（2018）京02民终1703号 

上诉人（原审互为原、被告）：陈军，男，1974年5月15日出生，汉族，无业，住黑龙江省鸡西市城子河区东采三委。 

委托诉讼代理人：佟立新，北京市中银律师事务所律师。 

委托诉讼代理人：张鑫，北京市中银律师事务所实习律师。 

被上诉人（原审互为原、被告）：北京博仁医院有限公司，住所地北京市丰台区郑王坟南6号A、B、C座。 

法定代表人：李强，经理。 

委托诉讼代理人：张欣，北京市曙鹏律师事务所律师。 

上诉人陈军因与被上诉人北京博仁医院有限公司（以下简称博仁医院）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初24389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 

陈军上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的一审诉讼请求。事实与理由：我于2014年3月25日入职博仁医院，担任神经科主任，入职时每月工资8000元，2014年底调整到12000元，2015年年中每月工资调整到15000元，工资以银行转账方式支付，采取下发制。我于2015年4月12日工作期间因工负伤，2015年10月10日被评定为职工工伤与职业病致残等级标准10级。由于博仁医院未依据本人实际工资收入缴纳社会保险，致使我的工伤一次性伤残补助金低于法定标准，给我造成了重大损失。此外，我入职2年多，博仁医院从未安排过我休带薪年假。2016年10月13日，博仁医院以经营不佳为由单方决定于2016年11月15日解除与我的劳动关系，属于违法。 

博仁医院辩称，同意一审判决，不同意陈军的上诉请求。我公司因经营困难，与陈军解除劳动关系，无继续履行劳动合同的可能。陈军无权要求我公司支付一次性伤残补助金差额。陈军工作量不饱和，可以自行安排休年休假。陈军离职前的工资数额应以我单位提交的工资明细为准。 

陈军向一审法院起诉，请求判令：1.博仁医院自2016年11月15日起继续履行劳动合同；2.博仁医院支付我2014年3月25日至2016年11月l1日期间未休带薪年假工资13793元；3.博仁医院支付我一次性伤残补助金差额81214元；4.博仁医院承担本案诉讼费。 

博仁医院向一审法院起诉，请求判令：1.我公司不支付陈军2015年及2016年未休年休假工资10619.68元；2.我公司不支付陈军一次性伤残补助金差额76001.8元。 

一审法院认定事实：博仁医院成立日期为2014年9月16日。2014年10月1日，博仁医院与陈军签订了起始时间为2014年10月1日的无固定期限劳动合同，约定岗位为神经科主任。博仁医院为陈军缴纳了2014年11月至2016年8月期间的养老、医疗、失业、工伤及生育保险。2015年4月12日，陈军因工负伤，伤情于2015年9月28日被北京市丰台区劳动能力鉴定委员会鉴定为“目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准拾级”。北京市丰台区社会保险基金管理中心于2015年10月13日核算陈军的一次性伤残补助金为27146元。2016年10月13日，博仁医院向陈军发出《终止劳动合同通知书》，记载因目前经营状况不佳、持续亏损决定于2016年11月15日与陈军解除劳动合同。2016年1月14日，陈军向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求博仁医院支付一次性工伤医疗补助金108360元、2014年9月26日至2016年1月14日期间工作日延时加班工资141177.6元、2014年9月26日至2016年1月14日期间休息日加班工资63936元。2016年9月5日，该仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2016]第1130号裁决书，裁决驳回了陈军的各项仲裁请求。陈军不服，起诉至法院。2016年10月28日，一审法院作出（2016）京0106民初20037号民事判决书，驳回陈军的诉讼请求。陈军不服，提起上诉。2017年1月12日，北京市第二中级人民法院作出（2017）京02民终41号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。2016年11月11日，陈军提起本案前置仲裁申请，要求博仁医院自2016年11月16日继续履行劳动合同，并要求博仁医院支付2014年3月25日至2016年11月11日未休年休假工资13793元、一次性伤残补助金差额81214元。2017年8月22日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2017]第261号裁决书，裁决博仁医院支付陈军2015年未休年休假工资6637.3元、2016年未休年休假工资3982.38元及一次性伤残补助金差额76001.8元。博仁医院与陈军均不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。 

陈军主张其2014年3月至2014年9月期间参与博仁医院的筹备工作，2014年3月开始工资为每月8000元，2014年年底调整至每月12000元，2015年初调整至每月15000元，分两笔发放至其民生银行卡及兴业银行卡上，就此提交2014年6月至2016年11月期间民生银行卡明细及2015年1月至2015年9月期间兴业银行卡明细为证。民生银行卡明细记载存在按月支付的工资款、工资、工资奖金项目，对方户名为孙连才、曹亚民、黄志平、王旭华或博仁医院，陈军提出曹亚民为博仁医院院长，黄志平为原院长助理，王旭华为会计，孙连才为员工。兴业银行卡明细记载按月收入薪资。博仁医院对银行卡历史明细的真实性不持异议，提出其工资卡为民生银行卡，不清楚兴业银行卡，认可曹亚民曾担任其院长，表示不清楚其余人员情况。博仁医院于（2016）京0106民初20037号民事案件中，曾提出“兴业银行卡代发工资及民生银行卡对方户名为博仁医院的为其发放的工资，其余与博仁医院无关”。博仁医院主张陈军月工资标准为6000元并有变动，就此提交2014年10月至2016年11月工资表为证，工资表记载陈军2014年10月至2015年3月工资标准为6000元、2015年4月至2015年5月工资标准为7000元、2015年6月工资标准为12000元、2015年7月开始工资标准为15000元，所载2014年10月至2014年11月、2015年9月至2016年9月实发工资数额与民生银行卡明细所载工资数额一致，所载2014年12月至2015年6月及2015年8月实发工资数额与兴业银行卡明细所载薪资数额一致。陈军对博仁医院上述主张及证据均不予认可。 

