（2017）最高法民终417号 

上诉人（原审原告）：海南盛鼎实业有限公司，住所地海南省海口市华府路5号新达公寓1102室。 

法定代表人：张亚杰，该公司董事长。 

委托诉讼代理人：江辉宇，海南海大平正律师事务所律师。 

委托诉讼代理人：赵振华，海南海大平正律师事务所律师。 

被上诉人（原审被告）：徐州市国盛投资控股有限公司，住所地江苏省徐州市建国西路锦绣嘉园8号楼1-2401室。 

法定代表人：李中亚，该公司总经理。 

委托诉讼代理人：汤茂灵，江苏金合律师事务所律师。 

被上诉人（原审被告）：赵丽，女，1961年1月3日出生，汉族，住江苏省徐州市。 

委托诉讼代理人：刘宏，江苏维阳律师事务所律师。 

原审第三人：海南盛元投资有限公司，住所地海南省海口市国贸大道中盐公寓401室。 

法定代表人：赵丽，该公司董事长。 

委托诉讼代理人：刘宏，江苏维阳律师事务所律师。 

上诉人海南盛鼎实业有限公司（以下简称盛鼎公司）与被上诉人徐州市国盛投资控股有限公司（以下简称国盛公司）、赵丽、原审第三人海南盛元投资有限公司（以下简称盛元公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2015）苏商初字第00025号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 

盛鼎公司上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院审理本案。事实与理由：一、本案是给付之诉，而江苏省徐州市中级人民法院（2009）徐民二初字第0083号案件是确认之诉，两案不属于同一诉讼，因此，本案不属于重复起诉。二、原审裁定认为盛鼎公司无权提起本案股东代表诉讼错误。本案属于股东代表诉讼前置程序可豁免的案件，盛元公司的董事长、法定代表人赵丽（兼任国盛公司前身徐州市财政证券公司法定代表人）是转款行为加害人。盛鼎公司起诉时，盛元公司仍在赵丽、国盛公司实际控制之下，盛元公司不能以自己名义对公司加害人提起诉讼，此情形应认定为《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款规定的“情况紧急”，应当豁免股东代表诉讼前置程序。而且，盛元公司没有实际成立监事会，工商登记显示的监事会由东广梅、张常云、赵春财三人组成。其中，东广梅为徐州市财政证券公司的财务经理，张常云和赵春财系不存在的自然人。因此，盛鼎公司无法也无须在起诉本案前书面请求监事会提起诉讼。 

国盛公司辩称，原审裁定正确。一、盛鼎公司与国盛公司是盛元公司的股东，双方共同设立了盛元公司，盛鼎公司认为国盛公司和赵丽侵犯了盛元公司权利，应当由盛元公司提起诉讼，在盛元公司怠于履行的情况下，盛鼎公司才获得提起诉讼的权利。本案中，盛鼎公司在未向盛元公司监事发出通知的情况下，于2009年9月27日向海南省海口市中级人民法院提起本案诉讼。诉讼过程中，2010年11月1日，盛鼎公司才向盛元公司的监事发函，要求监督盛元公司提起诉讼。后盛元公司在江苏省徐州市中级人民法院提起确权之诉，该院审理后作出（2009）徐民二初字第0083号民事判决，确认案涉款项90912438.73元属于国盛公司所有。据此，盛鼎公司起诉本案请求国盛公司向盛元公司返还上述案涉款项，属于重复起诉。原审裁定认定盛鼎公司重复起诉以及无权提起本案股东代表诉讼正确。 

赵丽、盛元公司均称不发表意见。 

盛鼎公司向原审法院起诉请求：一、国盛公司向盛元公司返还本金90912438.73元及利息[以90912438.73元为本金，按照中国人民银行公布的同期（五年以上）贷款利率，自2002年9月6日计算至实际付清之日止，暂计算至2013年11月6日为58474531元]；二、赵丽对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；三、国盛公司、赵丽承担本案诉讼费用。 

