（2017）粤01民终23907号 

上诉人（原审被告）：广州市长荣货运有限公司，住所地广州市增城区新塘镇南安村乌泥洛街33号。 

法定代表人：徐沛华，该公司经理。 

委托诉讼代理人：龚长发，广东粤鑫律师事务所律师。 

被上诉人（原审原告）：蒋桂财。 

委托诉讼代理人：范秋城，广东民诚众信律师事务所律师。 

原审被告：陈国新。 

委托诉讼代理人：龚长发，广东粤鑫律师事务所律师。 

上诉人广州市长荣货运有限公司（以下简称长荣公司）因与被上诉人蒋桂财、原审被告陈国新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 

长荣公司上诉请求：l.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、蒋桂财对其身体伤害存在明显过错，应当承担主要责任；一审法院判决长荣公司对蒋桂财的损害承担90％的赔偿责任是不正确的，完全显失公正公平。(一)一审法院虽然查明了受害人(蒋桂财)身体受到损害的原因，也认定了蒋桂财对自身损害的发生存在过错，但对于赔偿责任的划分及承担的比例之确定明显存在错误。1.长荣公司已尽到安全保障和安全注意义务。长荣公司对于司机安全行车有专门的规定，蒋桂财与长荣公司签订了《安全责任书》《安全承诺书》，且根据车辆《使用说明书》进行了学习培训，特别是在车体显著位置还进行了安全提示。2.蒋桂财作为提供劳务者、具有多年驾龄的老司机，对其自身人身安全，未能尽到一般注意义务。蒋桂财和跟班人员龙瑞光的违章操作及其陈述的“不小心”之行为，是发生本案伤害事故的直接原因。一审庭审中，蒋桂财及其代理人承认其违章操作的行为。一审法院亦已经查明蒋桂财及跟班人员龙瑞光违章操作导致发生伤害事故的事实。(二)因蒋桂财违反操作规程导致发生本案伤害事故，故其依法应当承担主要责任。依照《侵权责任法》的规定，蒋桂财作为提供劳务者，对其自身人身安全，应尽一般注意义务，即负有遵守安全操作规程及不违章作业、不盲目作业的谨慎义务。1.本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，所谓提供劳务者受害责任，是指个人存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务者一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。如上所述，作为接受劳务者一方的长荣公司已经尽到了安全保障和安全注意义务，作为提供劳务者一方的蒋桂财没有尽到安全注意义务。2.正是因为蒋桂财没有尽到安全注意义务，其未予“先行泄压、减压，迳行封闭漏气口”之操作行为，直接导致了本案事故的发生。所以说，蒋桂财应当承担主要责任。二、一审法官对于住院期间的医疗费用215773．95元没有判决处理，存在明显的错误。1.长荣公司已经垫付了蒋桂财住院期间的全部医疗费用211938．9元(其中：东方医院医疗费113051．65元、医疗服务费1417．4元；黄埔中医院医疗费5332．25元、检验治疗费190.99元；南方医院医疗费91946.61元)。2.长荣公司在一审庭审中，已经充分地陈述了全部医疗费用的情况，也郑重地表明了要求一并处理全部医疗费用的意见，但一审法官仅对出院之后的门诊费用3834.87元进行了判决处理，而对住院期间的医疗费用215773.95元没有进行了判决处理，造成蒋桂财未能按照其过错程度承担医疗费用的情况。三、蒋桂财从增城区医保中心获得了医保补贴数万元，一审法官对于长荣公司请求扣减蒋桂财获取的医保补贴费用不予支持是错误的。蒋桂财在广州东方医院的医疗费114469.05元，均由长荣公司支付。但是，蒋桂财依照农村医疗保险待遇之规定，从增城区医保中心获取了数万元医疗费报销补贴。在一审庭审中，长荣公司已要求蒋桂财说明补贴情况，并请求法官依职权调查查明。因为该笔费用并非蒋桂财支付，其获得的医疗补贴属“意外之财”，同时，蒋桂财还将从长荣公司处获得相应赔偿，其必然具有双重获利情形。故应当从总赔偿款中予以扣减才符合法律规定。四、一审法官对于被扶养人生活费，按照城镇居民人均消费性支出数额标准判决，是不正确的。蒋桂财的父母一直生活居住在农村，居住地为增城区中新镇九和村，该被扶养人生活费依法应当按照农村人均消费性支出11103元／年之标准计算，一审法官按照城镇居民人均消费性支出25673．1元／年计算蒋桂财父母的被扶养人生活费是不正确的。庭审后，长荣公司明确蒋桂财应对损害结果承担75%-80%的责任。 

