苏州中环集团有限公司诉上海奎皓实业有限公司、唐维芳、孙忆买卖合同纠纷案

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苏州中环集团有限公司诉上海奎皓实业有限公司、唐维芳、孙忆买卖合同纠纷案

发布日期：2013-05-08 点击量：2974次作者：江苏省苏州市平江区人民法院曹黎丰来源：转载 问题提示：买卖合同纠纷中，如何界定违约金约定过高以及举证责任的分配？
　　【要点提示】
　　《合同法》中关于违约金过高的司法认定与调整是以违约损失为基础的，损失的范围包括可计算损失和不可计算损失，前者是由实际损失和期待利益构成的，同时损失范围的确定还应减去违约方不可预见的损失、守约方不当扩大的损失、守约方因约获得的利益以及守约方过错造成的损失。
　　违约金是否过高的举证责任应由违约方承担，其应首先提供证明违约并非故意以及足以使法官对约定违约金的公平性产生合理怀疑的证据，随后证明责任发生转移，守约方承担主张约定违约金数额合理的举证责任。即使守约方无法提供充分证据证明其可计算的损失，也不因此必然承担违约金调低的后果，法官还应结合是否存在不可计算损失、合同履行、当事人过错等综合因素进行考量，以最终决定违约金是否调整以及调整的幅度。
　　【案例索引】
　　一审：苏州市平江区人民法院（2009）平民二初字第0314号（2010年4月23日）
　　二审：江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中商终字第0508（2011年4月22日）
　　再审：江苏省高级人民法院（2011）苏商申字第356号（2011年11月4日）
　　【案情】
　　原告（被上诉人、申请再审人）：苏州中环集团有限公司（以下简称中环公司）
　　被告（上诉人、被申请人）：上海奎皓实业有限公司（以下简称奎皓公司）
　　被告（上诉人、被申请人）：唐维芳
　　被告（上诉人、被申请人）：孙忆
　　苏州市平江区人民法院经审理查明：2007年7月17日，原告与被告奎皓公司签订了买卖合同，合同约定：“向被告购买1500吨聚乙烯和800吨聚丙烯，总计金额19154000元。质量标准为符合国标，交货地点原告厂区，交货时间为2008年12月底以前，结算方式为货物由被告奎皓公司送到原告厂区后，原告30天内通过银行电汇向卖方结算全部货款。合同还约定，任何一方违约时，均应按违约所涉货物价值或相应金额，按每日1%。承担违约金；被告奎皓公司交货迟延达15天以上的按不能交货论合同终止履行，并按不能交货部分金额的25%向原告承担违约责任；对于不可抗力的可免于承担违约责任，但应立即通知对方做好相应准备工作。”原告和被告奎皓公司均在合同上盖章，双方经办人龚建新、唐维芳签字。
　　后被告唐维芳、孙忆分别向原告中环公司签署了承诺书，内容为：“鉴于上海奎皓实业有限公司和苏州中环集团有限公司，于2007年7月17日签署的购销合同，本人愿意为上海奎皓实业有限公司向苏州中环集团有限公司作履约保证。我承诺：一旦上海奎皓事业有限公司未完全履行上述购销合同所规定的义务，或者有其他违约、违法行为，由本人承担无限连带责任。特此承诺。”落款时间均为2007年7月18日。诉讼期间被告孙忆提出申请对2007年7月18日承诺书中的孙忆签名时间进行鉴定，南京师范大学司法鉴定中心出具的南师大司鉴中心〔2010〕文鉴字第014号司法鉴定书作出的鉴定意见为“检材署期为2007年7月18日承诺书上黑色手写字迹的形成时间要早于2008年3月?2007年7月30日，原告与苏州西诺泛斯橡胶制品有限公司（以下简称西诺公司）签订了《合同书》，内容为：“原告于2007年7月至2008年12月向西诺公司提供聚乙烯1500吨，聚丙烯800吨和以上化工原料加工的汽车配件成型制品。如不能按期提供化工原料的，按不能供货总额的20%承担违约金，不能按期交付成型制品的，按加工费的20%承担违约金。如造成境外损失的，原告承担全部损失。”双方均在《合同书》上签字。
