（2013）民一终字第20号 

上诉人（原审原告）：方明通。 

委托代理人：许林虎，北京国枫凯文律师事务所律师。 

委托代理人：常毅，北京国枫凯文律师事务所律师。 

上诉人（原审被告）：福州宏发房地产有限公司。 

法定代表人：陈清泉，该公司董事长。 

委托代理人：池哲斌，福建合立律师事务所律师。 

上诉人方明通与上诉人福州宏发房地产有限公司（以下简称宏发公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院于2012年11月10日作出（2011）闽民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月19日进行了开庭审理。方明通的委托代理人许林虎、常毅，宏发公司的委托代理人池哲斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 

一审法院经审理查明：2002年4月29日，福州市人民政府向宏发公司作出《关于福州宏发房地产有限公司在台江鳌峰路与鳌峰支路交叉口的东南角“海峡茶叶批发市场”建设用地的批复》（榕政地（2002）121号），同意将福州市台江区鳌峰路与鳌峰支路交叉东南角12720平方米（合19.08亩）国有土地使用权出让给宏发公司，作为“海峡茶叶批发市场”建设用地。同日，宏发公司与福州市国土资源局签订《福州市国有土地使用合同》（榕地合（2002）042号），就出让取得“海峡茶叶批发市场”建设用地使用权事项达成协议。2004年11月24日，福州市城乡规划局向宏发公司颁发《建设用地规划许可证》（榕规（2004）用地第10262号），将“海峡茶叶批发市场”建设用地规划为“绿源小区”商住楼项目建设用地，具体为二类居住用地，建筑容积率2.6以下等。 

2005年6月5日，宏发公司与方明通签订《联合开发建设合同书》，约定宏发公司将位于福州市台江区鳌峰路与鳌峰支路会合处东南侧的“绿源小区”项目土地（征用面积22.42亩，使用面积18.74亩）与方明通联合开发建设，主要内容为，一、项目地价、费用及审批义务。该项目至宏发公司办理变更土地用途为商住用地止，总地价为3200万元。宏发公司负责办理变更手续，且建筑容积率不低于2.6，并负责办理相关批准文件、证书等，至直接开发为止，其费用由宏发公司承担。二、双方所占比例。宏发公司占项目总额40%股份，方明通占项目总额60%股份，项目仍以宏发公司的名义进行开发、销售。方明通仅限于在该项目上享受60%的权利义务，宏发公司其他项目的权利及义务与方明通无关。三、付款方式。方明通同意向宏发公司支付1920万元作为合作条件。方明通在合同签订后七日内支付400万元定金，在收到宏发公司委托手续后七日内支付1400万元，余款在宏发公司办妥政府有关部门股权登记手续及印章交接后七日内付清。本项目结束后，方明通应将股权变更归还宏发公司。四、开盘资金出资及收益分配。1、今后项目开发中再需投入的资金（包括补交给土地管理部门386万元配套费）全部由方明通自行筹集，宏发公司不再投入。2、开发所得净利润，由双方按所占的项目比例分成。五、开发的委托及承诺。1、本项目的开发期为两年，即自办妥《施工许可证》之日起至项目结束止。2、公司的财务章由方明通管理，银行预留印章由宏发公司管理，公司的公章由双方双控共管，在委托范围内，只要方明通签字，宏发公司应无条件盖章。3、方明通在本项目委托书委托范围内的经营活动，宏发公司不予干预。4、本项目委托前公司的债权、债务由宏发公司承担，委托后公司债权债务如属开发项目范畴，则从项目成本或利润中扣除，否则由方明通负责清理。六、方明通可派两人进入董事会，双方分别占40%与60%。2005年8月17日，双方签订一份《备忘录》，对履行《联合开发建设合同书》所涉及的办理宏发公司章程变更与董事变更、帐户使用要求，“绿源小区”项目前期费用承担及其核算，宏发公司印章交接等事项进行约定。 

上述《联合开发建设合同书》、《备忘录》签订后，2005年6月21日，宏发公司出具《收据》一份，载明收到方明通美元结算差价款0.94万元。2005年6月22日，宏发公司出具《收据》一份，载明收到方明通合作项目投资款如下：2005年6月6日400万元，6月15日200万元，6月16日600万元，6月21日410万元及189.06万元，共计1799.06万元。2005年6月28日，宏发公司出具《收据》一份，确认收到方明通支付现金120万元。以上宏发公司出具的三份《收据》所涉及款项金额共计1920万元，其中2005年6月6日的400万元为定金。此外，方明通还向宏发公司支付代垫款七笔计817万元，分别是2005年6月7日支付300万元，7月8日支付386万元，12月2日支付120万元；2006年1月20日支付8万元，3月10日支付0.5万元，4月3日支付0.4万元，5月6日支付2.1万元。 