陈军主张博仁医院系违法解除劳动合同，故要求继续履行劳动合同。博仁医院对陈军上述主张不予认可，并提交资产负债表、利润表、破产申请书、通化济达医药有限公司营业执照复印件、债权转让通知书复印件、债权转让协议复印件、通化公司对账函、通知函为证。陈军对博仁医院上述主张及证据均不予认可。陈军主张博仁医院未安排其休带薪年休假，博仁医院对此不予认可，提出陈军已休年休假。陈军认为博仁医院社会保险缴费基数低于其实际工资收入致使核算出的一次性伤残补助金低于法定标准，故要博仁医院支付的一次性伤残补助金差额。博仁医院主张一次性伤残补助金核算机构为工伤保险基金，陈军对于核算数额不服应当是向社保经办机构申请复核。 

一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因博仁医院成立于2014年9月16日，故博仁医院自此与陈军建立劳动关系。结合庭审证据情况，陈军关于博仁医院系通过兴业及民生两家银行发放工资的主张，法院予以采信。博仁医院未提交证据证明安排陈军休年休假，陈军亦未提交证据证明其此前工作情况，故博仁医院应支付陈军2015年9月16日至2016年11月11日期间未休年休假工资6896.55元。博仁医院就其经营状况不佳、持续亏损提交资产负债表、利润表、破产申请书、通化公司对账函、通知函等为证，故对其该项主张，法院予以采信。博仁医院在此情况下，提前三十日书面通知陈军解除劳动合同并无不妥，故对陈军要求博仁医院继续履行劳动合同的诉讼请求，法院不予支持，陈军可另行主张博仁医院支付解除劳动合同的经济补偿。用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。本案中，博仁医院是否为陈军足额缴纳了工伤保险费需社会保险经办机构核定，如经社会保险经办机构核定，博仁医院未为陈军足额缴纳工伤保险费，社会保险费征收机构可以责令博仁医院补足。现陈军虽主张博仁医院未按其实际工资标准缴纳工伤保险费，要求博仁医院支付一次性伤残补助金差额，但在未经社会保险经办机构核定的情形下，法院无法确定博仁医院是否应向陈军支付一次性伤残补助金差额以及其具体数额，故法院对此暂不予处理，仲裁委员会判令博仁医院支付陈军一次性伤残补助金差额，处理不当，法院予以纠正。如经社会保险经办机构核定，明确了博仁医院应为陈军缴纳的工伤保险费低于实际缴纳数额，则陈军可依据社会保险经办机构核定情况再行主张一次性伤残补助金差额。 

判决：一、北京博仁医院有限公司于判决生效后10日内支付陈军2015年9月16日至2016年11月11日期间未休年休假工资6896.55元；二、北京博仁医院有限公司不支付陈军一次性伤残补助金差额70006.8元；三、驳回北京博仁医院有限公司其他诉讼请求；四、驳回陈军其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 

二审中，陈军认可双方劳动关系期间为2014年9月16日至2016年11月11日。博仁医院补充提交其医院神经内科患者信息汇总、回复函和股权转让协议，以进一步证明医院经营困难。陈军不同意对上述证据进行质证。本院对一审查明的事实予以确认。 

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 

博仁医院提交的资产负债表、利润表、破产申请书、通化公司对账函、通知函等，能够证明其公司主张的经营状况不佳、持续亏损的事实，根据劳动合同法第四十一条规定，博仁医院在此情况下提前三十日书面通知陈军解除劳动合同，并不违法。故一审法院对陈军要求博仁医院继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持，正确。陈军可另行主张博仁医院支付解除劳动合同的经济补偿。

 职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。博仁医院未提交证据证明已安排陈军休年休假，应支付陈军未休年休假工资。陈军未提供证据证明其入职博仁医院前的工作经历，应认定其入职博仁医院满一年开始享受带薪年休假，故一审法院判决博仁医院支付陈军2015年9月16日至2016年11月11日期间未休年休假工资，并无不当。 用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。

 用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。本案中，博仁医院是否为陈军足额缴纳了工伤保险费以及具体的缴费差额均需社会保险经办机构核定，故一审法院对陈军要求支付一次性伤残补助金差额的请求暂不予处理，并无不当。如经社会保险经办机构核定，明确了博仁医院应为陈军缴纳的工伤保险费低于实际缴纳数额，则陈军可依据社会保险经办机构核定情况再行主张一次性伤残补助金差额。 

博仁医院认为一审判决认定的工资标准错误，但未提起上诉。陈军关于其工资标准的主张有兴业银行及民生两家银行交易明细为证，结合博仁医院在本案及另案中对银行交易明细的质证意见，一审法院采信陈军的主张，并无不当，故本院对一审判决结果的数额予以确认。 

综上，陈军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 

二审案件受理费10元，由陈军负担（已交纳）。 

本判决为终审判决。 

审 判 长　张玉贤 

审 判 员　王丰伦 

审 判 员　刘　洁 

 二〇一八年三月十五日 

法官助理　王雨阳 

书 记 员　王　伟