蒋桂财答辩称，一、关于蒋桂财需不需要分担部分责任的问题。蒋桂财作为长荣公司的司机，与长荣公司成立雇佣关系，长荣公司应当承担全部的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害应承担无过错责任，已成为共识。理由是：1.雇工完成工作系为雇主创造经济利益，雇主是受益人，雇主利用他人劳动力扩大了自己的活动范围，为其增大了获得利益的可能性，故他应为扩张的范围内发生的损害承担责任。这也符合“利之所在，损之所归”的传统报偿理论。2.雇工在工作中享有劳动保护的权利，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的，雇主应承担全部责任。本案，长荣公司提供的车辆存在明显的安全隐患长达半年之久，明知隐患的存在不及时更换顶盖才导致本事故的发生。3.雇佣活动是危险的来源，只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险，规定雇主无过错责任有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识。4.适用无过错责任的归责原则是现代各国立法的通例。5.采用无过错责任原则有利于保护雇员的利益。二、个人与个人之间的雇佣关系才有可能分责即适用过错责任，个人与公司之间的雇佣关系应当适用无过错责任。我国相关的劳动法律规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者享有受劳动保护的权利。用人单位对其劳动者在劳动过程中遭受损害的，用人单位就必须承担工伤待遇。这种补偿具有无过错责任的性质。雇员也是劳动者，同样也应当享有劳动保护的权利。三、蒋桂财在其他地方是否购买医保或者其他保险系蒋桂财与第三方的保险关系，与本案无关。长荣公司不应因此而得益从而免除其应向蒋桂财承担的责任。四、蒋桂财的父母亲住广州市增城区，其户别显示为居民户口家庭户，计算被抚养人生活费时应按城镇居民人均消费性支出标准计算。综上，长荣公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予全部驳回。 

陈国新答辩称，同意长荣公司的上诉意见。本案是因为蒋桂财违章操作发生事故造成的伤害，应适用过错责任原则。一审判决蒋桂财承担10%的责任显失公平，本案应依法按照双方的过错承担责任。

蒋桂财向一审法院起诉请求：1、长荣公司、陈国新向蒋桂财赔偿315678.96元（医疗费3834.87元、住院伙食补助费3600元、护理费4320元、交通费2000元、营养费5000元、误工费69561.93元、伤残赔偿金180737.44元、被扶养人生活费19784.72元、精神损害抚慰金26000元、评残费840元）；2、本案诉讼费用由长荣公司、陈国新承担。 

一审法院认定事实：长荣公司、陈国新对蒋桂财起诉状中陈述的2016年1月1日事故发生经过并无异议。蒋桂财驾驶的粤Ａ×××××槽罐车登记车主为长荣公司。 事故发生当日至2016年2月5日期间，蒋桂财先后被送往广州东方医院、广州市黄埔区中医院和南方医科大学南方医院住院治疗，共住院36天。蒋桂财在该三医院分别产生医疗费114469.05元（均由长荣公司支付）、5523.24元（其中城镇居民医保报销2671.71元，长荣公司支付2851.53元）和91946.79元（其中城镇居民医保报销29905.97元，长荣公司支付62040.82元）。广州东方医院出院诊断蒋桂财创伤性失血性休克，重度颅脑外伤，右胫骨中段开放性粉碎性骨折，右腓骨下段开放性粉碎性骨折，右足踝部皮肤软组织撕脱伤，左锁骨粉碎性骨折，左侧多发性肋骨骨折等。南方医科大学南方医院出院诊断证明书建议蒋桂财出院后创面换药、拆线，骨科复诊，防治瘢痕增生挛缩畸形，功能锻炼，全休3月。出院后，蒋桂财在2016年2月9日至2016年12月22日期间多次门诊治疗，共产生门诊治疗费合计3834.87元，其中城镇居民医保报销381.44元，蒋桂财自行支付3453.43元。 

