上诉人（原审原告）：湖北天麟房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市朝阳北路8号泰弘广场锦绣华庭五楼。 

法定代表人：黄增流，该公司董事长。 

委托诉讼代理人：黄永明，该公司副经理。 

委托诉讼代理人：张军，北京市长安律师事务所律师。 

上诉人（原审被告）：湖北省十堰市五堰商场股份有限公司。住所地：湖北省十堰市五堰北街20号。 

法定代表人：钱成杰，该公司董事长。 

委托诉讼代理人：马红哲，河北世纪联合律师事务所律师。 

委托诉讼代理人：刘兰玉，河北世纪联合律师事务所律师。 

上诉人湖北天麟房地产开发有限公司（以下简称天麟公司）因与上诉人湖北省十堰市五堰商场股份有限公司（以下简称五堰商场）房屋买卖、租赁合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。天麟公司的委托诉讼代理人黄永明、张军，五堰商场的委托诉讼代理人马红哲、刘兰玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天麟公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项中“支付上述负一楼以及一至四楼2017年5月前的房屋占有使用费”，改判五堰商场支付上述负一楼（负一楼占有使用费的计算应按照《司法鉴定补充意见书》中的鉴定标准计算，并逐年递增）以及一至四楼的房屋占有使用费（三期二楼连廊部分的所有租金从查勘之日扣除租金）从交付之日至实际腾退之日止。二、撤销一审判决第三项中“滞纳金和违约金1000万元”的判决，改判五堰商场按双方《房屋买卖合同书》项下一至四楼约定的违约金标准支付53244103.5元违约金；按《房屋租赁合同书》项下拖欠租金的约定，判决五堰商场支付拖欠的租金至实际腾退之日止，并按上述拖欠租金金额的30%为标准赔偿天麟公司的损失。三、撤销一审判决中关于诉讼费、保全费、鉴定费负担的判决，改判五堰商场承担全部诉讼费、保全费和鉴定费。 事实与理由：一、天麟公司在起诉书中明确提出“判令五堰商场向天麟公司支付负二层、一至四楼从交付之日至实际腾退之日的房屋占有使用费”，而一审仅以2017年5月以后至五堰商场实际腾退之日止的房屋占有使用费无法评估的理由，对天麟公司2017年5月以后继续被五堰商场侵权，而主张房屋占有使用费的要求不予支持，显然缺乏法律依据。一审判决中，认定负一楼在《房屋租赁合同书》依法解除后的租金，并未采纳《司法鉴定补充意见书》中的对负一楼占有使用费的鉴定标准，而在合同解除后仍然采用对违约方五堰商场有利的合同约定租金标准计算租金，有违正义、公平原则。一审中，天麟公司主张《司法鉴定补充意见书》将三期连廊部分的所有租金扣除不当，在扣除三期连廊部分的租金时不应当从交付之日扣除，而应当从现场勘查（2017年5月8日）之后被第三方占用后开始扣除三期二楼连廊部分的租金。但是一审对天麟公司的上述诉求均不予支持，缺乏事实依据和法律依据。二、根据天麟公司和五堰商场签订的《房屋买卖合同书》违约金为总价款的50%，又根据双方签订的《房屋租赁合同书》违约金为拖欠租金金额的30%。上述约定是当事人真实意思表示，人民法院应当尊重当事人的意思自治。而一审判决仅以“约定明显过高”且房屋售价从2009年至今持续上涨为由将双方约定的违约金减为1000万元，这一判决没有法律依据，是对天麟公司守约行为的践踏和对当事人意思自治原则的漠视，而对公然违约的五堰商场来说，是对其违约行为的一种默许和鼓励，是不公正的。三、一审已认定本案是因五堰商场违约而引发，且由于五堰商场的无理缠诉使本案诉讼达五年之久，给天麟公司造成巨大损失。一审判决双方承担相同的诉讼费和基本相同的鉴定费，是对违约方的纵容，有失公正。为此，天麟公司请求二审法院对上述错误判决予以纠正。 五堰商场辩称：一、一审判决解除合同、同时判决五堰商场按鉴定结论支付1-4层部分的房屋占有使用费错误，极大损害了五堰商场的合法权益。但是天麟公司要求改判支付房屋占有使用费的计费期间自交付之日至实际清腾之日更无道理。一审判决房屋占有使用费的数额依据是鉴定报告，鉴定报告有明确的鉴定基准日和使用期限，超出期间范围则鉴定的数据无任何参考价值。一审判决天麟公司在损失实际发生后另案主张权利，未对鉴定结论期间之外的权利进行审理，并不损害天麟公司利益。天麟公司该上诉请求及理由均不能成立。至于三期二楼连廊部分，天麟公司认可由案外人实际占用，那么对于实际占用时间起点应由天麟公司承担举证责任，在天麟公司不能举证证明占用起点的情况下，由负有举证责任的一方承担举证不能的后果完全符合《民事诉讼法》关于举证责任分配的法律规定，所以说，从交付之日扣除三期连廊部分使用费并无不当。二、对于一审判决的违约金1000万元，五堰商场认为是对同一违约行为的重复判决。但是对于天麟公司的上诉请求和理由，五堰商场认为更无道理。《合同法》第114条规定“违约金过高人民法院可以调整”，《合同法》司法解释二第29条规定，违约造成的损失是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。纵观本案全部事实，基于履行《商品房买卖合同书》，（一）天麟公司没有提交证据证明因履行合同而遭受的经济损失；（二）天麟公司2013年3月以全部已出售给五堰商场的房产向银行抵押贷款，贷款金额达1.3亿元，超出了五堰商场欠付的房款。这足以说明天麟公司因五堰商场逾期支付购房款并未实际遭受任何损失。基于履行《房屋租赁合同书》，因五堰商场逾期付款天麟公司遭受的经济损失是资金的时间价值，即贷款利息，也远远低于一审判决的1000万元。一审法院判决五堰商场支付天麟公司1.3亿元的房屋占有使用费，其本质是由五堰商场赔偿天麟公司因履行本案诉争合同的全部经济损失，所以说天麟公司仍主张按合同约定支付违约金是没有法律依据的。三、关于诉讼费及鉴定费用的分担问题。《人民法院诉讼收费办法》第四章“诉讼费用的负担”部分对诉讼费的分担进行了明确规定，其中第19条规定“案件受理费由败诉的当事人负担。双方都有责任的由双方分担”，天麟公司在一审中提出了七项诉讼请求，部分得到支持，所以一审法院判决由双方分担诉讼费并无不当。综上所述，天麟公司的所有上诉请求均无法律或事实依据，应依法予以驳回。另外补充一点，负一楼的租金应该按鉴定报告的意见，我们认为是错误的。对负一楼的租金，双方是有约定的，有合同的应按合同约定履行，而不是按合同以外的鉴定价格履行。 五堰商场上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回天麟公司的诉讼请求。二、上诉费由天麟公司负担。事实与理由：原判决审查确认事实存在部分遗漏，对合同解除的法律后果特别是关于溯及力问题的法律适用存在明显错误，实体裁判结果显失公平。一、根据双方当事人提交的无异议的证据，原判决对以下事实存在遗漏，所遗漏的事实对双方责任的划分和本案法律适用存在重要关联性。（一）双方于2010年10月20日就负一楼房屋由买卖关系变更为租赁关系后，第一期房屋购房款实际变更为41397500元。（二）2009年2月20日中信银行武汉分行风险管理部出具了2009年0129号《公司业务授信批复》，给予五堰商场授信1.6亿元，期限一年，采用房地产抵押方式，抵押率不超过60%。（三）2011年11月26日，天麟公司制定了《天麟时代广场商业用房销售方案》，商业用房销售均价为28000元/平方米。（四）天麟公司将诉争的房屋产权证办理到其名下是不合法的。在本案诉讼期间，天麟公司对房屋登记机构隐瞒诉争事实，于2013年1月将诉争的天麟时代广场一楼、一楼和二楼之间夹层、二楼、三楼、四楼的房屋产权证办理到其名下后，分别抵押给国家开发银行和十堰农村商业银行张湾支行。天麟公司违法取得房权证的行为侵犯了五堰商场的合法利益。对此，五堰商场已向房屋登记部门进行反映，并将通过行政诉讼途径予以维权。 二、确认解除房屋买卖合同有效是错误的。五堰商场支付天麟时代广场第一期房屋4000万元价款后，未支付剩余购房款是行使合同抗辩权的行为，办理产权证既是天麟公司的法定义务，更是买卖合同得以顺利履行的必要条件，天麟公司解除合同不符合合同法第93、94条规定的条件，不发生解除合同的效力。《房屋买卖合同书》第四条第4款是双方的重大争议条款，“双方应共同努力争取在15日内办理第一期交付房屋的产权手续或由房管部门出具的相关证明……”，并非约定不明确，事实上办理产权证就是要合同相对人双方相互配合，共同努力。天麟公司将这一约定解释为“可办可不办”，不符合合同原意，违背诚实信用原则。天麟公司取得天麟时代广场项目宗地的具体时间是2012年，因此在签订合同的2009年根本不可能办理产权，说明天麟公司在合同里规避其主要义务，存在欺诈行为，根本不可能融资抵押，将导致五堰商场付款不能。