未经法定程序公司股东以公司名义为自己担保的效力及责任

【摘要】公司法虽然明确了公司有对外担保的行为能力，但对公司股东或者实际控制人未须经股东会或股东大会决议以公司名义为自己担保的效力如何认定，学术界仍然存在分歧。公司法第16条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。本人认为这条规定属于效力强制性规范，对于未经法定程序公司股东或者实际控制人以公司名义为自己担保的效力应认定为无效，这样更符合公司法的精神以及更能保护公司、中小股东以及债权人的利益。

【关键字】 股东   担保合同  合同效力 

    未经法定程序公司为股东或实际控制人提供担保是否具有法律效力？关于这类问题的规定是在《公司法》第16条：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。违反这一规定所作出的担保行为效力如何，这一规定属于管理性规定还是效力强制性规定，学术界存在着见仁见智的理解，司法实践中对此类问题认定不一，主要有以下两种观点：第一种观点认为，该类担保行为有效。理由是，公司法第十六条针对公司为他人提供担保有所约束，但是该规定属于管理性规定，对外不具有约束力，违反该规定对外提供担保的，担保行为的效力不受影响，否则不利于交易安全。第二种观点认为，公司法第十六条的规定属于效力强制性规定，公司对外担保必须依公司法履行法定程序，否则系违反法律、行政法规的强制性规定，担保行为无效。

    一、担保合同效力的认定

    出现上述不同理解的原因系公司法第十六条第二款仅对公司担保程序性作出规定，而没有明确违反该程序的法律后果。对合同效力作出裁判的起点依据是合同法第52条，在公司对外担保问题上，所涉及的是该条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”。根据《最高法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。“因此，首先必须解释公司法第16条是否效力性强制性规范还是管理性强制性规范，进而才能判断违反该规范的担保合同效力。

    1、对公司法第16条规定性质的认定

    多数学者认为：强制性规范是要求当事人必须采用特定行为模式或者禁止当事人采用特定行为模式的规范。对于如何确定效力强制性规范，现行法律和司法解释并未进一步明确，本人认为需要借助利益衡量的方法来考量型。具体操作方法是：先要探明强制性规范的保护目的何在，进而确定强制进而确定强制性规范所保护的利益，通过文义解释和目的解释得出的规范所保护的利益和合同自由做比较，以确定是私法自治的合同自由优先，还是强制性规范所保护的利益优先。从法益衡量的角度看，公司法保护的利益一端是债权人利益以及交易安全和信赖利益的保护，一端是公司内部利益以及中小股东利益的保护。¹《公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。上述规定可以看出，公司法之所以这样规定，无疑是为了避免公司的法定代表人或者控股股东牟取一己私利，通过滥用担保等形式损害公司利益，进而危害公司债权人和中小股东的合法权益。近年来由于公司成立门槛降低，数量大幅增长，股东更是不计其数，随着股份的转让，社会大众谁都可能成为股东，该担保行为未经股东会决议损害了股东的利益，甚至可能损害善意第三人或者公司其他债权人的利益，也就是不特定多数人的利益，即公共利益。²如此规定，兼顾了多方利益相关者的权利和义务。

    公司法第十六条在第一款和第三款中分别使用了“不得”一词，在第二款中甚至使用了“必须”一词，通过这些语气更强、态度更硬、别无选择的词语的运用，来对公司的投资和担保行为进行规制，保障股东合法权益的立法目的彰显无遗，足可见第十六条属于强制性规范。因此，该担保合同的签订因违反合同法第五十二条第四项、第五项的规定，即损害了社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认其无效是毫无疑义的。

    2、债权人接受担保的审查义务  

    债权人在接受公司提供的担保之前，有义务审查担保公司的章程及股东会的决议。第十六条已经明确规定了公司对外提供担保的条件，即有公司章程和股东会决议，二者缺一不可。作为公开透明的强制性法律规定，任何人不得以不知悉此条款为由对自己的行为进行辩解。³基于该条规定，债权人在接受担保时，必须审查担保公司的章程、股东会决议等相关文件，以此尽到善意人应尽的注意义务。如果债权人接受章程未规定或者未经股东会批准的担保，视为明显违背法律的规定，应推定其有主观过错。在审查要求方面，由于债权人不可能参与担保公司的内部整个决策过程，也不具备审查股东会决议实质真伪的能力，对股东会决议进行形式性审查即可。

综上分析，可以得出控股股东未经法定程序以公司名义为自己担保的合同应当认定为无效。

    二、公司对外担保无效后责任的承担

    （一）担保合同无效后责任的承担

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。　　　

    第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。　

    根据以上法律规定可看出，担保合同属于附属合同，担保合同无效并不一定免除公司的赔偿责任，确定担保人责任范围的关键在于债权人是否知道或者应该知道债务人是担保人的股东，债权人对担保合同的签订是否有过错。根据担保法相关规定，担保合同无效分为五种情况：

    1.主合同有效而担保合同无效时，担保权人无过错的，担保人与债务人对主合同担保权人的经济损失承担连带赔偿责任。

    2.主合同有效而担保合同无效，担保权人、担保人有过错的，没有审核担保人的公司章程，没有要求担保人提供股东会或者董事会决议等内部决议的，不能证明其尽到了充分注意义务的，此时担保人应承担缔约过失责任，该部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保人承担责任后可以向债务人或者有过错的反担保人追偿。

    3.主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，则不承担民事责任。

    4.主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人明知主合同无效仍提供担保或促成主合同成立，担保人承担民事责任的上限是债务人不能清偿部分的三分之一。

    5.主合同与担保合同均无效，担保权人、担保人、债务人均有过错的，由法官自由裁量担保人承担二分之一还是三分之一责任。

    （二）担保合同无效后的追偿权

    担保人承担责任后可以向债务人或者有过错的反担保人追偿，也可以由监事会或者股东向违反法律或者公司章程的董事、高级管理人进行追偿。公司董事、经理及其他高管人员违反法律、行政法规和公司章程越权担保，不管行为因无权代理被确认无效，还是因表见代理被确认有效，均违反了公司法第148条、第149条规定的忠实和勤勉义务，根据公司法第150条的规定，在公司对外承担担保责任后，因无法向主债务人追偿而产生实际损失，公司或公司股东可以请求相关责任人员对公司损失承担赔偿责任。担保有收入的依照第149条第2款的规定，其所得的收入应当归公司。

    此外，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任为逃避债务而为担保行为，严重损害公司担保权人利益的，不管担保行为无效还是有效，按公司法第20条规定，应当对公司债务承担连带责任。

责任编辑：罗婷婷

 [1]耿林：“公司向其股东提供担保的合同效力研究”，载中国民商法律网，www.civillaw.com.cn，2013-1-23日访问。

[2] 朱谦：“公司不能为本公司的股东提供担保——也谈对<公司法>第 60 条第 3 款的理解”，《法律适用》，2003 年第 11 期.

[3] 潘红星：“公司为股东担保：是‘有效’还是‘无效’？”，《金融法苑》，第2006 年第10 期。