受蒋桂财委托，广东正源法医临床司法鉴定所于2016年12月29日作出司法鉴定意见书，评定蒋桂财外伤构成一个九级、三个十级伤残。为此，蒋桂财支付鉴定费840元。 

蒋桂财父亲蒋中山，1934年5月10日出生，蒋桂财母亲刘吴娣，1944年6月1日出生。蒋桂财女儿蒋嘉敏，1998年8月3日出生。蒋桂财主张其父母由五名扶养人扶养，对此长荣公司、陈国新并未提出异议。 

蒋桂财主张陈国新是长荣公司的老板，2011年3月陈国新雇请蒋桂财为其驾驶车辆。并称当时经朋友介绍到长荣公司的车队找工作，当时是陈国新接待了蒋桂财，在确认蒋桂财有相应驾驶资质后同意聘请蒋桂财。平时在长荣公司车队有修理工、财务人员、跟车人员、司机等多人工作，一般是车队值班人员安排蒋桂财工作内容，工资由车队财务人员核算并发放。后蒋桂财主张长荣公司、陈国新与其系雇佣与被雇佣关系。长荣公司确认其与蒋桂财系雇佣与被雇佣关系。

 蒋桂财与长荣公司签订了《员工安全生产承诺书》等安全生产文件。要求驾驶员自觉遵守有关安全生产的管理制度和规定。不违反安全操作规程等。蒋桂财确认如果车罐出现漏气情况，需要进行泄压、减压操作再进行捏紧操作。 

事故发生后，长荣公司向蒋桂财赔付了12000元。 蒋桂财主张其月收入七千至八千元，工资并不固定，故其请求误工费按照72179元/年标准计算。长荣公司主张蒋桂财月收入四千至五千元，但未提交证据到庭。蒋桂财主张误工时间计至定残前一天（即2016年12月28日），对此，长荣公司、陈国新对误工时间均无异议。 

蒋桂财主张护理费按照120元/天计算，但是并未提交护理人员收入情况等证据到庭。 

一审法院认为：根据蒋桂财陈述其受雇过程，以及其在劳务过程中由被长荣公司安排工作任务、核发工资以及其与长荣公司签订《员工安全生产承诺书》等安全生产文件的事实，结合长荣公司确认其与蒋桂财存在雇佣关系，蒋桂财亦确认其与雇主之间系雇佣关系的陈述，一审法院确认长荣公司与蒋桂财之间存在雇佣关系。蒋桂财主张陈国新雇佣其从事劳务，理据不充分，一审法院不予支持。 

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，蒋桂财驾驶的装载矿粉的槽罐车出现顶部漏气情况时，明知或应当知道出现该状况时安全的操作方式应当是对罐体气压进行减压、泄压之后方进行封闭操作，但违反操作规程，迳行进行封闭漏气口操作，因罐体气压太大而被罐内喷射而出矿粉冲击摔伤，自身对损害的发生亦存在过错，根据蒋桂财的过错程度，一审法院酌情认定长荣公司应对蒋桂财损害承担90%的赔偿责任。 

对于蒋桂财请求的其因本次事故造成的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，一审法院作出如下认定： 

1、医疗费3834.87元。蒋桂财因伤自行支付医疗费3834.87元（含医保保险部分），蒋桂财请求该损失理据充分，一审法院予以支持。 

2、住院伙食补助费3600元，蒋桂财因伤住院合计住院治疗36天，蒋桂财主张住院伙食补助费3600元合理，一审法院予以支持。 

3、护理费2880元，根据蒋桂财伤情，蒋桂财主张住院期间一人护理合理，一审法院予以采纳。蒋桂财请求护理费按照120元/天计算，但未举证证明护理人员收入水平，故一审法院按照当地同等护工人员80元/天标准计算护理费，计得护理费为2880元。 

4、误工费69561.93元，误工费根据误工收入标准与误工天数计算。蒋桂财受长荣公司雇佣，长荣公司理应举证证明蒋桂财的收入情况，但未举证证明，应承担举证不能的不利后果。蒋桂财根据其从事道路交通运输行业，请求按照2015年度国有“道路运输业”同行业收入标准72179元/年标准计算误工费，一审法院予以支持。对误工时间计算至2016年12月28日，蒋桂财、长荣公司、陈国新均无异议，一审法院予以支持，计得误工时间为11个月零28天。蒋桂财请求误工费69561.93元并未超出其应获赔误工费，一审法院予以支持。 