天麟公司是合同文本的起草者，上述争议条款对五堰商场的正当权利予以了限制，五堰商场对纠纷的发生没有明显过错。本案属于大宗商业房产买卖引起的商事纠纷，法院应充分参考交易习惯、查实签约背景等因素。五堰商场在法庭调查中提交了中信银行借款合同、授信业务批复，所有付款资金都是从中信武汉分行营业部划出等事实都形成了证据链，不仅说明五堰商场的资金来源于银行贷款，后续支付购房款也需要通过抵押物融资，这既符合常理，也符合大宗房产交易习惯。本案中，五堰商场在拆除重建时需要同时支付天麟公司及其关联的建筑公司工程款和购房款，在资金极度困难情况下支付了4000万元之后，若不能以所购房产办理抵押贷款，是不可能通过自筹资金继续支付剩余购房款的。而融资的实现必须以天麟公司交付的第一期房屋的产权现实符合银行认可同意为前提条件。这一背景十分重要，虽然合同条文没有明确表达，但《房屋买卖合同书》第四条第4款中“经有关银行认可同意”的表述，完全可以推定银行融资支付是双方签订合同时的履约条件。 三、一审判决认定合同解除的起算时点、法律后果和溯及力适用法律明显错误。（一）本案作为分期交付标的物的买卖合同，各期房屋分期开发分批交付，相对独立，第一期交付的价值4000万元的房产均已装修开业，该部分合同已经基本履行完毕，一并溯及解除破坏了交易的稳定性，也没有法律依据。（二）法院认定解除通知的效力，以及解除时点和房屋占有使用费的起算点错误，起算时点应当以天麟公司2012年4月28日公证送达方式发出的解除房屋买卖合同通知为准。天麟公司于2011年1月26日、2012年4月28日两次发出解除房屋买卖合同通知，而2012年4月28日的通知是以公证方式送达，天麟公司代理人在庭审中明确指出两次均有效，但五堰商场认为后一次更具有公信力，在证据效力上也更强，一份合同只能被解除一次。天麟公司也是在此通知发出后3个月内起诉的。可见其主张的也是2012年4月28日的解除通知。若法院认定解除行为有效，也应当据此时点计算占有使用费。（三）合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是恢复原状、赔偿损失等形式的民事责任。天麟公司主张支付违约金与损害赔偿（房屋占有使用费）不能同时适用,且合同约定的违约金比例50%明显过高。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除导致基于合同产生的权利、义务归于消灭，合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是恢复原状、赔偿损失等形式的民事责任。因违约而导致合同解除的情形下，违约方向守约方承担责任的方式也不表现为支付违约金，而表现为赔偿损失或恢复原状，违约金条款作为合同当事人意思表示一致的体现，已经因合同的解除而失去法律效力。就本案来看，天麟公司提出解除合同基于的损害事实是“五堰商场迟延支付购房款”，该事实对应的损失是天麟公司未按期收到购房款的资金利息损失，而不是要求五堰商场返还房屋、承担房屋占用使用费、违约金、滞纳金等。涉案房屋买卖合同的违约金是损失弥补性质，并非惩罚性违约金。 四、解除合同的真实原因并非五堰商场未支付后续购房款，而是源于2011年-2012年期间房价的大幅上涨，天麟公司在诉讼程序未确定解除行为效力情形下，将房产抵押贷款，已经实现了房产的经济效益，证明其没有继续履行买卖合同的意思。虽然五堰商场对鉴定机构2011年1月26日、2012年4月28日对天麟时代广场商业用房的市场价值追溯性评估的意见有异议，认为价格明显过低，但仍然可以反映出房产增值的幅度十分可观。经计算，按司法鉴定意见房产增值达60%左右；按天麟公司自认的价值，房产增值达270%左右。 五、房屋占有使用费是天麟公司主张的实际损失，司法鉴定都是按市场租金取值的，不应当就该费用再计算违约金。天麟公司没有证据证明其实际损失过低，需要调整违约金。房屋占有使用费，只能从合同被解除的次日开始计算。在房屋买卖合同被确认解除之前，房屋交付之后的时间段，五堰商场对房屋的占有是基于双方缔结了合法有效的《房屋买卖合同书》，支付了对应的价款，是天麟公司依据合同自愿交付给五堰商场使用的，属于合法占有、自主占有、有权占有，是以拥有所有权的意思占有的，不存在侵占他人财产的行为和意思。五堰商场的返还义务也是在合同有效解除以后才产生的，返还义务不是从实际占有之日就发生，故这个时间段不存在支付占有使用费的依据，合同解除并不能溯及到房屋交付之日。故房屋占有使用费不应从五堰商场实际占有房屋之日起算，应当扣除房屋交付之日到买卖合同解除前时段对应的房屋占有使用费。具体来说，从三期房屋交付直至天麟公司发出解除通知之日（2012年4月28日）以前的时段不应计算房屋占用费。况且，房屋占有使用费的评估价格过高，不符合市场实际。请二审法院予以重新评估。 六、装修物无偿归天麟公司等约定不符合公平原则，装修物的所有权属于经销商户，不属于五堰商场，双方在合同中无权约定处分事项。 七、本案确定赔偿责任时应适用买卖合同司法解释确立的损益相抵规则。损益相抵原则，是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的规则。这一限定违约损害赔偿范围的规则，只是计算受害人真实损失的规则，不是减轻违约方本应承担责任的规则。从合同解除的后果看，天麟公司将重新取得房屋所有权，其收回了原先低价卖出的商品房，解除通知发出时点的房屋价格与合同订立价格相比显著大幅上涨，天麟公司因此所获的利益与损失相比是可以冲抵的。损益相抵既适用于侵权损害赔偿，也适用于违约损害赔偿规则。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第31条：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”《合同法》113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”这是我国实体法上关于损益相抵规则的依据。天麟公司主张五堰商场迟延支付购房款构成违约，并以书面通知方式解除合同，房屋买卖合同履行的后果是五堰商场取得房屋所有权，天麟公司取得价款而丧失所有权；房屋买卖合同解除的后果是天麟公司全部或部分收回房屋，重新取得所有权，按天麟公司的逻辑，正是五堰商场的违约才使得天麟公司能收回房屋。与原先低价卖给五堰商场相比，房屋增值的收益与该“违约”存在直接因果关系。2009年4月25日一至四楼售房价值为10648.8207万元，2012年4月28日一至四楼司法评估总价值16076.85万元。后值减去前值，增值金额为54280293元，该增值额与资金占用费（计算区间与房屋占用费同步）两项，均应从损害赔偿额中扣减。 八、一审判决第三项判令“上述款项冲减湖北省十堰市五堰商场股份有限公司已支付的4000万元后下欠”是错误的。五堰商场支付4000万元价款是基于买卖合同关系履行义务的行为，合同履行中的争议以及解除合同是发生在后期的，该购房款不可能作为预付房屋租金或占用费处理。房屋占用费的计算区间应当同等计算4000万元购房款的资金占用费，否则相当于提前支付房屋租金或占用费。该4000万的资金利息从支付次日到2017年5月18日，计算为1703.347万元。相当于天麟公司无偿占用多年，是对五堰商场的多重处罚。此外，请求最高审判机关慎重处理本案，查明交易背景，准确适用法律，因为本案结果关涉一个地区老字号商贸企业的生死存亡、近3000名员工的就业和地区的稳定。 天麟公司辩称：一、关于遗漏证据，不是事实。对第一期购房款变更为4139万，此问题双方无异议不是事实。天麟公司从未认可上述说法。实际情况是，到2010年10月20日，天麟公司已经交付了房屋1、2、3期，有一审质证证据。按买卖合同约定，除了支付全部一期房款，还要支付二期的50%，也就是签订租赁合同时，五堰商场应支付6946万多的一期房款，同时支付第2、3期购房款。但是五堰商场只支付了4000万，其中有3800多万是购房款，55万是逾期利息，100万是定金。对授信批复问题，原审法院质证并非遗漏，天麟公司从未认可上述说法，五堰商场抵押、授信和天麟公司无关，和本案无关。对销售方案的问题，经过原审法院质证并非遗漏，天麟公司未认可上述说法。鉴于五堰商场严重违约，构成根本违约，天麟公司要求解除合同符合法律规定，天麟公司在解除合同后制定销售方案合法，与本案无关。对房产证办理到天麟公司名下的问题，实际上五堰商场在2012年就房产证问题向十堰中院提起行政诉讼，已经被判决驳回，需要的话可以调取记录。二、我们认为解除房屋买卖合同符合法律规定。