　　2009年2月10日，原告与西诺公司签订了《协议书》，内容为“由于原告上家未供货，造成原告未能按2007年7月30日《合同书》的约定供货，原告依照合同向西诺公司支付违约金414万，其中折抵的租赁费、物业费、水电费300万元左右，原告另于2009年内现金支付100万元左右。”2010年2月26日，原告与苏州西诺泛斯橡胶制品有限公司在双方制作的冲抵水电费、设备租赁费、房租费、物管费合计3013751.75元的核算表上盖章确认。2009年11月6日，原告向西诺公司汇入了42万元，用途标注为“补偿款”；2009年11月19日，原告向西诺公司汇入了42万元，用途标注为“补偿款”。
　　原告中环公司诉称：2007年7月17日，原告与被告奎皓公司签订了《购销合同》，约定原告向被告奎皓公司购买1500吨聚乙烯和800吨聚丙烯，总金额为19154000元，奎皓公司于2008年12月底交货，如交货迟延达15日以上的按不能交货论合同终止履行，并应按不能交货部分金额的25%向原告承担违约金。合同签订后，被告唐维芳、孙忆为被告奎皓公司作出了履约担保承诺。但经原告数次催促发货，被告奎皓公司仍不能在合同约定期限内交货，由于2009年1月15日前被告奎皓公司仍然不能交货，原告解除合同并要求三被告给付违约金。三被告未予支付，原告遂诉至法院，要求：（1）被告奎皓公司按约定向其支付不能交货违约金4788500元，后当庭放弃部分诉讼请求，要求被告奎皓公司向其支付违约金4750000元；（2）被告唐维芳、孙忆对被告奎皓公司上述付款义务承担连带清偿责任；（3）三被告承担本案诉讼费。
　　被告奎皓公司辩称：（1）被告奎皓公司从未和原告签订过买卖合同，要求法院驳回原告诉讼请求；（2）就算合同对奎皓公司具有约束力，因为原告自行扩大损失，也要求调整违约金至总合同标的的1%。
　　【审判】
　　苏州市平江区人民法院认为，一审的争议焦点之一在于被告奎皓公司是否构成违约，是否应当承担违约责任。该为，原告与被告奎皓公司之间签订的购销合同要素完备，内容合法。关于被告奎皓公司提出合同系在已签名盖章的空白纸张上伪造的辩论意见，因被告奎皓公司从未提出对合同正文和签名的先后形成过程进行相应鉴定，亦从未提供任何其他有证明力的证据予以佐证，其在认可合同上的印章和签名真实的情况下，仅以合同对聚乙烯和聚丙烯的种类规定的不明确、规定的价格固定而货物本身价格波动大为由推论出合同不成立的意见缺乏相应依据，该院不予采纳。
　　一审的争议焦点之二在于被告唐维芳、孙忆是否应对被告奎皓公司的违约承担连带担保责任。依照《承诺书》，被告唐维芳、孙忆均明确表示：“一旦上海奎皓实业有限公司未完全履行上述购销合同所规定的义务，或者有其他违约、违法行为，由本人承担无限连带责任”。庭审阶段被告唐维芳、孙忆虽然提出承诺书在已签名盖章的空白纸张上伪造的辩论意见，但均未提出对承诺书正文和签名的先后形成过程进行鉴定，也不能提供其他有效证据证明该主张；被告孙忆仅提出对其签名的实际时间进行鉴定，鉴定结论也为“2007年7月18日承诺书上黑色手写字迹的形成时间要早于2008年3月”，不能得出承诺书系伪造的结论；故该辩论意见因缺乏事实依据，该院不予采纳。被告唐维芳、孙忆提出被告奎皓公司本没必要提供担保，孙忆亦没必要为其母亲唐维芳的生意提供担保，故担保无效的辩论意见因缺乏法律依据，该院不予采纳。
　　一审的争议焦点之三在于违约金的数额。原告提供了其与西诺公司关于订购聚乙烯、聚丙烯原料及成品加工的《合同书》、《协议书》等证据以证明其因被告奎皓公司违约而损失可得利益和违约金500万余元，该院认为原告提供的证据虽然由于尚无西诺公司的正式账册和财务文件相印证，不足以证实其实际损失，但合同中关于按不能交货部分金额的25%计算违约金的约定明确具体，且在法律允许的范围之内，原告据此向被告奎皓公司提出要求其支付475万元违约金的诉讼请求，应予支持。被告奎皓公司提出原告放任损失扩大，故将违约金调整为不能交货部分的1%的辩论意见因未提供相应依据，本院不予采纳。