5、残疾赔偿金180737.44元。根据蒋桂财工作情况，一审法院参照广东省城镇居民人均可收入标准计算残疾赔偿。根据蒋桂财伤残等级，一审法院酌定伤残赔偿系数为26%，计得蒋桂财残疾赔偿金为34757.2元/年×20年×26%=180737.44元。

 6、被扶养人生活费17355.02元。蒋桂财父亲蒋中山和母亲刘吴娣分别由五名子女扶养，1934年5月10日出生，1944年6月1日出生截至蒋桂财定残前一天（2016年12月28日），分别年满82周岁和72周岁，仍需支持被扶养人生活费5年和8年；蒋桂财女儿蒋嘉敏，截至蒋桂财定残前一天年满18周岁，蒋桂财请求被扶养人生活费一审法院不予支持。计得共需支付被扶养人生活费为25673.1元/年×（5年+8年）×26%÷5人=17355.02元。 

7、鉴定费840元。蒋桂财因伤残评定花费鉴定费840元，一审法院予以支持。 

8、交通费1000元。蒋桂财虽然没有提交交通费票据，但鉴于蒋桂财因住院治疗、门诊治疗、鉴定等必须产生交通费，故一审法院酌定支持1000元。 

9、营养费1000元。蒋桂财因案涉交通事故导致全身多处骨折受伤，确需加强营养，一审法院酌情支持营养费1000元。 

10、精神损害抚慰金26000元。蒋桂财因伤构成一个九级三个十级伤残，给其造成巨大精神痛苦，蒋桂财要求精神损害抚慰金26000元合理且依法有据，一审法院予以支持。 综上，一审法院支持的蒋桂财上述第1至10项损失合计306809.26元，应由长荣公司承担90%的赔偿责任，即276128.33元。扣减长荣公司赔付的12000元，仍需由长荣公司赔付蒋桂财264128.33元。 

对长荣公司抗辩蒋桂财获取的医保报销部分医疗费应当从其应当赔付蒋桂财损失部分予以扣除的主张。城镇居民医疗保险经费来源于个人及政府补贴，系为补偿城镇居民因疾病风险遭受经济损失而建立的社会保险制度。该保险救济制度的建立并不产生减轻人身损害赔偿义务人赔偿责任的法律效果，即不因受害人的部分医疗费用已得到医疗保险报销就相应减轻赔偿义务人的民事赔偿责任。故对长荣公司要求其赔付款项中扣减蒋桂财获取医保保险部分医疗费抗辩主张，理据不充分，一审法院不予支持。本案中，蒋桂财因伤治疗合计产生医疗费215773.95元（其中医保报销32959.12元、长荣公司支付179361.40元、蒋桂财支付3453.43元），应由长荣公司对全部医疗费承担90%赔偿责任即赔付194196.56元。现长荣公司仅赔付179361.40元，未超出其应赔付医疗费金额，其要求扣减其支付医疗费超出其应负担部分的并无事实依据，一审法院不予支持。同时，蒋桂财获得医疗费赔偿后，应当将应由长荣公司负担的由医保基金支付的医疗费退回医保经办机构。       综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审法院判决如下：一、广州市长荣货运有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿蒋桂财各项损失共计264128.33元；二、驳回蒋桂财的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6036元，由蒋桂财负担986元，广州市长荣货运有限公司负担5050元。 

本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 

另查明，蒋桂财起诉状中称：蒋桂财作为陈国新聘请的司机，从2011年3月起为陈国新打工，主要运输矿粉，2016年1月1日早上，蒋桂财像平时一样与跟班人员龙瑞光一起开着陈国新提供的粤Ａ×××××槽罐车到广州市×××××的一个搅拌站卸货时发现车罐顶部漏气，蒋桂财和跟班一起到车罐顶部封紧漏气出口时，由于气压太大未能封紧漏气出口，罐内矿粉随气流喷射而出，蒋桂财和跟班都从约4米高的车顶掉到地上，跟班只是受了皮外伤，蒋桂财摔在地上昏迷，被送往医院治疗。