房产证取得日期不能构成不支付房款的理由。根据合同约定，全部竣工验收后才办理房产证，不是第一期交付时候办理房产证。合同还约定乙方应按期足额支付每期房款。合同第四条第4款的支付方式约定，双方要共同努力办理房产证。所有约定中，五堰商场在办证中存在共同争取的义务，不是天麟公司单方的责任义务。五堰商场拒不履行房款，构成合同约定解除条件，符合合同法第93、94条约定，天麟公司有权解除合同。从五堰商场上诉状看出，五堰商场资金困难，不具备付款能力，完全靠银行融资，一旦资金断裂，违约拖欠房款成为必然。三、对五堰商场称湖北高院认定合同解除的起算时点、法律后果和溯及力适用法律错误问题，本案房屋虽然分期交付，但是这是完整的购房合同，分期付款只是便于合同履行，交付的房产规划是一个整体。五堰商场认为可以随意变更合同、随意分割房产无合同、法律依据。五堰商场应从实际占用起支付占有使用费。合同法98条规定，合同权利义务终止不影响结算条款的效力。司法解释中，买卖合同中因违约解除后，守约方主张继续使用违约金的，法院应支持。因此，天麟公司主张违约金应支持。房屋上涨是市场原因，与五堰商场违约行为无关，不能冲抵五堰商场违约责任。一审法院在判决中一方面确认了不能损益相抵的事实，另一方面在实际计算违约金时采用了损益相抵的方式，认定事实和适用法律不一致，该部分对违约金错判。关于房屋使用费是天麟公司实际损失的说法，无事实和法律依据。装修物无偿归天麟公司是双方买卖合同的约定，原审、发回前的一二审中，五堰商场从未申请撤销这一条约定，所以约定有效。 天麟公司向一审法院起诉请求：一、确认天麟公司解除与五堰商场签订的《房屋买卖合同书》合法有效。二、判令五堰商场向天麟公司腾退《房屋买卖合同书》项下一至四楼所有房屋和负二楼设备用房，房屋设备、设施、装修物无偿归天麟公司所有。三、判令五堰商场向天麟公司支付负二层、一至四楼从交付之日至实际腾退之日的房屋占有使用费（按测绘面积暂计算至2016年5月31日为106174029.87元，最终截止日期以五堰商场实际腾退之日为准）。四、判令五堰商场向天麟公司支付《房屋买卖合同书》项下一至四楼的违约金53244103.50元（按实际测绘面积计算的总价款106488207×50%）。五、确认天麟公司解除与五堰商场签订《房屋租赁合同书》合法有效。六、判令五堰商场向天麟公司腾退《房屋租赁合同书》项下负一楼的所有房屋，房屋设备、设施、装修物无偿归天麟公司所有。七、判令五堰商场向天麟公司支付《房屋租赁合同书》项下拖欠的租金（按测绘面积暂计算至2016年5月31日为37816865.75元，截止日期以五堰商场实际腾退之日为准），并按上述金额30%为标准赔偿天麟公司损失。八、本案的诉讼费用、保全费用、鉴定费用等相关费用由五堰商场承担。 一审法院认定事实：2007年9月、2012年3月20日，天麟公司分别取得十堰市房地产管理局颁发的鄂十房预售字（2007）061号、(2012)006号《湖北省商品房预售许可证》，预售商品房为天麟时代广场A座1、4号楼，销售面积17933.84平方米；天麟时代广场商业部分，销售面积15496.12平方米。2009年2月25日，天麟公司开发的天麟盛华广场A座（一期）办理了编号为420111090010的《建筑工程竣工验收备案证》。2011年3月1日，天麟公司开发的天麟盛华广场A座（二期）办理了编号为420111110012的《建筑工程竣工验收备案证》。2011年11月28日，天麟公司开发的天麟盛华广场A座（三期）办理了编号为420111110080的《建筑工程竣工验收备案证》。 2009年4月25日，天麟公司与五堰商场签订《房屋买卖合同书》，主要内容：一、天麟公司向五堰商场出售位于天麟时代广场（又名天麟盛华广场A座）属天麟公司所有的商业用房屋，包括已竣工的、在建和将建的，但天麟公司还建给第三方的房屋及天麟公司售楼部目前使用的小三层楼除外，出售房屋总产权面积约为17900平方米，其中负一楼约5254平方米、一楼约2600平方米、一楼与二楼间的阁楼约346平方米、二楼约3300平方米、三楼约3700平方米、四楼约2700平方米，最终以十堰市房管局测绘报告数字为准。二、天麟公司采取分期交付的方式将出售房屋交付给五堰商场。第一期交付的出售房屋为目前已建成的房屋，自本协议签订之日起十日内交付，产权面积约9310平方米。目前在建和以后规划将建的出售房屋的交付时间由天麟公司依据工程的施工进度予以确定，具体每一期的交付时间为天麟公司发出书面通知之日起十日内交付。三、每一期交付的房屋出售均价（按产权面积计）为：负一楼均价为8500元／平方米、一楼均价为18500元／平方米、一楼和二楼间的阁楼均价为7500元／平方米、二楼均价为7000元／平方米、三楼均价为5000元／平方米、四楼均价为3800元／平方米。四、五堰商场购买的第一期房屋购房款约为6846.6万元，以后每一期交付的房屋均按第四条第1款约定的出售均价计算购房款。每一期交付房屋的产权面积最终以十堰市房管局测绘中心测绘报告数字为准，购房款按第四条第1款约定的出售均价计算总价实行多退少补的原则。五堰商场同意在本协议签订之日起向天麟公司支付购房定金100万元，定金不计息，在五堰商场付清全部购房款后，天麟公司及时退还定金。五、天麟公司第一期交付给五堰商场的出售房屋购房款分四期支付：第一期在合同签订之日起十日内支付1000万元；第二期按天麟公司通知支付3000万元，同时五堰商场还必须向天麟公司出具五堰商场与相关银行保证按期足额向天麟公司支付本合同约定的剩余购房款的保证文书，以确保天麟公司能按期足额收取以后的购房款。五堰商场的第二期购房款支付后，天麟公司、五堰商场双方应共同努力争取在15日内办理第一期交付房屋的产权手续或由房管部门出具相关证明（此证明应经相关银行认可同意）；第三期应在本合同签订之日起十个月内再支付剩余购房款总额的50%，余款在本合同签订之日起十八个月内付清。六、以后每期出售房屋的购房款支付方式为，五堰商场应在收到天麟公司交付该期房屋的通知之日起十日内支付该期房屋购房款总额的50%，余款应在收到天麟公司交付该期房屋的通知之日起十个月内付清。七、五堰商场未按约定及时支付每一期出售房屋购房款的，每迟延一天，五堰商场按迟延支付的购房款总额的万分之五向天麟公司支付违约金。迟延时间累计超过30天的，天麟公司有权解除合同并不返还购房定金，且五堰商场应按本合同约定的全部出售房屋购房款总额的50%向天麟公司支付违约金，五堰商场在出售房屋内投入的装修、设施、设备等无偿归天麟公司所有，天麟公司还可以要求五堰商场按交房时的结构全部或部分还原出售房屋交付时的状况。八、天麟公司最迟应当在交付的出售房屋全部竣工验收合格后在有关规定的时间范围内为乙方办理交付房屋的产权手续，但五堰商场必须按本合同约定按期足额支付每一期购房款，若五堰商场要求分期办理每一期交付的出售房屋的产权手续，双方应共同努力。九、五堰商场因对出售房屋配套安装空调主机、冷却塔、热水锅炉等若需占用负二楼部分面积的，天麟公司可按成本价将该部分面积出售给乙方。 2009年4月27日，天麟公司与五堰商场签订《补充协议》，约定：一、出售房屋内负一楼至三楼中庭处的栏杆和中庭旁两部楼梯的栏杆（具体位置为1-19轴至1-28轴、1-T轴至3-N轴、2-A轴至2-J轴、3-24轴至2-1轴范围内），原则上应由天麟公司制作安装，但考虑到五堰商场需对出售房屋进行二次装修，五堰商场同意天麟公司可不制作安装上述栏杆，由五堰商场在二次装修时一次性制作安装到位，天麟公司按照上述栏杆的长度（施工完结后双方现场测量）每米100元补偿给五堰商场，视为天麟公司已经将上述栏杆安装到位。二、出售房屋内一楼至中庭顶部的采光棚（处于四楼屋面，具体位置为1-21轴至1-28轴、2-A轴至2-E轴、1-BA轴至3-A轴、3-24轴至2-1轴范围内），考虑到五堰商场需对房屋进行二次装修，五堰商场同意天麟公司可以不制作上述采光顶棚，由五堰商场在二次装修时一次性制作安装到位，天麟公司为此补偿五堰商场人民币两万元，视为天麟公司已将上述采光顶棚安装完毕。三、天麟公司与五堰商场同意，本协议签订之日视为天麟公司向五堰商场交付上述栏杆和采光顶棚。四、本协议一式四份，天麟公司与五堰商场各执两份，自双方签字盖章之日起生效。 2009年6月23日，天麟公司与五堰商场为了更好地履行《房屋买卖合同书》，双方签订《备忘录》，主要内容：一、五堰商场按《房屋买卖合同书》约定应付的第一期房屋的第一期购房款1000万元应于2009年5月5日前支付、第二期购房款3000万元应于同年5月24日前支付，为此，五堰商场自愿就上述4000万元从2009年5月25日起按人民银行同期贷款利率给天麟公司支付利息。二、五堰商场按《房屋买卖合同书》约定支付第一期房屋的第二期购房款3000万元，五堰商场于2009年8月20日前支付天麟公司购房款1500万元。