　　综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款之规定，苏州市平江区人民法院于2010年4月23日作出（2009）平民二初字第0314号民事判决书：一、被告上海奎皓实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州中环集团有限公司支付违约金4750000元。二、被告唐维芳、孙忆对被告上海奎皓实业有限公司上述付款义务承担连带清偿责任。
　　宣判后，奎皓公司、唐维芳、孙忆不服原审判决，向苏州市中级人民法院提起上诉。
　　苏州市中级人民法院确认了一审法院查明的事实，同时另查明：法国公司 SCTISA持有西诺公司70%的股份，该法国公司同时持有中环公司51%的股份。该事实由双方当事人的一致陈述予以证实。
　　苏州市中级人民法院认为，二审的争议焦点在于：（1）购销合同是否成立；（2）如果合同成立，违约金数额应当如何认定。
　　对于争议焦点之一，二审观点和一审相同。
　　对于违约金的数额，二审认为，由于合同成立并有效，奎皓公司未按约交货，对中环公司构成违约，应当承担违约责任。关于奎皓公司应当承担违约金数额的问题，中环公司称因奎皓公司未供货产生的损失包括应得销售利润1546000元、现金补偿西诺公司102万元以及折抵西诺公司的租赁费、物业费、水电费3013751.75元，所依据的有2007年7月签订的《合同书》、《协议书》、发票和汇款凭证。首先，针对应得销售利润，中环公司在向奎皓公司购买聚乙烯、聚丙烯后，可以自用也可以转售，如果自用会产生生产利润，如果转售会产生销售利润，现中环公司与西诺公司约定将货物出售给西诺公司，中环公司对货物的处理应属合理，虽然中环公司与西诺公司系关联企业，但中环公司向西诺公司供应聚乙烯和聚丙烯的价格与中环公司和奎皓公司约定的价格相比，未超出合理范围，所以，应认定中环公司与西诺公司签订的合同真实有效，上诉人认为中环公司与西诺公司签订的合同不真实，未能提供证据予以反驳。二审中唐维芳申请对2007年7月中环公司和西诺公司签订的《合同书》的签署时间和形成时间进行鉴定，该院认为，鉴定结论并不影响对中环公司和西诺公司合同关系的认定，故对鉴定申请不予准许。故中环公司认为奎皓公司应当对其预期利益即应得销售利润1546000元承担责任，具有合理性。其次，关于中环公司与西诺公司达成的补偿协议，该协议系两公司协商后自行达成，因奎皓公司对中环公司的该部分损失不予认可，中环公司应当提供补偿协议已经实际履行的证据，但中环公司仅提供了发票和汇款凭证，鉴于两公司之间的关联关系，发票和汇款凭证不足以证明中环公司因履行补偿协议而产生了损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，中环公司对其主张的实际损失未能提供证据证明，但其主张的预期利益具有真实性和合理性，鉴于奎皓公司要求对违约金数额予以调低，结合奎皓公司的违约情形以及给中环公司造成的预期利益损失情况，该院将中环公司主张的违约金进行调整，酌定为中环公司预期利益损失的1.3倍，即2009800元。据此，苏州市中级人民法院依据相关法律规定于2011年4月22日作出（2010）苏中商终字第0508号民事判决书：一、维持苏州市平江区人民法院（2009）平民二初字第0314号民事判决第二项；二、撤销苏州市平江区人民法院（2009）平民二初字第0314号民事判决第一项；三、奎皓公司于本判决生效之日起十日内向中环公司支付违约金2009800元。
　　送达后，中环公司又向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2011年11月4日作出（2011）苏商申字第356号民事裁定书：驳回中环公司的再审申请。