2005年6月28日，福州市人民政府向宏发公司作出《关于福州宏发房地产有限公司海峡茶叶批发市场变更为商住楼建设用地的补充批复》（榕政地（2005）166号），载明因规划设计调整，对宏发公司依据榕政地（2002）121号批复取得的“海峡茶叶批发市场”建设用地变更为商住楼建设用地等。同日，宏发公司与福州市国土资源局签订《福州市国有土地使用补充合同》（榕地合（2002）042号补1号-2005），载明因规划设计调整导致《福州市国有土地使用合同》（榕地合（2002）042号）有关条款变更，项目规划建设容积率为2.60，宏发公司应补交城市基础设施配套费2595950元等内容。2005年8月10日，宏发公司取得“绿源小区”商住楼项目建设用地的《国有土地使用权证》（榕国用（2005）第00444500364号）。其间，宏发公司向有关部门支付了“绿源小区”项目地块的出让金等相关费用。 

2006年4月24日，福州市城乡规划局向宏发公司作出《关于吊销榕规2004年用地第10262号＜建设用地规划许可证＞的通知》，主要内容为，宏发公司取得的“绿源小区”商住楼项目《建设用地规划许可证》（榕规（2004）用地第10262号），根据福州市东区规划，该地块用地性质已作调整，依法决定吊销该《建设用地规划许可证》。2006年7月14日，福州市人民政府召开城建项目专题会议，并形成（2006）189号《关于城建项目专题会议纪要》（以下简称《专题会议纪要》），载明同意提供福州市土地发展中心拟收储的福州市二棉厂部分地块，置换因城市建设需要收回的宏发公司绿源小区地块。会议决定：1、由市规划局负责，从市土地发展中心收储的市二棉厂地块的北侧划出相应面积（18.74亩左右）的土地置换给宏发公司，并确定规划指标。2、之后，由市土地发展中心委托地价评估事务所对绿源小区地块和拟用于置换的市二棉厂地块进行评估，差价互补，并经土地市场公示无异议后协议出让给宏发公司，原绿源小区地块土地使用权证注销。 

2007年12月13日，福州市城乡规划局向宏发公司颁发“府相居”商住楼项目《建设用地规划许可证》（榕规（2007）用地第00476号），载明该地块系根据福州市人民政府（2006）189号专题会议纪要精神，收回宏发公司“绿源小区”商住楼项目的置换地。 

2007年12月27日及28日，福州市土地矿产交易中心依据福州市土地发展中心委托，分别作出榕地评（2007）30号《拟与福州宏发房地产有限公司“绿源小区”地块置换的市二棉厂地块土地使用权价格评估结果报告书》及榕地评（2007）31号《拟与市二棉厂地块置换的福州宏发房地产有限公司“绿源小区”地块土地使用权价格评估结果报告书》，其中榕地评（2007）30号《评估结果报告书》载明，根据福州市人民政府（2006）189号《关于城建项目专题会议纪要》精神，福州二棉厂18.74亩地块经评估价格为867万元∕亩，地价总额为16247.58万元，作为拟收储的宏发公司“绿源小区”置换地等内容；榕地评（2007）31号《评估结果报告书》载明，“绿源小区”商住楼18.74亩地块经评估价格为780万元∕亩，地价总额为14617.2万元，委托方福州市土地发展中心根据福州市人民政府（2006）189号《专题会议纪要》精神予以收储，用已收储的原福州市二棉厂地块进行置换等内容。 

2008年2月2日，宏发公司向方明通出具《通知》，主要内容为，福州市土地发展中心对两块置换的建设用地分别进行了评估，依据评估结果需补交两地块差价款1630.38万元，要求方明通在三十日内将该款汇入宏发公司账户，以便其签订土地置换协议及交纳地差款等。2008年2月22日，方明通复函宏发公司法定代表人陈清泉，要求宏发公司尽快提交福州市土地发展中心补交土地差价款的通知及两地块的评估报告；并提出补交土地差价款属于公司项目投资重要事项，要求及时召开董事会并作出相关决议等。 

2010年5月28日，福州市土地发展中心与宏发公司签订《土地置换协议》，主要内容为，根据福州市人民政府（2006）189号专题会议纪要精神，福州市土地发展中心将位于晋安区五里亭立交桥西南侧福州二棉厂部分地块18.74亩与宏发公司的“绿源小区”商住楼项目用地18.74亩进行置换；经市土地矿产交易中心对该两幅地块分别进行地价评估，并出具了榕地评（2007）30及31号评估报告书，其中福州市土地发展中心福州二棉厂18.74亩地块评估价格为867万元∕亩，总地价为16247.58万元，宏发公司“绿源小区”商住楼18.74亩地块评估价格为780万元∕亩，总地价为14617.2万元，由宏发公司另行补偿福州市土地发展中心差价款1630.38万元，该款项应于本协议签订后五个工作日内向福州市土地发展中心指定账户支付等。2010年9月15日，宏发公司向福州市土地发展中心支付了该上述两地块的差价款1630.38万元。 

