内蒙古自治区兴安盟中级人民法院

 行政判决书 

(2017)内22行终47号 　　

上诉人（原审第三人）乌兰浩特市鑫业园房地产开发有限责任公司。 　　

法定代表人陈继鑫，职务：总经理。 　　

委托代理人王颖，内蒙古天厚律师事务所律师。 　　

被上诉人（原审原告）张佳。 　　

委托代理人杨春宇，内蒙古磬声律师事务所律师。 　　

原审被告乌兰浩特市房屋征收局。 　　

法定代表人张建军，职务：局长。 　　

上诉人乌兰浩特市鑫业园房地产开发有限责任公司（以下简称鑫业园公司）与被上诉人张佳、原审被告乌兰浩特市房屋征收局（以下简称乌市征收局）因未按约定履行房屋征收协议一案，不服乌兰浩特市人民法院（2017）内2201行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 　　

原审法院认定如下事实:2013年5月6日，乌兰浩特市人民政府下发《乌兰浩特市人民政府关于征收翁根路西侧区域内房屋的决定》，决定对乌兰浩特市人民银行和工商银行家属楼以东、翁根路以西、盟水务局南墙以南、新开街以北区域内的房屋进行征收，征收主体为乌兰浩特市人民政府，房屋征收实施单位为乌兰浩特市房屋征收局，并于同日下发了《翁根路西侧区域内房屋征收补偿安置方案》，方案确定安置补偿办法有两种，即货币补偿方式及产权调换方式。张佳所有的位于乌兰浩特市五一街建筑面积分别为77.21平方米和56.76平方米（地号X-X-X-X号，产权证号1XXXX和1XXXX）位于征收范围内。2016年1月6日，张佳与乌市征收局签订了《乌兰浩特市房屋征收产权调换协议书》，甲方为乌兰浩特市房屋征收局，乙方为张佳，房屋征收实施单位为乌兰浩特市鑫业园房地产开发有限责任公司。乌市征收局所提供的用于调换给张佳的房屋由鑫业园公司开发建设。张佳、乌市征收局双方约定"第一条被征收房屋基本情况：乙方原有的位于乌兰浩特市五一街X区X段X幢X号，产权证号1XXXX、1XXXX，房屋所有权人张佳，建筑面积77.21、56.76平方米，用途住宅，结构砖混。第二条被征收房屋产权调换方式：（一）甲方提供位于祥和小区住宅X号楼X单元XXX号、X号楼X单元XXX号、X号楼X单元XXX号，建筑面积130.39、89.22、98.07平方米，用途住宅，结构砖混（期房）作为乙方的回迁安置房屋。第三条被征收房屋产权调换过渡安置（一）乙方自行过渡期限自2016年1月6日至2017年1月6日，回迁时按实际发生结算房屋建筑结构和楼层差价款。（二）甲方应支付如下补偿：......。第四条乙方在2016年1月6日前履行搬家腾地义务，保证房屋设施完整，否则按价格赔偿，逾期交房甲方按日扣除乙方每日500元的违约金（承租人由乙方安置）。第五条逾期回迁安置的违约责任，甲方应在本协议约定的临时过渡期内保证乙方回迁安置。逾期不能回迁的，甲方应在临时过渡期满30日前通知乙方，并按下列约定处理：除不可抗力外，乙方不能按合同期限回迁安置的，自逾期之月起，由甲方按照临时安置补助费标准的2倍向乙方支付临时安置补助费。回迁安置为住宅房屋的，自逾期之日起，由甲方按每月每平方米20元的标准向乙方支付停产、停业损失补偿款。第六条违约责任（一）甲方交付的回迁安置房标准应符合第二条第（二）项约定的标准，达不到约定标准的，乙方有权要求甲方按约定标准进行整改。（二）回迁安置房建筑面积与协议约定面积有差异的（以产权测绘面积为准），按《商品房销售管理办法》第二十条规定执行。第七条其他约定，回楼为毛坯楼，面积以原房产测绘为准，按市场价格，多退少补"。协议签订后，张佳按照协议约定履行了搬家腾地的义务。原告回迁的楼房已竣工，在原告起诉前，鑫业园公司以调换给张佳的房屋应以张佳原房屋面积回迁为由，认为应为张佳回楼面积为77.21平方米+56.76平方米=133.97平方米，而与现在回迁的三个房屋建筑面积的面积差较大为由，要求张佳按照面积差及每平方米3980.00元交付面积差价款，张佳认为回楼面积应按协议第二条约定的面积为准，双方未能达成一致意见，故张佳诉至法院。另查明，当年的"翁根路西侧区域内房屋征收补偿安置方案"中，公布的回迁楼房各楼层价格为：一层每平方米2600元、三层每平方米2700元；临时安置补助费为每月每平方米8元。 　　