三、天麟公司与五堰商场双方共同努力争取在2009年9月20日前办妥第一期的部分房屋产权手续。四、若2009年9月20日前第一期房屋中部分房屋的产权手续能办妥，天麟公司可以将办妥的产权证交给五堰商场，五堰商场于收到该部分产权手续之日起30日内向天麟公司付清余下的第一期房屋的全部购房款。五、若2009年9月20日前第一期房屋的产权手续未能办妥，则本备忘录自动终止，相关事宜按照《房屋买卖合同书》的约定处理。六、本《备忘录》的签订不构成天麟公司对原《房屋买卖合同书》天麟公司任何权利的放弃，也不构成对原《房屋买卖合同书》中五堰商场任何义务的免除。 2009年6月24日，五堰商场就拟建的商业大楼需要利用天麟公司范围内的公用道路、室外公用设施给予天麟公司补偿问题签订《补偿协议》，约定：一、由于五堰商场现有的商场营业部（位于五堰北街××××街的交汇处）拆除后拟建“五商大厦”，将利用天麟公司投资建设的武当商业城第二街区的公用道路，室外公用设施，经协商，五堰商场同意支付天麟公司人民币贰佰万元作为对五堰商场利用天麟公司范围内的公用道路、室外公用设施的拆迁等相关费用的补偿，天麟公司同意在五堰商场支付上述补偿款项后五堰商场可以利用上述公用道路和室外公用设施。二、本协议签订后三十日内，五堰商场向天麟公司支付补偿费用50万元，余下的150万元五堰商场在五商大厦工程完工之日起五日内支付。三、本协议的签订不影响五堰商场和天麟公司已经签订的协议的履行，本协议未涉及的相关内容均按原协议履行。本协议签订后五堰商场和天麟公司双方的建设均按规划部门的批准实施，除本协议和双方间原协议的约定补偿外，双方不再向对方主张其他任何补偿。四、五堰商场与天麟公司双方中任何一方违反本协议的约定的，应该向对方按补偿费的20%支付违约金。五、本协议一式两份，五堰商场和天麟公司各执一份，自双方签字盖章之日起生效。 上述合同签订后，天麟公司依据施工进度将工程分为三期，先后七次向五堰商场交付了房屋，具体时间和面积分别为：2009年3月19日，交付第一期房屋。其中负一楼3302平方米、一楼771平方米、一楼与二楼间的阁楼100平方米、二楼1300平方米，三楼1800平方米、四楼2180平方米。按双方办理的房屋交接单计算，实际交付面积9453平方米，合同总价款为6946.45万元；2010年1月20日，交付第二期房屋中的二楼、三楼，面积各750平方米。2010年1月28日，交付第二期房屋中的一楼750平方米。2010年4月28日，交付第二期房屋中的负一楼900平方米。2010年8月14日，交付第二期房屋中的四楼700平方米。按双方办理的房屋交接单计算，二期交付总面积3850平方米，合同总价款3318.5万元；2010年8月31日，交付第三期房屋中的一楼1079平方米、阁楼496平方米、二楼1250平方米、三楼1150平方米和四楼850平方米。2010年10月9日，交付第三期房屋中的负一楼1328平方米。按双方办理的房屋交接单计算，三期交付总面积6153平方米，合同总价款5269.95万元。至此，天麟公司分三期先后七次向五堰商场交付了房屋总面积19456平方米（按交接单计算），按合同计算总价款为155349000元。天麟公司已全部履行了《房屋买卖合同书》中的房屋交付义务，五堰商场也已将所购买的房屋分期进行装修，用于开办商场，并分期开业。 根据《房屋买卖合同书》中双方对各期应付购房款的约定，五堰商场于2009年6月25日向天麟公司支付购房款1000万元，2009年8月18日支付购房款1500万元，2009年9月10日支付1000万元（该笔款项天麟公司出具收据为购房款900万元、购房定金100万元），2009年10月26日支付500万元（该笔款天麟公司出具收据为购房款4442022.45元、逾期应付利息557977.75元）。以上五堰商场合计向天麟公司支付款项4000万元。另，天麟公司在2011年4月22日依其与五堰商场于2009年6月24日签订的《补充协议》的约定，收取五堰商场支付的第一期补偿款50万元。 2010年4月19日，天麟公司致函五堰商场，要求五堰商场尽快支付拖欠的购房款。2010年7月26日，天麟公司向五堰商场发出《通知》，“按照双方间《房屋买卖合同》第七条第四款的约定，现通知你公司：因为你公司的严重违约行为，我公司按合同规定决定解除双方间的《房屋买卖合同》并不返还购房定金，并按你公司已交购房款总额的50%扣留作为你公司违约应当支付给我公司的违约金，你公司在出售房屋内的装修、设施设备等按约定也无偿归我公司所有。请你公司在接到本通知后三日内与我公司联系！”2010年9月10日，天麟公司向五堰商场发出《通知》，以五堰商场严重违反《房屋买卖合同书》的约定，迟延支付购房款总额截至2010年8月31日已达3000多万元，通知五堰商场自本通知送达之日起，解除《房屋买卖合同书》中负一楼商业用房的相关约定，已交付五堰商场的负一楼商业用房自即日起由天麟公司收回，改由五堰商场承租，尚未交付的负一楼用房不再交付。同年9月26日，五堰商场向天麟公司回函称：由于各种原因应付天麟公司购房款项尚未支付到位，按照天麟公司收回天麟盛华广场负一楼的要求，五堰商场同意天麟公司的意见。 2010年10月20日，天麟公司与五堰商场经协商将负一楼由买卖关系变更为租赁关系，双方签订《房屋租赁合同书》，由天麟公司将天麟盛华广场负一楼商业用房采取分期交付的方式租给五堰商场使用，主要约定：第一期交付的负一楼3302平方米，租期从2009年6月20日至2019年6月19日；第二期交付的负一楼900平方米，租期从2010年9月30日至2019年6月19日；第三期交付的负一楼1328平方米，租期从2010年11月16日至2019年6月19日。租金标准为第一年和第二年每月65元/平方米，以后每两年的租金标准在前两年租金标准的基础上增加百分之三，支付方式为每季度支付一次，在本合同签订前已到期的租金五堰商场应在本合同签订之日起三十日内一次性付清。若五堰商场累计拖欠租金达60日以内的，五堰商场同意自收到天麟公司发出的书面通知之日起5日内，除补齐应交的租金外，另按拖欠金额的10%向天麟公司缴滞纳金；若五堰商场累计拖欠租金达60日以上的，五堰商场同意自收到天麟公司发出的书面通知之日起按以下约定处理：一、本合同自动终止执行；二、本合同第二条约定的房屋租赁期限自动失效；三、五堰商场除缴清拖欠的租金外，另按当年租金总额的30%赔偿天麟公司的损失；四、五堰商场同意无条件退出天麟公司的房屋；五、五堰商场同意所投入的设备、设施、装修等除空调主机、电梯、货柜、冰柜、收银系统主机、监控系统主机外均无偿归天麟公司所有（五堰商场拆卸时必须在天麟公司监督下且保证不损坏房屋的结构和本体装修）；六、天麟公司不给予五堰商场任何补偿。等等。 2010年12月10日，天麟公司向五堰商场发出《关于按合同约定承担违约责任的函》称，“按《房屋买卖合同书》的约定，截至2010年11月30日，已到期的房款（不含负一楼）和购房定金共计86309750元，其中你公司已支付4000万元，尚欠46309750元，迟延支付时间达几十天、上百天不等……望你公司最迟在2010年12月20日前足额向我公司支付目前已到期的购房款并按合同约定支付违约金，若不按期支付，我公司将按约定解除双方间的《房屋买卖合同书》收回交付的全部房屋，并要求你公司按照双方间合同的约定向我公司承担其他相应的违约责任。” 2011年1月25日，天麟公司向五堰商场发出《通知》，主要内容是：五堰商场严重违反《房屋买卖合同书》的约定，天麟公司迫于无奈的同时，也考虑到五堰商场的发展，收回了负一楼，改由五堰商场承租，五堰商场仍严重拖欠购房款。通知解除双方签订的《房屋买卖合同书》中关于天麟盛华广场属天麟公司所有的全部一楼、一楼与二楼间的阁楼、二楼、三楼、四楼商业用房的约定，已交付五堰商场的商业用房自即日起由天麟公司收回，在同等条件下五堰商场可以优先承租，并保留追究五堰商场违约责任的权利。 2011年10月8日，天麟公司向五堰商场发出《关于催收租金的函》，催收五堰商场应付负一楼截止2011年9月底的欠租金额约为680万元（具体金额以双方财务对账为准）。2012年4月25日，天麟公司致函五堰商场，称鉴于五堰商场严重违反《房屋租赁合同书》的约定，未按期限支付负一楼租金，在催告后仍未在合理期限内支付，天麟公司依据合同约定和法律规定，解除与五堰商场所签订的《房屋租赁合同书》。2012年4月28日，天麟公司向十堰市公证处申请公证，再次以公证的方式向五堰商场发出《通知》，通知五堰商场解除《房屋买卖合同书》。 另查明，2012年7月27日，十堰市房地产测绘中心根据对不同房屋所有权人的分割测绘，出具20120179号《房地产测绘报告》。