2010年8月20日，宏发公司委托的福建合立律师事务所指派律师向方明通发出《律师通知函》，主要内容为，宏发公司与方明通就“绿源小区”项目签订《联合开发建设合同书》及《备忘录》后，宏发公司积极按合同约定履行义务，双方就项目的前期勘探、设计等事项按合同约定合作，方明通也按合同约定投入项目合作款项，并部分承担了合同约定的相应费用。2006年4月因福州市规划调整需要，政府将该项目收回，导致双方签订的合同及备忘录无法履行，后双方又未能就新项目或其它合作事宜达成新的合同关系。鉴于双方合作前提和基础已不复存在，特通知自本通知发出之日起解除双方签订的《联合开发建设合同书》及《备忘录》，请在收到本函起十日内与宏发公司联系处理合同解除后的相关事宜。2010年9月2日，方明通回函称，“府相居”项目是“绿源小区”项目的置换物，应视为双方《联合开发建设合同书》及《备忘录》的标的物变更为“府相居”项目，其仍对“府相居”项目拥有60%联合开发股权，不同意解除该合同及备忘录；同时方明通认为其与许美英为宏发公司的两名董事，有权并明确要求宏发公司在9月10日召开临时董事会，对土地置换的事项及再投入比例作出董事会决议。方明通及许美英在回函下方签名。诉讼中，宏发公司称没有收到该回函。 

另查明，一审诉讼中，1、宏发公司与方明通确认，双方在签订“绿源小区”项目《联合开发建设合同书》及《备忘录》后，未对该项目进行开发建设。2、宏发公司提交2009年1月7日北京九州龙盛房地产开发有限公司与方明通签订的《项目股份转让协议书》复印件一份，该《协议书》主要内容为，方明通同意将其在《联合开发建设合同书》项下的60%股权及其所支付的成本2737万元，以4500万元全部转让给北京九州龙盛房地产开发有限公司。用于证明方明通无意与其就置换后的新项目“府相居”联合开发建设事宜重新协商并达成新合作合同，且在宏发公司不知情情况下，将其在讼争《联合开发建设合同书》及《备忘录》项下投资及权利义务以4500万元转让给北京龙盛房地产开发有限公司，同时，宏发公司确认该《项目股份转让协议书》没有实际履行。方明通质证认为，该《项目股份转让协议书》是复印件，不真实，当时只有意向，其没有在协议上签名，也未实际履行该协议。双方当事人确认方明通未将其在讼争《联合开发建设合同书》及《备忘录》项下的投资及权利义务以4500万元转让给北京九州龙盛房地产开发有限公司。 

方明通一审起诉称，2005年6月5日，其与宏发公司签订《联合开发建设合同书》，后方明通依约支付投资款1920万元（其中定金400万元），取得60%项目权益，又根据宏发公司要求垫付项目建设费用817万元。但由于案涉土地被政府置换，宏发公司以“绿源小区”项目被政府收回为由要求解除双方签订的《联合开发建设合同书》及《备忘录》，宏发公司违背诚信的行为严重损害其合法权益。故请求：1、确认双方签订的《联合开发建设合同书》及《备忘录》终止。2、宏发公司支付“绿源小区”项目评估价14617.2万元的60%投资增值收益8770.32万元，或支付按法院委托评估、审计的“绿源小区”项目金额60%计算的投资增值收益，并按银行同期同类贷款利率支付该款自2006年4月起的利息。3、宏发公司支付先期垫付“绿源小区”项目，建设费用817万元，并按银行同期同类贷款利率支付占用该款期间的利息。4、宏发公司按定金罚则赔偿定金400万元。以上2－4项款项共计13147.32万元。5、由宏发公司承担本案诉讼费用。 

