最高额抵押实务研究

    在现代市场经济条件下，商品生产经营者所需要的资金大都是通过银行借贷而取得的，利用自己的财产去获取银行的信用，融通资金，已成为经济发展的必然要求。如果对于长期贷款合同、银行透支合同及批发商与零售商之间的继续性交易合同等，每次交易都需要分别设定一个普通抵押权，不仅程序繁琐，给双方当事人带来诸多不便，而且交易额或信用额不易确定。因此，我国借鉴外国先进的抵押制度，在物权法规定了最高额抵押制度。根据物权法第二百零三条的规定，所谓最高额抵押是指，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押制度具有方便当事人和节省环节、费用的优点和突出的风险担保功能，自该项制度产生之日起，便受到广大债权人特别是金融机构的无比青睐，得到日益广泛的应用。

    一、最高额抵押的设定

    最高额抵押作为一种特殊的抵押，与一般抵押在设立内容与设立程序上并没有太大的差异。也是抵押人与抵押权人就有关内容进行约定，订立最高额抵押合同，然后进行登记，最高额抵押成立并生效。但是在设定最高额抵押时，应当注意以下几个问题。

    1.最高额抵押权设立时必须就最高限额作出约定。最高限额是最高额抵押人承担责任的限度，如果双方当事人没有就最高限额作出约定的，那么抵押人的责任范围就没有明确，这样的最高额抵押徒有虚名。最高额抵押合同中必须有最高限额的条款，否则抵押合同将失去主要条款而不成立。

    2.最高额抵押设立时要就决算期作出约定。因为最高额抵押担保的是将来的不特定债权，在抵押权存续期间它可以自由增减变更，只有债权数额确定了，最高额抵押才能实现，所以作为确定债权数额手段的决算期就非常重要。但这不意味着当事人没有明确约定最高额抵押就因缺少主要条款而不成立。决算期没有被当事人约定，如果有其他方式可以使债权确定的，最高额抵押一样成立有效。

    3.由于最高额抵押的非一般性和在市场经济交往中的具有非常重要的作用，所以设立最高额抵押时必须签订书面合同，同时设立最高额抵押必须到登记机关办理登记手续。

    二、最高额抵押的担保债权的确定

最高额抵押权所担保债权的确定，是指因一定事实的出现，最高额抵押权所担保的债权被特定化。最高额抵押所担保债权的确定，可以确定抵押权人优先受偿的数额，有助于保护利害关系人的权益(如后顺位抵押权人)，而且遵从了抵押权所担保债权的范围必须明确特定的原则。在债权确定以后，最高额抵押权就转化成为普通的抵押权，即担保确定债权的抵押权。

    我国《物权法》第二百零六条明确规定了最高额抵押所担保债权的确定规则，最高额抵押的实现有以下几种情形：

    首先，约定的债权确定期间届满。当事人约定的债权确定期间，也称为决算期。该约定应当在设定抵押权之时或者在设定抵押权之后由抵押权人和抵押人作出，且该约定应当登记，否则不发生物权效力。另外，如果最高额抵押定有存续期间，并已经登记，该存续期间届满之时，就可以认为是决算期。

    第二，抵押权人或者抵押人请求确定债权。如果抵押权人和抵押人没有约定债权确定期间或者约定不明确，他们可以自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。因为最高额抵押的登记所产生的是对抗第三人的法律效力，所以，抵押权的设立应当是在当事人各方签订最高额抵押合同之日起计算。

    债权确定请求权是形成权，权利人可以通过意思表示的方式来行使，也可以通过诉讼的方式来行使。该权利的行使主体不限于抵押人，还包括抵押权人，从而可以满足交易的需要。如果存在数个抵押权人或抵押人，其中任何一人都可以单独行使该项权利，因为它属于保存行为。

    第三，新的债权不可能发生。“不可能发生”是指确定地不再发生。当事人设立最高额抵押的目的就是担保债权的实现，如果债权不再发生，最高额抵押所担保的债权的流动性就停止，当然归于确定。它可能表现为如双方基础法律合同关系终止。

    除非当事人另有约定，抵押权人、抵押人或债务人死亡，其继承人承受被继承人财产上的权利义务，最高额抵押权应当不受影响。

    第四，抵押财产被查封、扣押。如果抵押财产因其他债权人的申请而被查封或扣押，此时，必须明确该财产上所担保的债权的数额，因此，债权有确定的必要。但是，债权确定的效力，应当自抵押权人必须知道该事实或者接到法院的通知之时发生。

    第五，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。如果债务人和抵押人是法人或其他组织，那么，它们被宣告破产或者被撤销，最高额抵押担保的债权就必须被特定，否则，难以清理其债务并进入清算程序。如果宣告破产或者撤销的裁定或决定又被撤销，则债权并不被确定。

    除此以外，《物权法》第206条还规定，如果存在“法律规定债权确定的其他情形”，债权也可以被确定。

    此外还有一点应当注意，根据《担保法司法解释》第八十三条第二款规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

    三、最高额抵押权转让

    按照合同法原理，双方当事人之间的基础合同为主合同，抵押合同为从合同。在实践中，经常出现合同权利转让的情形。抵押权属从权利，随主债权生而生，随主债权灭而灭，因而不能与主债权分离，单独转让。但最高额抵押作为一种特殊的抵押权，明显区别于一般抵押的是其设立的目的是为未来一定期限内，发生的不特定债权额设定的抵押担保。

   《担保法》规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。这种规定的直接后果是，如果转让主债权，该转让行为因违反法律禁止性规定而无效。其实，这条规定并没有因限制了债权的转让从而使最高额抵押失去了生机活力。这条规定的被禁止转让的不是各个具体债权，而是基础法律关系。比如当事人约定一定期内以某个限额对借款合同提供抵押，在决算期到来之前，借款分别借了四次。这样基础法律关系是借款合同，四个实际发生的特定数额的借款合同债权是具体的债权。由此可见，合同债权的基础法律关系仅是一个抽象的事物，它并不客观存在；客观存在的是债权人债务人之间确已发生的各个具体债权。各个具体的债权可以转让，不能转让的是各个具体债权所发生的依据——基础法律关系。基础法律关系是各个具体的债权债务关系和抵押法律关系的根本之所在，如摩天大厦的地基，地基不在，大厦只有倒塌的命运。

    当事人之间之所以能存在最高额抵押，是因为当事人之间存在着连续性交易，也就是说，当事人之间存在着一定的信任。如果允许基础关系转让，那么主体就要变更，这样会在一定程度上损害债务人的利益，因为信任关系减少或消灭了。当然最高额抵押期间终止后，主债权可以和抵押权一起转让。因为被担保的债权已经特定，它此时与一般抵押除了最高限额之外并无区别。

最后，最高额抵押权可以简化手续，方便当事人，促进资金融通，具有普通抵押权所不具备的优越性，因此越来越受到金融机构和借款人的重视。但是，我们不能因为最高额抵押担保的方式具有法律设定上的显著优点，便在实际操作中掉以轻心。

                                       责任编辑 罗鹏