原审法院经审理认为，张佳、乌市征收局及第三人签订的《乌兰浩特市房屋征收产权调换协议书》，其中第七条约定的"回楼为毛坯楼，面积以原房产测绘为准，按市场价格多退少补"，因乌市征收局为张佳提供的回迁楼面积已由协议第二条明确约定，该条约定违背了协议第二条的约定，亦不是张佳的真实意思表示，故协议第七条的约定不能成立。协议中的其他约定，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。乌市征收局作为房屋征收人，应对被征收人即张佳承担协议约定的相关责任和义务，同时鑫业园公司作为协议中的房屋征收实施单位，亦应认真履行与协议相关的代履行义务。本案中，张佳要求乌市征收局和鑫业园公司按照协议的约定，履行交付置换房屋的义务，因张佳、乌市征收局约定的房屋交付期限已至，乌市征收局和鑫业园公司应按照约定向张佳履行交付房屋的义务，故本院对张佳该项请求予以支持。如回楼面积（以实测面积为准）与协议约定面积有差异，双方以一层每平方米2600元、三层每平方米2700元为标准，按协议第六条第二项的约定即按《商品房销售管理办法》第二十条第二款的规定，结算所差面积款（多退少补）。因张佳未能按协议期限即2016年12月30日取得回迁安置房屋，责任并非张佳，故乌市征收局应对张佳承担违约责任，自逾期之月起按照临时安置补助费标准即每月每平方米8元的2倍向原告支付临时安置补助费。判决：一、被告乌兰浩特市房屋征收局、第三人乌兰浩特市鑫业园房地产开发有限责任公司继续履行协议，于本判决生效之日起五日内向原告张佳交付协议约定的乌兰浩特市五一街祥和（家园）小区X号楼X单元XXX号房屋、X号楼X单元XXX号房屋、X号楼X单元XXX号房屋；如回楼面积与协议约定面积有差异，以四楼每平方米2700.00元、五楼每平方米2550.00元为标准，按《商品房销售管理办法》第二十条第二款的规定，结算所差面积款；二、被告乌兰浩特市房屋征收局、第三人乌兰浩特市鑫业园房地产开发有限责任公司自2017年1月起，以133.97平方米为基数、按每月每平方米16.00元的标准计算，向原告张佳支付临时安置补助费，至上述房屋交付时止。 　　

上诉人鑫业园公司不服一审判决上诉称，请求：1、撤销（2017）内2221行初19号行政判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院确认协议第七条不成立，不是原告真实意思表示无事实和法律依据。上诉人与张佳签订的《协议》合法有效，系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫情形，更没有违反法律强制性规定。此条约是根据乌政发（2013）64号文件第五项第二条订立的，按照"征一还一"的原则，在第二条中明确回迁楼面积的前提下，又在第七条进一步明确"面积以原产权测绘面积为准，按照市场价格多退少补"，第七条约定是对第二条约定的补充，二者不存在相互违背的情形。在实际测绘后，回迁房面积比《协议》中有所增加，张佳坚持不缴纳面积差价款，违反了诚信原则，所以被上诉人张佳的一审诉讼请求不应该被支持。二、张佳违约在先，一审判令上诉人给付张佳临时安置补助费是错误的。《协议》签订后，上诉人已经向张佳给付了10万元临时安置补助费，回迁房竣工后又多次向张佳公告通知办理入住手续，现绝大多数被拆迁户已经按照《协议》交付了楼房差价款且已实际入住，证明上诉人不存在延期交房的违约行为。三、一审法院审判程序违法，违反了不告不理的原则。一审中张佳只提出两项诉讼请求，但在判项中却增加面积差价款一楼按照2600元每平方米和三楼2700元每平方米为标准计算，一审法院无权超越被上诉人的诉求范围进行审理和判决。 　　

二审期间上诉人鑫业园公司向本院提交了2份新证据：1、《城市房屋拆迁产权调换协议书》；2、白秀琴（案外人）、梁奇（案外人）祥和小区项目回迁安置入户核算单及收据四枚。上述证据共同证明部分回迁户已经补交了房屋差价款，张佳补交房屋差价款是合理的。 　　