宏发公司答辩称，（一）由于政府变更土地规划，案涉项目建设用地的土地使用权被收回，导致双方通过《联合开发建设合同书》所建立的法律关系因客体缺失而消灭。故本案合同关系自2006年4月24日福州市城乡规划局《关于吊销榕规2004年用地第10262号＜建设用地规划许可证＞的通知》发出之日起就因客体不存在而自然终止。因而本案纠纷的实质是基于合作关系的解体而产生的清算关系，至于土地转换后的“府相居”项目合作属另一法律关系。（二）方明通起诉已超过二年诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。（三）根据合同约定，方明通支付的1920万元是项目合作保证金，而非项目投资款，方明通无权享有投资增值收益。而且，根据最高法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条规定，一方用土地使用权，另一方用资金投入合作开发房地产，合作体解体时对资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方返还对方资金的本息，本案应当参照该规定执行。（四）合同约定的双方对“绿源小区”项目分别拥有的40%及60%比例，并非公司的股份或项目土地的权益，是特指项目开发收益分配比例。案涉项目尚未开发，方明通也未投入任何项目建设资金，不存在项目投资增值收益。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，房产建设项目未取得建设工程规划许可证的，合作开发房地产合同当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理或驳回起诉。“绿源小区”项目用地被政府收回，并未取得建设工程规划许可证，故方明通请求分配房地产项目利益没有法律依据，依法应予驳回。（五）对方明通请求返还前期垫付的项目费用817万元本息主张，宏发公司没有异议。（六）400万元定金系1920万元保证金的组成部分，该定金在合同签订后已转变为保证金，方明通将该400万元既作为投资款主张权利，又作为定金主张权利，其诉求违背客观事实，也自相矛盾。而且，宏发公司在本案合同签订及履行过程中均不存在过错，也没有违约，无须承担任何法律责任，方明通要求宏发公司承担定金罚则责任没有法律依据。 

一审法院认为，本案主要争议的焦点有：（一）14617.2万元是否为原“绿源小区”项目的价值；（二）方明通出资是否达到合同约定的投资比例，其投资比例是多少；（三）宏发公司应否赔偿定金400万元；（四）方明通提起本案诉讼是否超过诉讼时效。 

（一）14617.2万元是否为原“绿源小区”项目价值 

宏发公司经福州市人民政府有关部门的审批并依据土地使用权出让合同相关约定支付土地出让金等费用，于2005年8月10日取得“绿源小区”项目建设用地的《国有土地使用权证》。后因城市建设规划调整，福州市人民政府作出（2006）189号《专题会议纪要》，决定收回“绿源小区”项目建设用地，以福州二棉厂相应面积地块予以置换，并由福州市土地发展中心委托地价评估事务所对该两地块地价进行评估，差价互补后经相关程序出让给宏发公司。2007年12月27日及28日，福州市土地矿产交易中心依据福州市土地发展中心委托，按照福州市人民政府（2006）189号《专题会议纪要》精神，分别作出榕地评（2007）30号《评估结果报告书》及榕地评（2007）31号《评估结果报告书》，确定经评估置换地福州二棉厂18.74亩地块价格总额为16247.58万元，“绿源小区”18.74亩地块价格总额为14617.2万元。2010年5月28日，福州市土地发展中心与宏发公司签订《土地置换协议》，将福州二棉厂18.74亩地块以评估价16247.58万元与宏发公司“绿源小区”地块评估价14617.2万元进行置换，宏发公司据此应支付两地块差价款1630.38万元。2010年9月15日，宏发公司向福州市土地发展中心支付了上述两地块的差价款1630.38万元。以上事实可以看出，“绿源小区”项目地块经福州市人民政府（2006）189号《专题会议纪要》决定及福州市土地发展中心委托评估地价总额为14617.2万元，宏发公司对该地价通过其签订《土地置换协议》及支付地块差价款1630.38万元予以确认，并已将“绿源小区”项目地块评估价14617.2万元全部物化于“府相居”项目地块价中。结合双方确认尚未对该项目进行开发建设的事实，可以认定14617.2万元为被置换前原“绿源小区”项目的价值。方明通作为项目合作方，请求以“绿源小区”项目评估价14617.2万元计算本案投资收益，应予支持。宏发公司抗辩主张“绿源小区”项目尚未产生价值与事实不符，不予采信。 

（二）方明通出资是否达到合同约定的投资比例，其投资比例是多少 

讼争《联合开发建设合同书》第三条虽有方明通支付1920万元作为合作条件的内容，但该条款为合同的付款方式，且宏发公司在其中1799.06万元《收据》中明确记载为投资款，《联合开发建设合同书》也没有涉及方明通投入1920万元之外款项才是投资款的内容，故可以认定方明通依约支付的1920万元为“绿源小区”项目的投资款。宏发公司抗辩主张该1920万元不是投资款，而是投资保证金缺乏事实依据，不予采信。另宏发公司在“绿源小区”项目用地被置换前，办理“绿源小区”项目土地变更为商住用地手续、取得建筑容积率为2.6批文及项目用地《国有土地使用权证》等，并支付相应费用。根据《联合开发建设合同书》第一条约定，项目在宏发公司办理变更商住用地手续、批文、证书及支付费用，至直接开发为止，总地价为3200万元，可以认定宏发公司出资额为3200万元。即方明通与宏发公司对“绿源小区”项目的实际投资额分别为1920万元与3200万元。因“绿源小区”项目价值为14617.2万元，扣除双方实际投资外，合作项目的增值收益为9497.2万元（14617.2万元－1920万元－3200万元＝9497.2万元）。 

