丁斌斌与董小华合同纠纷上诉案
发布日期：2018-06-15 点击量：1438次
(2013)浙湖商终字第5号
上诉人（原审被告）:丁斌斌。
委托代理人:刘世金，浙江浙北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:董小华。
委托代理人:葛萍，浙江兴长律师事务所律师。
上诉人丁斌斌为与被上诉人董小华合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2012）湖长商初字第486号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2012年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年1月15日公开开庭进行了审理。
上诉人丁斌斌及其委托代理人刘世金、被上诉人董小华及其委托代理人葛萍到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。
原审法院审理认定:董小华、丁斌斌于2004年开始在河南合伙做布匹生意。
2009年4月双方终止合伙，并进行了结算，库存布匹及对外债权归董小华，对外债务由丁斌斌承担，董小华继续在河南经营，丁斌斌则返回长兴。
合伙结束后，丁斌斌利用董小华、丁斌斌原先的合伙关系，在布匹销售客户处赊布鞋进行销售，并出具了相应的欠条。
嗣后，董小华向客户收取货款时被相应扣除了丁斌斌的欠款计158972元。
2010年2月13日，董小华、丁斌斌经核对，丁斌斌在清单上签字认可董小华为其垫付158972元。
后该款经董小华催讨，丁斌斌支付了16000元，余款142972元经董小华催讨无果，纠纷成讼。 董小华一审请求判令:1.丁斌斌立即支付欠款142972元，逾期付款利息34678元，合计177650元；2.丁斌斌承担本案诉讼费用。
丁斌斌一审辩称:董小华诉称的垫付款的事实不能成立，双方之间的合伙关系是在2009年4月份结束的，而垫付款的单子是在2009年2月13日写的，是合伙期间的清单，而不是垫付款。
原审法院审理认为:董小华、丁斌斌之间的纠纷并非合伙期间产生的纠纷，而是合伙关系结束之后产生的债权债务关系，故本案的案由应为合同纠纷。
董小华、丁斌斌之间经结算出具的垫付清单，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。
丁斌斌应按约定及时向董小华返还垫付款，丁斌斌至今未能全额返还，显属违约，应当承担返还垫付款的民事责任。
董小华要求丁斌斌返还尚未支付的垫付款142972元的请求，应予支持，但双方未约定付款期限，故董小华要求丁斌斌承担逾期付款利息的请求，不予支持。
丁斌斌抗辩称，该清单是在合伙期间书写的清单，不是垫付款的意见，与本案查明的事实不符，故不予采信。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决:一、丁斌斌给付董小华垫付款142972元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回董小华其余的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3853元，由董小华承担675元，丁斌斌承担3178元。
丁斌斌不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称:一、一审认定案由错误。
本案是合伙协议纠纷，并非所谓的合同纠纷。
二、一审认定事实错误。
本案的关键证据“证据1”上丁斌斌签字的时间是2009年2月13日，但一审偏向董小华强行认定“该垫付清单的书写时间是笔误，实际书写日期为2010年2月13日”，其目的是掩盖结算在前认可签字在后和董小华起诉时间已超过2年的诉讼时效以及与其证人王斌证言形成所谓的证据链的不良企图。
证据的内容是董小华、丁斌斌的客户以贷抵款清单，“垫付款”三个字原本没有，是董小华在丁斌斌签字后添加上去的。
即使董小华理由成立，从这张清单上怎么也计算不出158972元这个数额。
此外，“证据2”丁斌斌写给光辉的欠条上的“丁彬彬”不是丁斌斌所签，日期也有改动。
对证据4、证据8也提出异议，但一审认定有效。