本院查明的本案事实与原审法院认定的事实一致，原审认定的本案事实，本院予以确认。在二审审理期间，本院于2017年12月22日、2018年1月2日分别询问了上诉人鑫业园公司，被上诉人张佳。 　　

另查明，《翁跟路西侧区域内房屋征收补偿安置方案》第五条第（二）项产权调换的方式:七层以下按照"征一还一"原则，七层以上按照"征一还一点零五"原则。回迁楼房楼层价格表规定为：一层每平方米2600元、二层每平方米2650元、三层每平方米2700元、四层每平方米2700元、五层每平方米2550元、六层每平方米2400元。 　　本院认为，因乌兰浩特市政府城市规划需要，经原审被告乌市征收局、上诉人乌兰浩特市鑫业园公司与被上诉人张佳协商，征收张佳为所有权人的位于乌兰浩特市五一街X区X段X栋X号建筑面积分别为77.21和56.76平方米砖混结构平房住宅，并于2016年1月6日三方签订了《乌兰浩特市房屋征收产权调换协议书》（合同编号1XXXX）。合同第二条第（一）项已经明确约定了：甲方（征收局）提供位于祥和小区住宅X号楼X单元XXX号，建筑面积130.39平方米；X号楼X单元XXX号，建筑面积89.22平方米；X号楼X单元XXX号，建筑面积98.07平方米砖混结构住宅作为乙方的回迁安置房。同时约定了过度期限以及双方的违约责任。该协议的主要条款是各方当事人的真实意思表示，亦无违法之处，原审法院认定协议有效是正确的。现上诉人主张应当按照协议第七条其他约定即回楼为土坯楼，面积以原房产测绘为准，按市场价格多退少补以1:1进行结算楼房差价。被上诉人张佳予以否认，并称该条款中的内容并非其真实意思表示，并主张协议第二条已经约定了回迁楼房具体楼号，第六条（二）也约定了回迁安置房建筑面积与协议约定面积有差异的（以产权测绘面积为准），按《商品房销售管理办法》第二十条约定执行。本院认为，协议第二条被征收房屋产权调换方式中已经明确约定三户楼房，总面积317.68平方米房作为回迁安置房屋，并且在第六条的违约责任中亦约定了回迁安置房建筑面积与协议约定面积有差异时的处理方式是按照《商品房销售管理办法》第二十条规定执行，双方协议约定的回楼事项及差异面积处理办法明确具体，不存在其他异议，各方当事人应当按照该约定以及诚实信用原则履行。关于在协议中存在其他约定的内容是指在协议主要条款中没有约定的内容，或对约定的内容需要进一步明确和完善，而上诉人主张的本协议中的第七条其他约定的内容与协议第二条和第六条相矛盾，如果按照该条款规定面积按照原房产测绘为准，那么原房产两处面积仅为133.97平方米，三方在协议第二条就没必要按照原房产面积多出近一倍半的面积进行产权调换，即三方已经通过协议约定了产权调换形式而非按1:1比例进行调换，且征收局亦予以认可。显然第七条其他约定条款并非被拆迁人张佳与征收人乌市征收局以及实施人鑫业园公司的共同意思表示，故协议第七条其他约定对各方当事人不发生法律效力。协议第三条（一）约定2016年1月6日至2017年1月6日为过渡期限，同时也约定回迁时按实际发生结算房屋建筑结构和楼层差价款。协议第五条逾期回迁安置的违约责任中也对逾期违约责任进行了明确约定。乌市征收局、鑫业园公司没有按照协议约定的时间交付约定的回迁楼房已经构成违约，原审法院判决乌市征收局、鑫业园公司支付被征收人临时安置费并无不当；另因协议中已经明确了回迁时按实际发生结算房屋建筑结构和楼层差价款，原审法院根据协议约定和《翁根路西侧区域内房屋征收补偿安置方案》的标准在本案中一并解决回迁房屋楼房差价款问题符合诉讼效益原则，减少当事人诉累。上诉人提交的案外人补交房屋差价款收据与本案无直接关系且原审法院对补交差价款一项也作出了判决。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人鑫业园公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 　　

驳回上诉，维持原判。 　　

二审案件受理费50.00元，由上诉人鑫业园房地产开发有限责任公司负担。 　　

本判决为终审判决。 

审 判 长　　　毕 晨 

审 判 员　　　张 明 

审 判 员　　　马彦君 

二〇一八年一月三日 

书 记 员　　　孟佳男