根据《联合开发建设合同书》第二条约定，宏发公司占项目总额40%，方明通占项目总额60%股份；第三条约定方明通应支付包括定金400万元在内的1920万元；第四条（1）约定今后项目开发需要投入的资金包括补交土地配套费等全部由方明通筹集，宏发公司不再投入，以及第四条（2）约定开发所得净利润，由双方按所占的项目比例分成等等，可以看出，方明通只有在支付1920万元及今后项目建设所需资金后才可享有60%的投资比例分成。本案中，双方当事人原约定股份及利润分成比例为6：4，后因项目地块被政府收回，方明通实际投资未依约完成，双方投资未实际达到6：4比例，在此情况下，根据权利义务相一致原则，方明通享有股份及利润分成比例宜按实际投资到位比例加以确定。即按约定方明通投入资金4800万元，才与宏发公司已投资项目地块价值3200万元形成6：4比例（4800：3200＝6：4）。现方明通实际投资1920万元，只占4800万元的40%，故其实际占有项目股份及利润分成比例应为24%（60%×40%）。在该项目未进行开发建设，方明通亦未投入其他建设资金的情况下，其起诉请求按合同约定的60%投资比例分配相应投资收益，无事实依据，不予支持。 

本案双方当事人合作开发“绿源小区”项目涉及的《联合开发建设合同书》应当终止，方明通除收回实际投资款外，还可以按投资比例分配合作项目增值收益。故宏发公司除应当偿还方明通的项目投资款1920万元外，还应偿还方明通24%投资比例的合作项目增值收益2279.328万元（9497.2万元×24%＝2279.328万元），共计4199.328万元。此外，虽然“绿源小区”项目用地于2006年4月24日被依法吊销《建设用地规划许可证》，2006年7月15日福州市人民政府（2006）189号《专题会议纪要》也决定收回该项目用地，但至2010年5月28日，福州市土地发展中心才与宏发公司签订《土地置换协议书》，2010年9月15日宏发公司支付《土地置换协议书》项下地块差价款，从而付清“府相居”项目地块全部价款，故应当认定2010年9月15日“绿源小区”项目价值14617.2万元已全部实现并物化于宏发公司的“府相居”项目地块中，宏发公司理应自次日2010年9月16日起支付占用方明通对“绿源小区”项目投资款项及其增值收益4199.328万元的利息。方明通请求宏发公司支付自2006年4月24日“绿源小区”项目地块被依法吊销《建设用地规划许可证》之日起的利息，依据不足，不予支持。 

（三）宏发公司应否赔偿定金400万元 

方明通虽于2005年6月6日向宏发公司支付《联合开发建设合同书》项下定金400万元，但此后宏发公司于2005年6月22日出具《收据》，其中确认该400万元为投资款，方明通对此并无异议，可以认定400万元定金已抵作投资款，故方明通请求宏发公司依据定金罚则赔偿定金400万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。 

（四）方明通提起本案诉讼是否超过诉讼时效 

从方明通的本案诉讼请求看，涉及其请求对无法履行《联合开发建设合同书》及其《备忘录》相应法律后果的处理问题。本案中，虽然“绿源小区”项目用地于2006年4月24日被依法吊销《建设用地规划许可证》，导致讼争《联合开发建设合同书》及其《备忘录》无法履行，但从宏发公司向方明通分别于2008年2月2日出具的《通知》及2010年8月20日出具的《律师通知函》内容看，双方并未就无法履行《联合开发建设合同书》及其《备忘录》的后果处理问题达成一致意见，故方明通于2011年9月6日提起本案诉讼，并未超过法定两年诉讼时效。宏发公司以2006年4月24日“绿源小区”项目用地被依法吊销《建设用地规划许可证》，以及2008年2月22日方明通对其《通知》的复函为由，抗辩主张方明通提起本案诉讼超过时效，缺乏法律依据，不予采信。 

综上，方明通与宏发公司因合作“绿源小区”项目相应事项，分别于2005年6月5日及8月17日签订的《联合开发建设合同书》、《备忘录》，系双方真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规禁止性规定，应认定有效。后因城市规划调整导致“绿源小区”项目用地被政府有关部门收储，方明通请求予以终止，宏发公司亦无异议，应予支持。宏发公司对方明通投资“绿源小区”项目的投资款及其增值收益共计4199.328万元及其自2010年9月16日起的利息应予偿还。方明通请求偿还垫付款817万元及其利息，宏发公司对此没有异议，应予支持，利息应自宏发公司取得相应款项次日起计算。方明通请求宏发公司按照定金罚则赔偿定金400万元，没有依据，不予支持。方明通提起本案诉讼未超过时效。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、终止宏发公司与方明通分别于2005年6月5日及8月17日签订的《联合开发建设合同书》、《备忘录》。二、宏发公司应于判决生效之日起一个月内向方明通支付原“绿源小区”项目投资款及其增值收益共计4199.328万元及其自2010年9月16日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。三、宏发公司应于判决生效之日起一个月内向方明通返还代垫款817万元及其按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（其中300万元、386万元、120万元三笔款项利息分别自2005年6月8日、7月9日、12月3日起算；8万元、0.5万元、0.4万元、2.1万元四笔款项利息分别自2006年1月21日、3月11日、4月4日、5月7日起算，每笔款项利息截止日均为判决确定的还款之日）。四、驳回方明通其它诉讼请求。案件受理费699166元，由方明通负担399166元，宏发公司负担300000元；诉讼保全费5000元，由宏发公司负担。 