后十堰市房地产管理局依测绘数据，核发了天麟盛华广场的《房屋所有权证》。其中向天麟公司颁发的涉案房屋面积和依合同约定的购房款数额分别为：负一楼（-101、-104、-105）合计4812.59平方米；一楼（1-4、1-6）合计2604.11平方米，价款2604.11平方米×18500元／平方米=48176035元；夹层（一楼与二楼之间的阁楼，1-7、1-8）合计706.12平方米，价款706.12平方米×7500元／平方米=5295900元；二楼（2-3）3202.89平方米，价款3202.89平方米×7000元／平方米=22420230元；三楼（3-3）3498.85平方米，价款3498.85平方米×5000元／平方米=17494250元；四楼（4-1、4-2）合计3447.84平方米，价款3347.84平方米×3800元／平方米=13101792元。以上一至四楼合计总面积为13459.81平方米，依《房屋买卖合同书》约定的售房价总价款为106488207元。 一审法院认为，涉案的《房屋买卖合同书》系合同当事人的真实意思表示，合同约定天麟公司向五堰商场出售已竣工的、在建和将建的商业用房，天麟公司取得了《湖北省商品房预售许可证》，该合同的内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合同有效。因五堰商场未能按《房屋买卖合同书》的约定支付购房款，经双方当事人协商后将《房屋买卖合同书》中的负一楼部分由房屋买卖关系变更为房屋租赁关系，双方签订了《房屋租赁合同书》，该合同亦系双方当事人的真实意思表示，其合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦为有效。 本案一审的争议焦点问题是：一、天麟公司解除合同的行为是否合法；二、合同解除后的责任应如何承担。结合案件事实及当事人的诉辩意见，一审法院评判如下： 一、关于天麟公司解除合同的行为是否合法的问题。一审法院认为，根据双方签订的《房屋买卖合同书》的约定，天麟公司向五堰商场交付房屋分为三期。第一期交付的出售房屋为已建成的房屋，自本协议签订之日起十日内交付，目前在建和以后规划将建的出售房屋的交付时间由天麟公司依据工程的施工进度予以确定，具体每一期的交付时间为天麟公司发出书面通知之日起十日内交付。该合同签订后，天麟公司将三期房屋先后分七次向五堰商场进行了交付，全部履行了《房屋买卖合同书》中的房屋交付义务，五堰商场也将所购买的房屋分期进行装修，用于开办商场，并分期开业。依双方签订的《房屋买卖合同书》及《备忘录》约定，按双方签字认可的交接单计算，第一期交付的房屋面积9453平方米，合同约定的价款为6946.45万元；第二期交付的房屋总面积3850平方米，合同约定的价款为3318.5万元；第三期交付的房屋面积6153平方米，合同约定的价款为5269.95万元。依据双方合同的约定，第一期购房款约为6846.6万元，五堰商场应分四次支付完毕：第一次在合同签订之日起十日内支付1000万元，第二次按天麟公司通知支付3000万元，第三次应在合同签订之日起十个月内再支付剩余购房款总额的50%，余款在本合同签订之日起十八个月内付清。对第二、三期交付的房屋，双方约定的购房款支付方式为，五堰商场应在收到交付该期房屋的通知之日起十日内支付该期房屋购房款总额的50%，余款应在收到天麟公司交付该期房屋的通知之日起十个月内付清。而五堰商场支付购房款的时间分别为于2009年6月25日支付1000万元，2009年8月18日支付1500万元，2009年9月10日支付1000万元（其中天麟公司出具的的收据中有100万元为购房定金），总计五堰商场向天麟公司支付款项4000万元，后期未再向天麟公司支付购房款。五堰商场仅第一期交付的前二次购房款4000万元基本符合约定，对第一期交付的房屋的后期应付款项和第二、三期交付的房屋应付款项均未按约定支付。天麟公司于2010年4月19日向五堰商场催收购房款，后于同年9月10日向五堰商场发出《通知》，解除《房屋买卖合同书》中负一楼商业用房的相关约定，已交付五堰商场的负一楼商业用房自即日起由天麟公司收回，改由五堰商场承租，尚未交付的负一楼用房不再交付。同年9月26日，五堰商场向天麟公司回函，同意天麟公司的意见。经协商双方于2010年10月20日签订《房屋租赁合同书》，将负一楼由买卖关系变更为租赁关系。2010年12月10日，天麟公司向五堰商场又发出《关于按合同约定承担违约责任的函》，望五堰商场最迟在2010年12月20日前足额支付目前已到期的购房款，并按合同约定支付违约金，若不按期支付，将按约定解除《房屋买卖合同书》，收回交付的全部房屋。而五堰商场在接到上述函后仍未按天麟公司的要求，按期支付购房款。2011年1月25日，天麟公司向五堰商场发出《通知》，通知解除双方签订的《房屋买卖合同书》中全部商业用房的买卖合同关系，已交付五堰商场的商业用房自即日起由天麟公司收回。在2011年10月8日天麟公司向五堰商场发出《关于催收租金的函》后，五堰商场仍未支付租赁房屋的租金，天麟公司于2012年4月25日致函五堰商场，称鉴于五堰商场严重违反《房屋租赁合同书》的约定，未按期限支付负一楼租金，在催告后仍未在合理期限内支付，天麟公司依据合同约定，解除与五堰商场所签订的《房屋租赁合同书》。2012年4月28日，天麟公司再次以公证的方式向五堰商场发出《通知》，通知五堰商场解除《房屋买卖合同书》。根据上述事实，天麟公司在依约交付五堰商场所购买的房屋和依双方协商将负一层改为租赁关系后，五堰商场经天麟公司多次催告，仍未按合同的约定交付购房款和租赁房屋的租金，五堰商场的行为明显构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，天麟公司在解除合同条件成就时可以解除合同，天麟公司解除《房屋买卖合同书》和《房屋租赁合同书》的行为有效。天麟公司与五堰商场之间签订的《房屋买卖合同书》、《房屋租赁合同书》在解除合同通知到达五堰商场时解除。天麟公司诉请确认解除与五堰商场签订的《房屋买卖合同书》、《房屋租赁合同书》有效的理由成立，一审法院对天麟公司的该项诉讼请求予以支持。 五堰商场认为，天麟公司曾三次发出解除合同通知，尔后又以实际行为否定其效力，同一房屋买卖合同不能被多次解除。一审法院认为，天麟公司虽然在2010年7月26日曾发函通知五堰商场解除《房屋买卖合同书》，但该函同时要求五堰商场在接函后三日内与天麟公司联系。从其后双方的行为看，天麟公司向五堰商场交付了第二、三期房屋，表明天麟公司愿意并实际继续履行《房屋买卖合同书》，而五堰商场接受了天麟公司的履行行为，该合同因当事人新的合意而重新成立，并继续对双方当事人具有约束力。2011年1月26日，天麟公司因五堰商场迟延支付购房款而通知解除房屋买卖合同。2012年4月25日，天麟公司通知解除房屋租赁合同，并重申解除原房屋买卖合同。2012年4月28日，天麟公司对送达解除通知的行为进行公证。上述行为之间并不存在矛盾，五堰商场的该抗辩理由不能成立。 五堰商场认为，其支付首期4000万元后未付余款，是因为天麟公司在履行合同时根本无法办理相应的产权手续，导致五堰商场无法办理银行贷款手续，五堰商场的行为不构成根本违约。一审法院认为，《房屋买卖合同书》约定：五堰商场的第二期购房款支付后，天麟公司、五堰商场双方应共同努力争取在15日内办理第一期交付房屋的产权手续或由房管部门出具相关证明（此证明应经相关银行认可同意）。从该约定看，天麟公司与五堰商场共同努力争取办理产权手续或者证明，并不是为天麟公司单方设定的义务，五堰商场以此主张其享有先履行抗辩权没有事实依据。合同并未约定天麟公司必须在第二期购房款支付后15日内办理第一期交付房屋的产权手续或由房管部门出具相关证明，也未约定该义务与五堰商场支付后续购房款的先后顺序，五堰商场以此主张其迟延支付购房款不构成根本违约的理由不能成立。同时，对于五堰商场申请对天麟时代广场国有土地使用权登记档案进行调查取证不予准许。 五堰商场认为，本案属于分期交付标的物的买卖合同，不应解除第一期房屋的买卖合同关系。一审法院认为，本案买卖合同标的物为天麟时代广场的整体房屋，人为分割将使标的物价值明显受损。而且，五堰商场未支付的购房款远超出全部价款的五分之一，天麟公司有权要求解除合同，五堰商场的该抗辩理由不能成立。 二、关于合同解除后的责任应如何承担的问题。一审法院认为，根据《房屋买卖合同书》以及《房屋租赁合同书》的约定，五堰商场未按约定及时支付每一期出售房屋购房款的，每迟延一天，五堰商场按迟延支付的购房款总额的万分之五向天麟公司支付违约金。