账户内还有二百万来万元；四、原告程发旺贪心不足，一意孤行，执意继续风险操作，造成后续亏损，也给答辩人带来事实损失；五、期货公司风险交易部通知原告程发旺平仓，原告程发旺当时正在打麻将，回复不管，未能及时平仓。导致期货公司强行平仓，造成损失，按协议应由原告程发旺承担；六、期货有风险是事实，原告程发旺在签合作协议时，具有完全民事行为能力，应当承担合同风险；七、原告程发旺起诉状中所提的刘小军诈骗，是原告程发旺与刘小军在广东另外发生的交易案件，与被告无任何法律关系；八、原告程发旺毁灭对他自己不利的证据，故意欺瞒法庭，再者起诉已过诉讼时效，故应依法驳回原告程发旺的所有诉求，并由原告程发旺承担本案所产生的一切诉讼费用。 　　

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的：1、本案案由是民间委托理财合同，那么在签订合同初期，双方之间的权利和义务是怎么约定的；2、在明确权利义务前提下是如何履行的；3、发生纠纷的主要原因在哪里；4、发生纠纷双方是如何处理纠纷的。 　　

针对上述争议焦点，原告程发旺举证并陈述为，2009年7月16日，原告程发旺在和合期货经纪有限公司申请了182078期货交易账户，与杨建强、朱合中合作炒期货。2009年11月8日，程发旺（乙方）与杨建强及刘小军（甲方）签订一份《合作协议书》，约定乙方投资180万元，甲方投资20万元，委托甲方在期货市场进行保本运作，所得利润甲、乙方四六分成。2009年11月27日，程发旺又与刘小军单独签订了一份补充协议，所得利润刘小军、程发旺按二八分成，之后杨建强、刘小军（实际操盘手）进行操作运营。后程发旺向古交市公安局举报刘小军诈骗，古交市公安局委托山西国信司法鉴定所鉴定，作出晋国信鉴字【2012】0249号司法会计鉴定报告书。对182078账号2009年7月2日至2011年12月31日期间交易结算单（逐笔）；审计查明并经举报程发旺确认：其中，杨建强、刘小军本金964.499.79元，其中，刘小军分得本金25977879已做犯罪数额认定，程发旺分本金1.346.893.26元，古交市人民检察院以古检公刑诉（2014）70号起诉书指控刘小军犯诈骗罪于2014年7月24日向本院提起公诉，该案已经刑事审判处理。原告认为，该案中对本案所涉纠纷未以刑事案件立案处理，故原告有权就本案提起民事诉讼，要求被告返还本金分红款704699.79元。 　　

上述事实，有原告的陈述，原告提供的《合作协议书》、汇款凭证、山西国信司法鉴定所晋国信鉴字【2012】0249司法会计鉴定报告书等证据在案佐证。 　　

本院认为，原、被告订立的《合作协议》中约定了"资金保底不足部分由被告补足"等条款，该条款系保底条款，其将投资、经营风险分配给了本案被告等，违反了民法的权利义务公平对等原则，应属无效约定，故本院确认原、被告签订的《合作协议》部分无效。 　　

本案中，原、被告双方投资约定的利润分成为6:4即如盈利原告分得6成，被告分得4成，且被告进行了指导和操作，分红应当为盈利，而本案原、被告亏本出金金额2311393.05元，其中，被告杨建强分得原告本金704699.79元，无合法根据而取得，属不当得利，应返还原告，故对原告诉请被告应支付其损失90万元的诉讼请求，本院予以部分支持。 　　

原告因委托投资行为，刘小军因刑事犯罪获刑，并于2017年3月7日确立，期间诉讼时效中断，应从确立之日重新计算，据此，本案未超过诉讼时效，故被告抗辩观点，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十一条《中华人民共和国合同法》第五条的规定，判决如下： 　　一、原告程发旺与被告杨建强签订的《合作协议》部分无效。 　　

二、被告杨建强于本判决生效之日起十日内返还原告程发旺分红本金款704699.79元。 　　

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 　　

案件受理费12800元（缓交6400元，原告实交6400元），由原告程发旺负担2800元，被告杨建强负担10000元。 　　

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。 

审　判　长　　　苏月清 

人民陪审员　　　闫健江 

人民陪审员　　　王明明 

二0一七年十二月三十日 

书　记　员　　　张永亮