方明通和宏发公司均不服一审判决，向本院提起上诉。 

方明通上诉称，（一）根据双方签订的《联合开发建设合同书》及其他相关证据，足以认定方明通依约投资1920万元即取得“绿源小区”项目60％的权益，该权益及于项目土地使用权。原判决以项目未开发建设、方明通未完成出资为由，否定其享有60％项目利益分配权并认定其仅享有24％的分配比例，无事实和法律依据。（二）原判决认定宏发公司应支付方明通项目收益款利息的起算点不当。至迟应自政府颁发新地块建设用地规划许可证并作出地价评估后起算利息，而不应从宏发公司实际补交差价款时起算。（三）政府决定置换项目用地后，宏发公司拒不召开董事会与其协商对新地块的合作开发，致使原合作合同不能履行，宏发公司依法应按定金罚则承担违约责任。故请求：1、维持一审判决第（一）、（三）项；2、撤销一审判决第（二）、（四）项；3、改判宏发公司向方明通支付“绿源小区”项目60％份额的投资收益87703200元（具体金额以法院重新委托评估为准）并按银行同期同类贷款利率支付利息；4、判令宏发公司按定金罚则赔偿方明通400万元。 宏发公司答辩称，（一）方明通关于“具体金额以法院重新委托评估为准”的上诉请求不明确，且该请求与其一审诉讼请求及庭审陈述明显相悖。（二）方明通二审补充证据《委托书》、《董事会决议》和《承诺函》不属于“新证据”。（三）根据《联合开发建设合同书》及本案证据，不能认定方明通投入1920万元即取得“绿源小区”项目60％的权益，该权益更不可能及于项目土地使用权。从合同约定看，该1920万元是作为合作条件，从实际用途看，该1920万元并未实际用于项目本身。方明通并未按照合同约定投入项目后续建设的资金，无权按照约定享有项目60％收益，且案涉14617.2万元为案涉土地价值而非项目价值。（四）根据双方认可，宏发公司向方明通借支的817万元均用于项目日常开支，故应作为宏发公司的投资款。（五）方明通先期支付的400万元定金已经转化为1920万元保证金的一部分，且宏发公司在合同履行过程中无违约行为，故方明通关于400万元定金应适用定金罚则由宏发公司予以返还的上诉主张无事实和法律依据。 

宏发公司上诉称，（一）方明通支付宏发公司的1920万元无论从合同约定还是实际用途看，均应属于项目合作保证金，而非项目投资款。（二）原判决混淆了项目价值和土地使用价值。《地价评估报告书》确定的是案涉土地的价值而非该项目的价值。方明通不是该土地的物权人，不应享有土地增值收益。（三）原判决认定方明通的实际投资比例错误。而且误将土地差价等同于项目利润，未扣除税费及项目运营成本。（四）原判决认定宏发公司向方明通支付项目投资款及其增值收益的利息起算时间错误。应自宏发公司实际接收置换后的建设用地并依法取得建设用地使用权证时起算利息，而目前宏发公司尚未接收置换后的建设用地，更未取得该地的建设用地使用权证。故宏发公司无须支付上述款项的利息。综上，请求撤销一审判决第（二）项，改判宏发公司返还方明通支付的项目合作保证金1920万元及利息。 

方明通答辩称，（一）方明通依约投入的1920万元，不是项目合作保证金，而是项目投资款，是项目作价3200万元的60％，亦系其取得项目60％份额的对价。其有权享有项目增值60％的权益。（二）案涉合同的终止是通过判决确认的，而不是宏发公司主张的2006年4月即自行终止。（三）按照合同约定，项目直接开发前的所有费用均应由宏发公司承担，因此，宏发公司无权要求方明通单方面负担置换土地的差价。宏发公司违背诚信原则要求方明通支付土地置换差价导致合同无法继续履行，存在恶意违约，应承担相应的违约责任。 