迟延时间累计超过30天的，天麟公司有权解除合同并不返还购房定金，且五堰商场应按本合同约定的全部出售房屋购房款总额的50%向天麟公司支付违约金，五堰商场在出售房屋内投入的装修、设施设备等无偿归天麟公司所有，天麟公司还可以要求五堰商场按交房时的结构全部或部分还原出售房屋交付时的状况。对于房屋租赁部分，五堰商场累计拖欠租金达60日以上的，五堰商场同意自收到天麟公司发出的书面通知之日起5日内，除补齐应交的租金外，另按拖欠金额的10%向天麟公司缴滞纳金；若五堰商场累计拖欠租金达60日以上的，五堰商场同意自收到天麟公司发出的书面通知之日起按以下约定处理：五堰商场除缴清拖欠的租金外，另按当年租金总额的30%赔偿天麟公司的损失；五堰商场同意无条件退出天麟公司的房屋，所投入的设备、设施、装修等除空调主机、电梯、货柜、冰柜、收银系统主机、监控系统主机外均无偿归天麟公司所有，天麟公司不给予五堰商场任何补偿。故五堰商场依《房屋买卖合同书》以及《房屋租赁合同书》的约定，在合同解除后应承担的责任为：（一）腾退《房屋买卖合同书》以及《房屋租赁合同书》项下负一楼以及一至四楼所有房屋和负二楼设备用房，上述房屋设备、设施、装修物无偿归天麟公司所有。（二）支付负一楼、负二楼以及一至四楼从交付之日至2017年的房屋租金或者占有使用费。 1.关于十堰市茅箭区五堰街办香港街9号1幢负一楼租金数额的问题。双方签订的《房屋租赁合同书》约定，第一期交付的负一楼3302平方米，租期从2009年6月20日至2019年6月19日；第二期交付的负一楼900平方米，租期从2010年9月30日至2019年6月19日；第三期交付的负一楼1328平方米，租期从2010年11月16日至2019年6月19日。租金标准为第一年和第二年每月65元/平方米，以后每两年的租金标准在前两年租金标准的基础上增加百分之三。考虑到最终经过测量实际交付的负一楼面积仅为4812.59平方米，而非双方之前确认的5530平方米，误差了717.41平方米，对于误差部分的面积应予扣除。在双方均未举证证明具体误差原因的情况下，本院出于公平考虑从第二期的900平方米中扣减该部分误差面积，故第二期计租面积调整为182.59平方米。其中第一期3302平方米房屋的租金为：2009年6月20日至2011年6月19日期间，租金总额为5151120元（3302平方米×每平方米每月65元×24个月）；2011年6月20日至2013年6月19日期间，租金总额为5305653.60元（3302平方米×每平方米每月65元×24个月×1.03）；2013年6月20日至2015年6月19日期间，租金总额为5464823.21元（3302平方米×每平方米每月65元×24个月×1.03×1.03）；2015年6月20日至2017年5月19日期间，租金总额为5394235.91元（3302平方米×每平方米每月65元×23个月×1.03×1.03×1.03）。负一楼第一期3302平方米的房屋租金共计21315832.72元。负一楼第二期182.59平方米房屋的租金为：2010年9月30日至2012年9月29日期间，租金总额为284840.40元（182.59平方米×每平方米每月65元×24个月）；2012年9月30日至2014年9月29日期间，租金总额为293385.61元（182.59平方米×每平方米每月65元×24个月×1.03）；2014年9月30日至2016年9月29日期间，租金总额为302187.18元（182.59平方米×每平方米每月65元×24个月×1.03×1.03）；2016年9月30日至2017年5月29日期间，租金总额为103750.93元（182.59平方米×每平方米每月65元×8个月×1.03×1.03×1.03）。负一楼第二期182.59平方米的房屋租金共计984164.12元。负一楼第三期1328平方米房屋的租金为：2010年11月16日至2012年11月15日期间，租金总额为2071680元（1328平方米×每平方米每月65元×24个月）；2012年11月16日至2014年11月15日期间，租金总额为2133830.40元（1328平方米×每平方米每月65元×24个月×1.03）；2014年11月16日至2016年11月15日期间，租金总额为2197845.31元（1328平方米×每平方米每月65元×24个月×1.03×1.03）；2016年11月16日至2017年5月15日期间，租金总额为565945.17元（1328平方米×每平方米每月65元×6个月×1.03×1.03×1.03）。负一楼第三期1328平方米的房屋租金共计6969300.88元。故，2009年6月20日至2017年5月期间，十堰市茅箭区五堰街办香港街9号1幢负一楼部分房屋租金合计为29269297.72元。 2.关于十堰市茅箭区五堰街办香港街9号1幢1-4层部分房屋租金数额的问题。鉴定单位认定十堰市茅箭区五堰街办香港街9号1幢1-4层部分商业房地产在2009年3月19日至2017年5月18日期间的租赁价格合计106259192.63元。 上述负一楼以及一至四楼从交付之日至2017年5月的房屋租金或者占有使用费合计135528490.35元。对于2017年5月以后至五堰商场实际腾退之日止的房屋使用费，因无法评估，可由天麟公司实际发生后另案主张权利。对于负二楼的使用费，天麟公司放弃评估，对于该部分的房屋占有使用费因天麟公司举证不能，一审法院不予支持。 （三）五堰商场向天麟公司赔偿《房屋买卖合同书》以及《房屋租赁合同书》中约定的违约金、滞纳金。双方在《房屋买卖合同书》中约定的违约金为全部售房款的50%。而《房屋租赁合同书》约定，若五堰商场累计拖欠租金达60日以上的，五堰商场同意自收到天麟公司发出的书面通知之日起5日内，除补齐应交的租金外，另按拖欠金额的10%向天麟公司缴滞纳金；若五堰商场累计拖欠租金达60日以上的，五堰商场同意自收到天麟公司发出的书面通知之日起按以下约定处理：五堰商场除缴清拖欠的租金外，另按当年租金总额的30%赔偿天麟公司的损失。考虑到上述约定明显过高，且当地的房屋销售价格从2009年至今持续上涨，一审法院将房屋买卖合同的违约金及房屋租赁合同的滞纳金合并考虑后酌减为1000万元。五堰商场主张，按损益相抵原则应减免其违约责任。一审法院认为，损益相抵原则要求守约人受益与违约人的违约行为之间存在因果关系，但房屋销售价格的上涨系房地产市场发展所致，与五堰商场的违约行为之间并无关联，故五堰商场以损益相抵要求减免其违约责任没有法律依据，一审法院对其主张不予支持。另，根据2009年4月27日天麟公司与五堰商场签订的《补充协议》约定，负一楼至三楼中庭处的栏杆和中庭旁两部楼梯的栏杆，五堰商场同意天麟公司可不制作安装上述栏杆，天麟公司按照上述栏杆的长度（施工完结后双方现场测量）每米100元补偿给五堰商场；一楼至中庭顶部的采光棚五堰商场同意天麟公司可以不制作上述采光顶棚，天麟公司为此补偿五堰商场人民币2万元，该2万元补偿可以从应付租金中冲减。 综上，天麟公司与五堰商场签订的《房屋买卖合同书》以及《房屋租赁合同书》有效。因五堰商场存在违约行为，天麟公司依据《房屋买卖合同书》以及《房屋租赁合同书》的约定解除《房屋买卖合同书》以及《房屋租赁合同书》的行为有效。五堰商场应向天麟公司腾退《房屋买卖合同书》项下一至四楼所有房屋和负二楼设备用房以及《房屋租赁合同书》项下负一楼的所有房屋，上述房屋中不可移动的设备、设施、装修物无偿归天麟公司所有，并支付相应的房屋占有使用费及违约金、滞纳金。天麟公司的相应诉讼请求，一审法院予以支持；过高部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、天麟公司解除与五堰商场签订的《房屋买卖合同书》、《房屋租赁合同书》有效；二、五堰商场于本判决生效之日起三十日内向天麟公司腾退《房屋买卖合同书》项下一至四楼所有房屋和负二楼设备用房以及《房屋租赁合同书》项下负一楼的所有房屋，上述房屋中不可移动的设备、设施、装修物无偿归天麟公司所有；三、五堰商场于本判决生效之日起十日内向天麟公司支付上述负一楼以及一至四楼2017年5月前的房屋占有使用费135528490.35元及滞纳金和违约金1000万元（上述款项冲减五堰商场已支付的4000万元后下欠105528490.35元）；四、驳回天麟公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人本案二审争议的焦点问题包括两个方面：一、双方签订的《房屋买卖合同书》应否解除；二、如《房屋买卖合同书》应予解除，双方当事人应如何承担相应的责任。 一、关于双方签订的《房屋买卖合同书》应否解除的问题。 （一）天麟公司与五堰商场于2009年4月25日签订《房屋买卖合同书》约定：天麟公司分三期向五堰商场交付房屋。