混合担保责任的承担

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发布日期：2019-11-18 点击量：1273次作者：曹佩来源：浙江星韬律师事务所

混合担保，是指基于同一债权既设置保证人的保证，又存在债务人或第三人提供物保的共同担保手段，亦是在债务人无法及时偿还欠款时，有权通过两种担保方式实现债权的多元担保形式。我国对于担保责任的实现顺序，依据《担保法》第二十八条[1] 、《担保法司法解释》第三十八条[2] 以及《物权法》第一百七十六条[3] 进行认定。

第一，有约定，则依双方约定。这一点系根据合同意思自治原则所做的规定，最大程度上尊重了当事人的意思自治。债权人以及债务人在合同中会约定债务承担的顺位，在偿还时候，首先按照合同的约定来，即先实现人保还是先实现物保，保证人是连带清偿还是拥有先诉抗辩权，这些都按照合同的约定。担保人作为相对方也要严格遵守上述约定，承担法律责任；实践中，各方当事人可以根据各方的议价能力和实力进行权衡，共同制定出平衡各方利益的条款。此时法律尽可能避免家长主义，充分尊重当事人自由意志，尊重市场的自我选择。各方当事人都可以依意愿自由按照实际情况选择去制定符合各方均衡利益的约定。债权人也可能是比较强势的一方，这样约定是债权人最大限度保护债权人自身的利益。法律应该尊重市场，尊重意思自治，而不是搞家长统治制，一味地规定某些自以为对弱势一方有益的法律。经济领域中许多问题都没有所谓的绝对公平，意思自治尊重的是市场的自由，相信的是市场自身的无拘束选择。

第二，未作约定或者约定不明确的，当债务人自己提供担保物时，则就该物先进行偿债。这一点主要体现在《物权法》中，体现了对保证人的一种保护。当担保物是由债务人自己提供时，在进入清偿程序后，债权人只能先通过拍卖、变卖等债务人的担保物，若担保物不足以清偿债权，则再找保证人进行清偿，这是一种减少诉讼成本的方式选择，顺应了该部法律的立法理由。而在这一环节又涉及到保证人的两种情况，第一种情况即一般保证的情况，第二种情况即连带保证的情况。在一般保证的情况之下，保证人享有先诉抗辩权，依据《担保法》第十七条二款，主合同只有在经过审判程序或仲裁程序，进入执行之后，债务人无法履行债务的情况之下，保证人才会承担保证责任偿债，否则，保证人是不需要承担保证责任的。而在连带保证的情况下，则保证人不享有先诉抗辩权，与债务人几乎处于同样的地位，因此，从这一点上看连带保证人的责任要更大一些。

第三，未作约定或者约定不明确的，第三人提供担保物时，则依据债权人的选择来确定清偿顺序。《物权法》第一百七十六条规定，未作约定或者约定不明确的，第三人提供担保物时，则依据债权人的选择来确定清偿顺序。在抵押物是第三人提供的时候，让债权人选择清偿顺序。原因是法律在对比第三人和债务人提供抵押物两种情形时，认为不同于债务人提供担保物，第三人和保证人处于同一地位，如果此时让第三人提供担保物先清偿债务，这对于第三人而言是不公平的，故将这一选择权给了债权人，让债权人根据实际情况进行选择。将第三人的物保与人保置于平等的地位，同时也体现了对债权人的保护。

[1]《担保法》第二十八条，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

[2] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

[3]《物权法》第一百七十六条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。