原审裁定认为，盛元公司系盛鼎公司、徐州市财政证券公司、赵春财于1999年3月共同投资成立的公司，作为盛元公司股东之一的徐州市财政证券公司于2002年1月至9月从盛元公司在大连证券有限责任公司徐州证券交易营业部的023911资金账户上分四次共转出90912438.73元，现盛鼎公司起诉要求徐州市财政证券公司的继受者国盛公司返还该款项的本息，该诉请的实质是认为争议钱款属于盛元公司所有，而盛元公司于2009年11月23日即以国盛公司为被告诉至江苏省徐州市中级人民法院，请求确认盛元公司023911资金账户上被划走的90912438.73元的所有权。该院经审理于2010年10月13日作出（2009）徐民二初字第0083号民事判决，认定国盛公司是上述款项的所有权人，遂驳回了盛元公司的诉讼请求。该判决已生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”现盛鼎公司所提诉请系作为盛元公司股东之一提起的股东代表诉讼，诉讼请求与盛元公司在江苏省徐州市中级人民法院所起诉的案件的诉讼标的相同，其起诉本意也在否定前诉裁判结果，因此，本案系重复诉讼，应依法驳回盛鼎公司的起诉。至于江苏省徐州市中级人民法院所作判决是否应予撤销应通过审判监督程序审查确定。另外，（2009）徐民二初字第0083号民事案件系盛元公司应公司监事东广梅的意见而提起，且不论该诉请真实意图何在，但有一点说明盛元公司从表面上看并未怠于主张权利，而《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、第二款所规定的股东代表诉讼的前提，是符合法定条件的股东在书面请求公司监事提起诉讼、而公司监事怠于起诉的情形下方可以自己名义代表公司诉讼，而本案不符合此情形，也不存在法律所规定的“情况紧急、股东不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形，故盛鼎公司无权提起本案股东代表诉讼。综上，原审依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回盛鼎公司的起诉。 

本院审理查明：2017年5月12日，江苏省高级人民法院作出（2016）苏民再340号民事判决，判决：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2009）徐民二初字第0083号民事判决；二、确认盛元公司在大连证券有限责任公司徐州证券交易营业部开设的023911资金账户中被划走的90912438.73元款项为该公司所有。 

本院认为：盛元公司于2009年11月23日以国盛公司为被告向江苏省徐州市中级人民法院提起诉讼的案件，其诉讼请求是，请求确认盛元公司023911资金账户中被划走的90912438.73元的所有权属于盛元公司。江苏省徐州市中级人民法院经审理于2010年10月13日作出（2009）徐民二初字第0083号民事判决，判决驳回了盛元公司的诉讼请求。该判决后被江苏省高级人民法院（2016）苏民再340号民事判决所撤销，且（2016）苏民再340号民事判决并确认上述90912438.73元为盛元公司所有。本案中，盛鼎公司的诉讼请求是，请求判令国盛公司向盛元公司返还上述90912438.73元及利息。据此，上述盛元公司起诉国盛公司一案为确认案涉款项权属的确权之诉，而本案为给付之诉，两案的诉讼请求不同，而且，在江苏省高级人民法院（2016）苏民再340号民事判决已经确认案涉90912438.73元属于盛元公司所有的情形下，本案的诉讼请求不属于在实质上否定前诉裁判结果。因此，本案不属于重复起诉。 

但是，本案中，盛鼎公司于2009年9月27日向海南省海口市中级人民法院提起本案诉讼之前，未书面请求盛元公司的监事东广梅提起诉讼，违反了《中华人民共和国公司法》第一百五十一条关于股东代表诉讼前置程序的规定。在盛鼎公司可以书面请求而未请求盛元公司监事提起诉讼的前提下，其以盛元公司由赵丽、国盛公司实际控制不能以自己的名义提起诉讼为由，主张本案属于股东代表诉讼前置程序可免除的案件，缺乏事实与法律依据。在此情形下，原审裁定认定盛鼎公司无权提起本案股东代表诉讼，结果并无不当。 

综上，原审裁定认定本案属于重复起诉不当，本院予以纠正；但是基于盛鼎公司在提起本案诉讼之前未书面请求盛元公司的监事提起诉讼，违反了股东代表诉讼前置程序的法律规定，据此认定盛鼎公司无权提起本案诉讼，并进而裁定驳回盛鼎公司的起诉，结果并无不当，本院对原审裁定结果予以维持。盛鼎公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，裁定如下： 

驳回上诉，维持原裁定。 

本裁定为终审裁定。 

审 判 长　张爱珍

 审 判 员　周伦军

 审 判 员　马东旭

 二〇一七年六月二十九日

 法官助理　潘　琳

 书 记 员　喻　洋