第一期房屋总价款为6846.6万元，由五堰商场分四期支付，在合同签订之日起十日内支付第一期1000万元，按天麟公司通知支付第二期3000万元，第三期在合同签订之日起10个月内支付剩余购房款总额的50%，第四期在合同签订之日起18个月内付清。关于第二、三期购房款的支付，五堰商场应在收到天麟公司交付该期房屋的通知之日起十日内支付该期房屋购房款总额的50%，余款应在收到天麟公司交付该期房屋的通知之日起10个月内付清。天麟公司分三期共七次向五堰商场交付了《房屋买卖合同书》中约定的天麟时代广场房屋。五堰商场应支付购房款一亿余元，其于2009年6月25日支付1000万元，2009年8月18日支付1500万元，2009年9月10日支付1000万元，2009年10月26日支付500万元，共计4000万元。后再未向天麟公司支付任何款项，为此，天麟公司数次发函进行催收。综上，在天麟公司已履行本方合同义务的前提下，五堰商场不支付后续款项的行为属于合同法第九十四条第三项规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的当事人可以解除合同的情形。故天麟公司有权依法解除双方签订的《房屋买卖合同书》。 （二）《房屋买卖合同书》第四条约定的是出售均价、购房款、购房定金及支付方式。该条第四项“支付方式”约定，五堰商场的第二期购房款支付后，天麟公司、五堰商场“双方应共同努力争取在15日内办理第一期交付房屋的产权手续或由房管部门出具相关证明（此证明应经相关银行认可同意）”。《房屋买卖合同书》第八条是产权办理条款，双方约定，天麟公司最迟应当在交付的出售房屋全部竣工验收合格后，在有关规定的时间范围内，为五堰商场办理交付房屋的产权手续，但五堰商场必须按本合同约定按期足额支付每一期的购房款。若五堰商场要求分期办理每一期交付的出售房屋的产权手续，双方应共同努力。本院认为，1.以上约定中的“双方应共同努力”说明，双方均明知，完成“在15日内办理第一期交付房屋的产权手续或由房管部门出具相关证明（此证明应经相关银行认可同意）”具有不确定性，或风险。五堰商场称天麟公司存在欺诈，缺乏证据证明。2.“双方应共同努力”还说明这是一个双方共同争取实现的目标，该约定并非对天麟公司何时办理产权设置了强制、明确的义务。3.在五堰商场按合同约定按期足额支付每一期购房款的前提下，天麟公司最迟可在全部房屋竣工验收合格后，在有关规定的时间范围内办理产权手续。即针对产权办理，合同约定的方式为整体办理，时间为全部竣工验收合格后。此外，五堰商场的购房款来源于银行贷款还是其他途径，对《房屋买卖合同书》应否解除并无影响，五堰商场主张银行融资支付是双方的履约条件，缺乏事实依据。 2009年6月23日，天麟公司、五堰商场签署《备忘录》。该《备忘录》第一条、第三条、第五条、第六条约定，五堰商场就4000万元购房款逾期支付向天麟公司支付利息，双方共同争取在2009年9月20日前办妥第一期房屋的部分产权手续，如果不能办妥，备忘录终止，备忘录不构成天麟公司房屋买卖合同的权利放弃，也不构成五堰商场义务的免除。上述内容表明，该《备忘录》系在五堰商场应付第一期房屋的第一期、第二期购房款而逾期未付的状况下签订的，进一步明确了在2009年9月20日前办妥第一期房屋的部分房屋产权手续是双方共同努力争取达成的目标，而不是强制要求天麟公司必须履行的义务。按该《备忘录》的约定，因2009年9月20日前第一期房屋的产权手续未能办妥，相关事宜双方仍需按《房屋买卖合同书》的约定处理，即天麟公司最迟应当在交付的房屋全部竣工验收合格后在有关规定的时间范围内为五堰商场办理交付房屋的产权手续。 （三）本案中，因五堰商场逾期付款，天麟公司多次催收。2010年9月26日，五堰商场回函天麟公司称，“贵公司2010年9月10日的《通知》收悉，我公司与贵公司多年来建立了良好的合作关系，由于各种原因应付给贵公司购房款项尚未支付到位，按照贵公司收回天麟时代广场负一楼的要求，我公司同意贵公司的意见。在贵公司同意今后我公司有优先购买权的前提下（价格另行商定），我公司将天麟时代广场负一楼以租用方式使用，待我公司资金付款到位时继续以购买方式商谈购买合同。”五堰商场的回函对逾期付购房款的事实认可，态度恳切，并未对自己未付款的行为提出可以形成抗辩权的理由。五堰商场对应付天麟公司的负一楼的租金亦未支付，应认定五堰商场存在不履行合同义务的违约事实。上述回函内容可说明在天麟公司向其进行催收时，五堰商场自身并不认为其对天麟公司存在正当、合理的抗辩权。五堰商场在诉讼中主张其有抗辩权，亦缺乏合同和法律依据，本院不予支持。 （四）本院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条第一款规定，合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。据此，可认定双方系以分期付款的方式签订了《房屋买卖合同书》，五堰商场已支付的4000万元系《房屋买卖合同书》总价款中的分期款。至天麟公司主张解除合同时，五堰商场欠付到期价款金额为6000余万元，超过总价款的50%。合同法第一百六十七条第一款规定，“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”，作为出卖人，天麟公司要求解除合同符合法律规定。 （五）关于合同解除的其他问题。1.双方签订的《房屋买卖合同书》只有一份，交付的标的物具有完整性和统一性，只是约定分期履行，该分期履行并不是分割标的物。且从合同约定的情况来看，第一期的房屋包括从负一楼到四楼的各个楼层不同面积的房屋。天麟公司分三期七次完成了交付。原判决认为本案买卖合同标的物具有整体性，人为分割将使标的物价值受损并无不当，五堰商场上诉认为涉及第一期房屋的部分合同不应解除缺乏合同和法律依据。2.五堰商场上诉称一审判决遗漏了相关事实，但该等“遗漏”的事实不足以影响本案合同解除，其理由不成立。3.关于合同解除的时间。天麟公司于2011年1月25日向五堰公司发出解除合同的通知，2012年4月25日又发出一份解除合同的通知。2011年1月25日的通知载明“自本通知送达你公司之日起，解除我公司与你公司于2009年4月25日签订的《房屋买卖合同书》中关于十堰市五堰南街天麟时代广场属甲方所有的全部一楼、一楼与二楼间的阁楼、二楼、三楼、四楼商业用房屋的相关约定；已交付你公司的商业用房屋自即日起由我公司收回”的内容。该通知于2011年1月26日送达五堰商场。2012年4月25日的通知载明“我司曾于此前向贵司发出《通知》，解除《房屋买卖合同书》。现依据《房屋买卖合同书》相关约定和相关规定，我司特再次致本函通知贵司，解除《房屋买卖合同书》。并依据《房屋租赁合同书》相关约定和相关规定，解除《房屋租赁合同书》”的内容。该通知于2012年4月28日送达五堰商场。上述两份通知要求解除合同的措辞均明确、直接，不存在歧义。在2011年1月25日的解除通知发出后，天麟公司不存在有变更或者撤回通知的意思表示。2012年4月28日的通知再次重复了2011年1月25日的解除《房屋买卖合同书》通知的内容。合同法第九十六条第一款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”据此，应认定《房屋买卖合同书》在天麟公司向五堰公司发出的2011年1月25日解除合同通知到达五堰商场时，即2011年1月26日解除。 综上，天麟公司已履行合同义务，“甲、乙双方应共同努力争取在15日内办理第一期交付房屋的产权手续或由房管部门出具相关证明”不能认定为天麟公司应先履行的合同义务，五堰商场存在不履行合同义务的违约事实，且未支付到期价款的金额远超全部价款的五分之一。因天麟公司主张解除合同，并已通知五堰商场，依据合同法第九十四条、第一百六十七条的规定，应认定双方签订的《房屋买卖合同书》于2011年1月26日解除。 二、关于合同解除后，双方当事人应如何承担相应的责任。 （一）五堰商场应如何承担责任。 1.关于房屋占有使用费。（1）合同法第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同法第一百六十七条第二款规定，“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”。本案中，天麟公司要求五堰商场支付占有房屋期间的使用费是合理请求，符合法律规定，应予支持。（2）合同解除后，五堰商场支付的4000万元购房款应予退还，五堰商场占有房屋的使用费应属于五堰商场应赔偿天麟公司的损失。该损失因五堰商场占有，而天麟公司未占有、使用、经营而产生，与合同何时解除无关。五堰商场关于房屋占有使用费不应从五堰商场实际占有房屋之日起算等主张不成立。