劳务派遣中的常见法律问题及防范策略

    2007年，某劳务派遣公司将几名劳动者派到某学校的后勤从事工作，工资及保险费用由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月50元的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，并且期限相同。2009年2月，两个合同均到期，此时学校表示无法确定是否要续签劳务派遣协议，因此，几名劳动者到期后仍在校工作，劳务派遣公司及几名劳动者均未对此提出异议。2009年6月，学校明确提出不再使用劳务派遣工，并通知了劳动者和劳务派遣单位，劳务派遣单位给劳动者开出了退工通知单。于是，几名劳动者将劳务派遣机构和学校列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁，要求支付经济补偿金及3月-6月的双倍工资。

    学校表示，愿意承担经济补偿金，但是双倍工资是由于劳务派遣公司未与劳动者签订劳动合同所致，不应由学校承担。劳务派遣公司则认为自己只是按照学校的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承担全部责任。

    本案是一起典型的劳动派遣争议纠纷，通过对案例的分析，不难看出，劳务派遣用工模式存在着较大的法律风险。劳务派遣一定程度上缓解了企业灵活用工的需求与我国严格的解雇保护制度的之间的矛盾。劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力，当企业不需要时，企业也可以退回派遣企业，不必继续雇佣，大大提高了企业的用工灵活性。那么劳务派遣到底存在哪些法律风险呢？

    一、选择机构的法律风险

在实践中经常会有用工单位诉苦，明明与劳务派遣签订了标准的劳务派遣协议，也及时将派遣员工的工资等支付给派遣单位，可还是一次次在劳动争议案件中坐在被告席上，有些案件中竟然被劳动争议仲裁机构认定存在劳动关系。白纸黑字写着是劳务派遣为什么就变成了劳动关系呢？究其根本原因，是因为劳务派遣机构不具有劳务派遣资质或者未与派遣员工签订劳动合同，而用工单位又与派遣员工存在事实劳动关系。因而，劳务派遣机构的选择需要谨慎。根据《劳动合同法》的相关规定，派遣单位给派遣员工造成损害的，用工单位需要承担连带责任。用工企业选择劳务派遣用工模式，本是为了减少用工风险，却不曾想到，不具有劳务派遣资质的劳务派遣机构却成为自己不可控的风险。

    在不久前颁布的《劳动合同法》修正案中，对于劳务派遣机构的设立条件进行了修改，设立门槛进一步提高。因此，用工企业在选择劳务派遣机构时，更应该小心谨慎选择。

    二、招聘员工的法律风险

    大部分用工单位在选择派遣员工的时候是小心谨慎的，他们往往会担心劳务派遣单位招聘的派遣员工不能符合企业自身需要，因此，在实务中出现一种招聘模式：用工单位亲自出面招聘员工，符合条件的员工与劳务派遣单位签订劳动合同，再由劳务派遣单位将员工派遣到用工单位。殊不知这样的操作模式带来的是招聘主体的不明确，进而带来的是劳动关系主体的混乱，造成派遣员工的认识错误。因为招聘一般是建立劳动法律关系的前提，用工单位参与了招聘就会使劳动者产生错误认识，认为与之建立劳动关系的就是用工企业，再加之其是在用工企业工作、甚至领薪的，所以就更会加重其错误认识，而在发生劳动纠纷时直接向用工企业要求权利。

    三、支付工资的法律风险

    实践中，用工企业由于不放心劳务派遣企业往往会直接给派遣员工支付工资等，而不采取任何技术措施。许多案例中，工资发放形式是判断劳动关系是否成立的关键要素，如果产生纠纷，被认定为劳动关系，那么用工企业出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就白白浪费了。

此外，支付工资还存在另一个较大的风险，部分实际用工单位在与劳务派遣服务机构的协议中约定：派遣服务机构向员工支付工资，以实际用工单位向劳务派遣服务机构支付服务费用为前提。这很明显，是劳务派遣服务机构转嫁法律风险的一个条款。该条款的效力，笔者在此不做论证，但一旦形成纠纷，就会给用工企业带来不必要的诉讼。

    四、制度冲突的法律风险

    企业规章制度在调整企业与员工之间的关系、解雇员工、管理员工方面起着重要作用。在劳动争议纠纷案件中，企业内部的规章制度成为解决纠纷的依据之一。由于劳务派遣用工的特殊性，派遣员工与劳务派遣单位是劳动关系，实际工作地确实用工单位，因此，派遣员工既要遵守劳务派遣企业的规章制度，又要遵守用工企业的规章制度。可是劳务派遣企业与用工企业的规章制度不可能一模一样，出现冲突该怎么选择？