三、本案适用法律错误。
本案系合伙协议纠纷，本案诉争系盈亏合伙财产的分割讼争，而非债权债务转移的讼争，因此应该适用民法通则及其司法解释有关个人合伙的条款。
四、本案判决结果错误。
请求二审撤销一审判决，驳回董小华的原审诉讼请求。
董小华二审辩称:一、本案的发生是在董小华与丁斌斌合伙结束之后，一审法院及时更正案由，完全正确。
二、虽然垫付清单的日期写的是2009年2月13日，但董小华又提供了另外两份证据予以印证，即证人王斌的证言和丁斌斌写给光辉鞋厂的欠条，因此可以明确垫付清单上的日期肯定是2010年2月13日的误写。
另外，一审庭审中查明丁斌斌是2009年4月合伙结束后在皇家湾的房子居住，而垫付清单是在皇家湾的房子内写的。
2009年2月13日是正月十九，2010年2月13日是年三十，现在社会上讨钱要债都是在年底，不可能在正月。
三、垫付清单上的数字是丁斌斌在庭审时予以认可的，并且司法所的证明也证实了这一点。 四、董小华一直在催讨款项，一审提交的证据可以证实，故未超过诉讼时效。
综上，请求二审法院驳回丁斌斌的上诉请求，维持一审判决。
二审中，董小华无新的证据材料向本院提交。
丁斌斌向本院提交《鉴定申请书》一份，要求对本案董小华提供的证据垫付清单进行鉴定，以确定该清单上的“垫付款”和“合计158972元”与其他内容是否为同一时期所写的，拟证明丁斌斌当时在签字的时候没有“垫付款”三个字以及“合计158972元”。
董小华对丁斌斌的鉴定申请提出异议，认为“垫付款”和合计数会否改变整个案件性质需要法庭来确认，如是后来添加的应该重新写，而不是添加。
垫付清单上的2009年2月13日是笔误，应为2010年2月13日，158972元的数字一审时丁斌斌是认可的。
丁斌斌一审时有权利提出鉴定而未提出，二审不可以再作为新证据提出。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款的规定，当事人申请鉴定的，应当在举证期限内提出，但丁斌斌在一审举证期限内中并未提出，且从董小华提供的证据来看，已经能有效地证明本案的事实，丁斌斌的鉴定申请已无必要，故本院不予准许。 本院确认一审法院认定的案件基本事实。
本院认为，当事人二审争议的焦点为:一、一审将本案作为合同纠纷来审理是否正确；二、丁斌斌是否需要向董小华支付一审判决的142972元。
关于争议焦点一。
经查阅一审卷宗，一审法院在第二次开庭审理时曾就案由变更问题征询当事人意见，丁斌斌与董小华均表示没有异议，因此一审变更案由是征得当事人同意的。
另外，根据《民事案件案由规定》，“合同纠纷”系“合伙协议纠纷”的上级案由，在“合同纠纷”下，当事人仍可就其主张的法律关系、事实、理由进行举证质证与陈述答辩。
因此，一审将本案定为“合同纠纷”来审理，并无明显不当。
关于争议焦点二。
丁斌斌提出，董小华提供的垫付清单签订的时间是2009年2月13日，故属于合伙期间的清单，而不是垫付款的清单。
经查，在一审第二次庭审中，丁斌斌陈述垫付清单是在长兴皇家湾的房子里写的，其是2009年4月份回长兴以后住在皇家湾的房子里的。
根据该节陈述，垫付清单的书写时间必然在2009年4月以后，因此丁斌斌主张书写时间为2009年2月13日，显然不能成立。
董小华关于落款时间系“2010年2月13日”的误写的解释，具有合理性，一审予以采信，当属正确。
丁斌斌二审中提出“垫付款”和“合计158972元”系董小华事后添加，并就与其他文字书写时间的先后顺序申请鉴定，但丁斌斌在一审中对158972元的数额并无异议，并认可签字亦是其本人所签，董小华一审提供的证据已经能形成较为完整的证据链，可以认定158972元系董小华垫付的款项，丁斌斌依法负有向董小华偿还该款项的责任。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，法律适用和实体处理并无不当。
丁斌斌的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3853元，由上诉人丁斌斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 窦修旺
审判员 姜铮
代理审判员 闵海峰
二○一三年二月四日
书记员 陈秋萍
浙公网安备 33010502003067号