（3）一审举证期限内，双方当事人向一审法院申请对案涉房地产的租赁价格和市场价值进行评估，一审法院准许后依法对外委托鉴定单位博兴公司进行了鉴定。博兴公司出具的鉴定意见已送达双方当事人并经当事人当庭质证，鉴定人出庭接受了质证。故博兴公司出具的鉴定意见合法、有效，可作为证据使用。五堰商场主张应重新评估，于法无据。因博兴公司出具的案涉鉴定意见的期间范围为2009年3月19日至2017年5月18日，故一审判决的房屋使用费截止至2017年5月，并释明针对2017年5月以后至五堰商场实际腾退之日止的房屋使用费，可在实际发生后由天麟公司另行主张权利。一审判决如此判决不属于适用法律错误，天麟公司相关诉请本院不予支持。 2.关于负一楼的租金。（1）《房屋租赁合同书》第四条双方约定“若乙方累计拖欠甲方租金达60天以上的，乙方同意自收到甲方发出的书面通知之日起按以下约定处理：本合同自动终止执行；本合同第二条约定的房屋租赁期限自动失效；乙方除缴纳清拖欠的租金外，另按当年租金总额的30%赔偿甲方的损失。”合同法第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。一审判决根据《房屋租赁合同书》的约定确定五堰商场应交付的租金，符合法律规定和合同约定，天麟公司主张解除后的租金应采纳《司法鉴定补充意见书》中的对负一楼占有使用费的鉴定标准进行计算的理由不成立，本院不予支持。（2）天麟公司上诉主张《司法鉴定补充意见书》将三期连廊部分的所有租金扣除不当，在扣除三期连廊部分的租金时不应当从交付之日扣除，而应当从现场勘查之后被第三方占用后开始扣除三期二楼连廊部分的租金。因天麟公司对于连廊部分为第三人实际占有并不持异议，而对于实际占用的时间天麟公司未提交证据，故一审判决对其主张从鉴定开始扣除租金不予支持。其在二审中亦未提交新证据支持其上诉主张，其相应的上诉理由本院不予支持。 3.关于买卖合同及租赁合同的违约金及赔偿损失问题。（1）合同法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，天麟公司主张的房屋占有使用费相当于因五堰商场违约致合同解除所造成的损失，原判决予以支持并无不当。（2）除赔偿损失外，天麟公司还请求支付总价款50%的违约金，意味着五堰商场的一次违约行为，需要承担双重的违约责任。天麟公司同时主张损失赔偿与违约金无法律依据，无法支持。一审判决将房屋买卖合同的违约金及房屋租赁合同的滞纳金合并考虑酌减为1000万元不当，应予纠正。（3）一审判决未依据《房屋租赁合同书》的约定按当年租金总额的30%判决赔偿损失，该约定不属于合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的情形，故一审判决处理不当，本院予以纠正。天麟公司主张的五堰商场应支付租赁合同约定的赔偿损失数额，应予支持。按照租赁合同约定，2009年6月20日至2017年5月期间，五堰商场应向天麟公司支付负一楼的租金及损失为29269297.72×（1+30%）＝38050087元。本案中，《房屋买卖合同书》与《房屋租赁合同书》均解除，上述合同解除后，五堰商场应向天麟公司腾退《房屋买卖合同书》项下一至四楼所有房屋及《房屋租赁合同》项下负一楼的所有房屋。基于以上房屋在实际腾退过程中的整体性与一致性，针对2017年5月后至五堰商场腾房期间负一楼的租金损失，天麟公司可以与一至四楼的房屋相应期间的占有使用费一并另行主张。 4.本院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条规定“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”本案中，房价的上涨是基于政策调整、经济发展等原因所致，并非因五堰商场违约而导致。因此，五堰商场主张的房屋价值增值部分应从应支付的房屋占有使用费中扣除的请求无法得到支持。 综上，五堰商场应向天麟公司支付一至四楼2009年3月19日至2017年5月18日期间的房屋占有使用费106259192.63元，支付负一楼2017年5月18日前的租金及损失38050087元，扣减一审判决认定天麟公司应补偿五堰商场的栏杆款2万元，应为38030087元。 5.关于装修物等的处置。一审查明，《房屋买卖合同书》约定，如五堰商场违约，“乙方在出售房屋内投入的装修、设施设备等无偿归天麟公司所有，天麟公司还可以要求五堰商场按交房时的结构全部或部分还原出售房屋交付时的状况”。《房屋租赁合同书》约定，如五堰商场违约，“乙方同意所投入的设备、设施、装修等除空调主机、电梯、货柜、冰柜、收银系统主机、监控系统主机外均无偿归天麟公司所有（乙方拆卸时必须在天麟公司监督下且保证不损坏房屋的结构和本体装修）”。双方在两份合同中关于五堰商场违约后，房屋内装修、设备等归属的约定并不相同，且并非约定房屋中的设备、设施、装修等均无偿归天麟公司所有。一审判决第二项判令五堰商场腾退所有房屋，“上述房屋中不可移动的设备、设施、装修物无偿”归天麟公司所有与合同约定不符，五堰商场相关的上诉理由成立，本院对一审判决相应判项予以纠正。 （二）天麟公司应如何承担责任。五堰商场未反诉天麟公司应承担返还购房款及利息的责任，但其上诉主张，应计算4000万元购房款自支付次日至2017年5月18日的资金占用费1703.347万元。本案中，天麟公司作为守约方，在合同解除前，依据合同约定占有五堰商场支付的4000万元款项系依法、依约占有，不存在向五堰公司支付资金占用费或利息的问题。在《房屋买卖合同书》于2011年1月26日解除后，依据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，天麟公司应将该4000万元予以返还。五堰商场关于关于应计算资金占用费的主张成立，但其资金占用费计算期间起算点的主张不成立。基于天麟公司占有该资金的事实，从2011年1月27日起，天麟公司应向五堰商场支付该4000万元的资金占用费，本院酌定按照年利率6%计算。天麟公司应将4000万元购房款返还五堰商场并按照年利率6%向五堰商场支付该款项自2011年1月27日起至2017年5月18日的资金占用费。 《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。即关于诉讼费、鉴定费和保全费的负担，并非依据违约情况判断，而是根据当事人的诉讼请求与其获得法院支持的比例，由人民法院根据案件的具体情况决定，故天麟公司关于一审判决的诉讼费用负担错误的上诉理由不成立。《诉讼费用交纳办法》第三十条规定，第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。本院将相应变更一审人民法院对诉讼费用负担的决定。 综上，天麟公司与五堰商场的上诉请求部分成立，本院予以支持，并对一审相应部分予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖北省高级人民法院（2016）鄂民初18号民事判决的第一项，撤销该民事判决的第三项、第四项； 二、变更湖北省高级人民法院（2016）鄂民初18号民事判决第二项为湖北省十堰市五堰商场股份有限公司于本判决生效之日起三十日内向湖北天麟房地产开发有限公司腾退《房屋买卖合同书》项下一至四楼所有房屋和负二楼设备用房以及《房屋租赁合同书》项下负一楼的所有房屋。上述房屋中不可移动的设备、设施、装修物等按照双方签订的相应合同的约定处理； 三、湖北省十堰市五堰商场股份有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北天麟房地产开发有限公司支付2009年3月19日至2017年5月18日期间案涉一至四楼房屋占有使用费106259192.63元，支付案涉负一楼2017年5月前的租金及损失38030087元。湖北天麟房地产开发有限公司退还湖北省十堰市五堰商场股份有限公司40000000元购房款并按照年利率6%向五堰商场支付该款项自2011年1月27日起至2017年5月18日的资金占用费； 四、驳回湖北天麟房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件保全费、鉴定费按一审判决负担，一审案件受理费1617141.33元，由湖北天麟房地产开发有限公司负担928464.67元，由湖北省十堰市五堰商场股份有限公司负担688676.67元。二审案件受理费由湖北天麟房地产开发有限公司负担586694.00元，由湖北省十堰市五堰商场股份有限公司负担649548.45元。 

本判决为终审判决。

 审判长 刘崇理 

审判员 刘雪梅 

审判员 刘慧卓 

二〇一八年四月八日 

书记员 张静思