    五、出资培训的法律风险

    有一个真实的案例：彭某被派遣至一家跨国集团工作，跨国集团与彭某签订培训协议，并送彭某出国培训两个月。培训结束不久，彭某与劳务派遣公司的劳动合同到期，没有续签也没有与跨国集团签订劳动合同。跨国集团因此诉诸劳动争议仲裁，要求彭某支付违约金，最终仲裁决议认为跨国集团与彭某不存在劳动关系，签订的培训协议无效。

    因此用工企业在选择出资培训的签订主体时，陷入了尴尬。与劳务派遣单位签订，因涉及派遣员工的服务期义务，所以该约定对派遣员工并不具有约束力；与派遣员工签订，因其并不是用工企业的雇员，所以也不符合法律上关于服务期协议主体应当是雇主与雇员关系的前提。

    上述问题仅仅是劳务派遣用工模式的一部分风险，加上用工企业对劳务派遣的一知半解以及近年来法律法规对于劳务派遣的严格规定，劳务派遣用工风险更多更大。对于企业而言，有必要掌握劳务派遣的使用技巧，以应对劳务派遣中的法律风险，将风险发生的可能性降至最低。

     一、劳务派遣对象的选择

     对于企业而言，必然清楚什么岗位需要正式员工，什么岗位需要派遣员工，这需要首先考虑，因为一方面劳务派遣可以降低企业的用工风险，另一方面却加大了企业的管理难度。因而，一般建议用工企业在选择劳务派遣岗位的时候尽量选择基层、培训代价较小的岗位，一来这些岗位本身流动性就比较大，人员流动对企业的影响不会太大；二来在出现退工时，企业的损失也会相对较小。当然，最新出台的《劳动合同法》修正案对“临时性、辅助性、替代性”做了进一步明确，用工企业在选择时也应当注意。

     二、选择劳务派遣机构

    笔者以为，劳务派遣机构的选择要分为两个方面来审查：

    1.劳务派遣机构的资质。劳务派遣单位是否合法，是否具备服务资质，是我们在选择劳务派遣公司的必须考量的关键因素。对此应当注意《劳动合同法》的底线要求，如劳务派遣企业最低注册资本200万。

    2.劳务派遣机构的能力。按照《劳动合同法》的相关规定，对派遣员工造成损害的，劳务派遣单位要与用工单位承担连带责任。因此，在选择劳务派遣机构的时候，对其本身抗风险能力的考察显得十分必要，当选择的劳务派遣机构抗风险能力较小时，应让其提供担保。此外，针对企业自身的需求，还应当关注专业能力。

    三、劳务派遣人员的招用程序

    实务中经常出现的混淆招聘主体的招用程序显然是不合适的，但是对于“招人的不用人，用人的不招人”的困境不得不重视，因此，企业可按照以下步骤进行，派遣服务机构可书面授权用工单位代为招聘。具体招聘事宜，应当由派遣服务机构出具的授权书规定。实际用工单位代派遣服务机构招聘的，实际用工单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其代理人身份。这样，既能最大限度的避免造成招聘时的主体混乱，又保证了招聘的质量。

    四、派遣员工日常管理技巧

    对于简单的日常管理技巧，在此不做赘述，主要谈谈工资支付、规章制度冲突两个方面。第一，工资支付，不能直接向派遣员工直接支付工资，但又会担心劳务派遣企业不按时支付工资，因此需要用工单位在选择劳务派遣企业的时候加以注意，此外签订劳务派遣协议尽量明确工资发放的具体日期。第二，规章制度冲突，这里需要做好两件事，一件事是签订劳务派遣协议之前了解劳务派遣企业的规章制度；第二件事在签订劳务派遣协议时明确制度冲突以实际用工单位的规章制度为准。

    五、培训协议的签订技巧

    根据上文的分析，显然用工单位无权与派遣员工签订培训协议约定服务期，对于用工单位来说，出资培训了派遣员工，如果不能约定服务期，将面临该派遣员工随时走人的风险，可以说是赔了夫人又折兵。当然，如果派遣员工能够转派遣关系为劳动关系是一种选择，对于不愿签订劳动合同的，建议由用工单位、派遣单位、派遣员工三方签订培训协议，以减少带来的风险。

    笔者在文中仅仅就实际案例中出现较多的法律问题进行了概括性的分析，现实中，就劳务派遣产生的法律问题还有许许多多，不能一一罗列进行分析。最后再次提醒广大劳务用工企业，不能一味看见劳务派遣带来好处，对于其中的风险也应当重视，及时做好风险防控。

                                                                       责任编辑  翁坚冰