在本案二审庭审中，方明通提交了三组补充证据。1、《承诺函》，内容为：“现因办理股权变更手续十分复杂，在未办妥股权变更之前，本人承诺：保证方明通先生能按双方于2005年6月5日签订的《联合开发建设合同书》的约定，享受合作项目60％的股权不受任何影响，若给方明通先生的股权权益造成损失的，则由本人承担全部赔偿责任。承诺人：陈清泉。时间：2005年7月8日。”2、《福州宏发房地产有限公司章程》，第56条内容为：“投资者在‘绿源小区’（暂定名）项目上所产生的利润，方明通、许美英合占60％，陈清泉、唐肖玲、石水妹合占40％。”3、《公证书》、《董事会决议》和《承诺函》，用以证明，按照合同约定项目开发过程中所需的后续资金由方明通负责筹集，筹集的方式可以包括银行贷款、融资或者其他方式，方明通对合同约定的项目后续建设资金没有出资义务；宏发公司董事会及陈清泉本人亦均认可通过银行贷款筹集开发后续资金的方式。对上述三组证据，宏发公司的总体质证意见为，上述证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的“新的证据”。具体为：1、对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该证据仅能证明宏发公司法定代表人认可方明通在履行讼争合同约定的前提下可以享受合作项目60％的股权，不能证明方明通所支付的1920万元是取得宏发公司60％股权的对价。2、对证据2的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议。认为根据该章程规定，方明通应按照讼争合同约定履行合同义务后，方可享有宏发公司“绿源小区”项目合作开发的60％权益。3、对证据3中的《公证书》真实性和合法性没有异议，对关联性有异议；对其中的《董事会决议》和《承诺函》，因仅为复印件，故对真实性、合法性和关联性均有异议。上述证据仅能证明宏发公司同意方明通在自有资金不足的情况下，自愿履行还贷及付息义务，借用公司平台向建行融资，作为其按合同约定应履行的部分出资义务，该组证据不能证明方明通对合同约定的项目后续建设资金没有出资义务。对于方明通提供的证据3中的《董事会决议》和《承诺函》，本院二审庭审中方明通未能提供原件，庭后亦未能按照要求提供原件。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，方明通提交的三组证据均不属于二审程序中的“新的证据”。退一步讲，从证据的证明内容看，对证据1、2和证据3中的公证书，虽然宏发公司对真实性和合法性表示认可，但上述证据与案涉合同约定的内容相同，不能以此证明方明通请求分享60％投资收益的主张。对证据3中的《董事会决议》和《承诺函》，方明通未能提供证据原件，宏发公司亦对两份证据的真实性、合法性和关联性提出异议，本院不予采信。综上，对方明通二审提交的三组补充证据，本院均不予采信。 

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 

本院二审庭审结束后，方明通向本院提交《评估申请书》，请求本院依法委托评估机构对案涉“绿源小区”项目价值进行评估。根据本案一审庭审笔录记载，方明通未在法定期限内向一审法院提出评估申请，方明通对此陈述为：“之前福州市土地发展中心有委托福州市土地矿产交易中心对讼争地块和置换地块进行评估，如果法院对这一评估结果认为需要重新委托评估和审计，那我们也同意，即我们第二项诉讼请求为请求依据福州市土地矿产交易中心对讼争土地进行评估的结果或者法院依法委托对讼争地块进行评估的结果判令宏发公司向方明通支付‘绿源小区’房地产项目60％份额的投资增值收益。”本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。方明通在本案一审时未在法定期限内提出鉴定申请，且对相关诉讼请求明确为可以福州市土地发展中心对讼争土地进行评估的结果为依据。故原判决以福州市土地发展中心对案涉土地的评估结果为依据计算方明通应享有的项目增值收益，并无不当。方明通在本院二审庭审结束后又提出评估申请，并将诉讼请求变更为依据法院重新委托评估结果计算其应享有60％份额投资收益的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 

本院认为，根据当事人上诉请求及答辩情况，本案的争议焦点为：一、原判决判令宏发公司支付方明通合作项目增值收益2279.328万元及利息是否正确（包括利息应自何时起算）；二、方明通先期交付的400万元应否适用定金罚则。 

（一）关于原判决判令宏发公司支付方明通合作项目增值收益2279.328万元及利息是否正确的问题 

根据《联合开发建设合同书》约定，方明通的投资义务主要为先期投入1920万元及项目后续开发的全部资金。对于该笔1920万元款项，合同中并未明确为项目合作保证金，从合同约定看，其不具有担保债务履行的功能，亦非独立于方明通应履行的债务之外，而是方明通需要履行的总投资义务的一部分，因此，该笔1920万元不具有保证金的功能；而且，在2005年6月22日宏发公司给方明通出具的《收据》中，宏发公司亦明确表示，收到的1799.06万元系方明通合作项目投资款。故原判决将方明通依约支付的1920万元认定为其对“绿源小区”项目的投资款，并无不当。 

《联合开发建设合同书》签订后，双方均积极履行了相应的合同义务。根据本案查明的事实，2005年6月6日至6月28日期间，宏发公司陆续收到方明通支付的1920万元项目投资款。2005年6月28日，案涉土地性质变更为商住楼建设用地。2005年8月10日，宏发公司取得案涉土地的《国有土地使用权证》，其间宏发公司向有关部门支付了“绿源小区”项目地块的出让金等相关费用。从上述合同实际履行看，双方已按照约定将各自的土地和资金投入到合作项目中，成为共享利益、共担风险的利益共同体。宏发公司投入的土地与方明通投入的资金，因项目前期运作相互结合，成为“绿源小区”项目不可分割的组成部分。合同履行过程中，福州市人民政府因城市建设需要决定收回案涉项目土地，双方就进一步合作事宜未协商一致，导致合作行为终止。方明通作为项目合作方，有权享有合作期间合作项目形成的相应权益。由于案涉项目尚未进行施工建设，双方合作后仅将土地性质变更为商住楼建设用地，并支付了出让金、城市基础设施配套费等相关费用，故原判决将福州市土地矿产交易中心对案涉土地的评估值作为“绿源小区”项目的价值并无不当。宏发公司关于14617.2万元为案涉土地增值收益，而非项目增值收益的主张无事实依据，本院不予支持。宏发公司主张，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，房地产建设项目未取得建设工程规划许可证的，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。本案中，案涉项目尚未取得建设工程规划许可证，故方明通无权主张项目利益。本院认为，该条规定系针对已经实际建成而未取得建设工程规划许可证的违章建筑而言。本案中案涉项目尚未进行开工建设，故无该条规定的适用余地。综上，原判决认定方明通有权享有“绿源小区”项目投资收益，并以案涉地块评估价14617.2万元作为计算依据，并无不当，本院予以维持。 

关于方明通应享有的投资收益比例问题。双方虽在《联合开发建设合同书》中约定开发所得净利润，宏发公司和方明通分别按照40％和60％比例分成，但该利润分成系以双方按约投资到位，项目全部开发完成为预期。本案中，根据合同第一条约定，宏发公司对相应的合同义务已基本履行完毕，而方明通仅履行了部分合同义务，即支付前期的1920万元，项目开发的所有后续资金均未及投入。故方明通主张按照60％比例计算其投资增值收益，依据不足，本院不予支持。根据《联合开发建设合同书》约定，6：4为原约定股份及利润分成比例，而非投资比例，原判决以6：4作为投资比例并计算方明通应实际投资4800万元，依据不足，本院予以纠正。案涉合同因非归责于双方当事人自身原因终止，在方明通未全部出资到位的情况下，根据权利义务一致原则，以各方实际出资比例确定各自应享有的项目权益符合本案实际情况。《联合开发建设合同书》第一条约定，该项目至宏发公司办理变更土地用途为商住用地止，总价为3200万元。本案中，案涉土地性质已经变更为商住用地，故认定宏发公司出资额为3200万元符合当事人的本意。由上，宏发公司和方明通对“绿源小区”项目的投资分别为3200万元和1920万元，方明通在“绿源小区”项目中的实际投资比例为37.5％（即1920万元／（1920万元＋3200万元）），其对“绿源小区”项目的权益为5481.45万元（即14617.2万元×37.5％）。 

对于利息的起算时间问题。本案实质为合作合同解除后的利益清算纠纷，故支付相应款项及利息的时间应为合同解除之日。根据已经查明的案件事实，政府行政决定置换的对象为案涉土地，双方就案涉土地进行开发建设形成的债权债务关系不能当然适用于新置换的土地，在双方未能协商一致的情况下，可以视为《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项“因不可抗力致使不能实现合同目的”的情形，双方均有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依据合同法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。宏发公司于2010年8月20日发出了解除合同的《律师通知函》。对于该函何时到达方明通，各方均未提供证据。但方明通主张其于2010年9月2日就该律师函进行了回函，故至迟于2010年9月2日，该解除合同的《律师通知函》已到达方明通。由上，以2010年9月2日作为合同解除时间，并以此起算宏发公司应支付方明通投资增值收益的利息为宜。原判决以宏发公司支付《土地置换协议书》项下地块差价款，从而付清“府相居”项目地块全部价款的次日作为宏发公司应支付方明通投资款及收益的利息起算时间，依据不足，本院予以纠正。 

（二）关于方明通先期交付的400万元应否适用定金罚则的问题 

根据双方一致认可，方明通于2005年6月6日向宏发公司支付《联合开发建设合同书》项下的400万元定金包含在1920万元中。按照方明通一审诉讼主张，该笔400万元定金已经转化为投资款并由此产生了增值收益。而且，宏发公司在2005年6月22日出具的《收据》中确认该400万元为投资款，方明通亦未提出过异议。同时，本案中，双方解除合同的原因系不可归责于双方的事由，而非宏发公司的违约行为。综上，方明通请求宏发公司依据定金罚则赔偿定金400万元，缺乏事实和法律依据，原判决的该项认定正确，本院予以维持。