　　【评析】
　　违约金过高的司法认定与调整一直是合同类案件的审判实践中困扰法官的难题，关涉到如何正确理解《合同法》及其司法解释，如何衡量综合因素，如何分配举证责任等诸多问题。
　　1.从违约金的性质来看，我国《合同法》基本沿袭了大陆法系的传统，强调违约金赔偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。从法条上看，一方面，调整违约金的唯一杠杆和标准是损失，“过分高于”的弹性空间是相对于违约损失而言的；另一方面，只要违约金不过分高于损失，法律便允许违约金超过损失，超过部分是惩罚性的。
　　2.从违约金调整的标准来看，《合同法解释（二）》第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”；这是两个不同的标准，前者设定了裁量规则，赋予了法官根据案件情况进行自由裁量的权利，后者则规定了一个明确的界限，即超过30%即为过高。在审判实践中，法官普遍适用的是第2条，第1条的适用会面临风险，需要极大的自信和敢于试错的勇气。
　　3.在违约金调整的举证责任来看，虽然守约方是要求违约金的主张方，但他已经提供证据证明了双方通过合同约定的方式对违约金进行了确定，这既是双方预先对违约损失的确定，免去日后具体计算的不便和分歧，也是双方为促使合同自觉履行，防止违约发生而设定的惩罚措施。既然违约方主张约定违约金的减少，就应当由违约方就约定违约金权利发生妨碍的事实举证，否则在双方约定了违约金的情况下守约方还必须承担证明违约金合理的责任，无疑是增加了守约的负担，降低了违约的成本，不利于贯彻诚实信用的契约原则。但我们也应当看到，违约方并不是实际遭受损失的一方，只能通过经验推定守约方可能遭受的损失，而不能确知守约方的损失并掌握守约方损失的证据，在举证能力上存在缺陷，很容易会以违约损失不存在为由又将举证责任转移给守约方。因此，笔者认为，主张违约金过高的举证责任理应由违约方承担，但不宜审查过严，只要违约方能够提供证据证明自己并非故意违约以及让法官对约定违约金的公平性产生怀疑时，举证责任即完成，证明违约金合理的举证责任继由守约方承担。显然，这并非是举证责任的倒置，而是举证责任的转移。必须强调的是，即便守约方不能提供证据证明自己的可计算损失，也不必然会发生违约金调低的结果，法官应综合是否存在其他损失、合同签订和履行状况、当事人的主观状态等诸多动态因素进行考量，以最终决定违约金是否调整以及调整的幅度。
　　在本案中，合同约定由被告向原告提供聚乙烯，原告在到货后三十天内付款，并未交付预付货款，所以即使被告未履行交货义务，从合同上，原告表面也并无损失，由此约定合同总标的25%的违约金（470余万）确实使法官对违约金的合理性产生了怀疑，故证明责任发生转移，作为守约方的原告对损失进行举证，继而证明出违约金的合理性。接下来，会发生两种结果，一是守约方提供了证据证明损失，二是守约方不能提供证据证明损失。这就是本案一、二审的分水岭，一、二审都注意到了守约方证据的瑕疵性，即他所欲证明的实际损失和期待利益都发生其和关联企业之间，为此，一审要求受约方提供关联企业因与其签订合同获得补偿的正式财务账册和原始凭证，但守约方不能提供，故一审对守约方欲证明的实际损失和期待利益未进行认定，一旦损失不认定，就无法适用违约金调整规则，一审只好转而适用《合同法解释（二）》中第29条第1款的自由裁量规则，结合苏州中院于2010年《审判业务交流》中关于“总体把握在调整违约金的上限不超过合同总标的的40%”的经验总结，认为“本案中违约金约定明确，且在法律允许的范围之内，”故未对违约金进行调整。二审同样认为由于关联企业的缘故，守约方提供的单方发票和汇款凭证不足以证明其实际损失，但对于期待利益，不管守约方是否和关联企业真实发生了转售合同关系，但无论自用还是转售都会产生利益，既然转售合同上的价格未超出合理范围，以此确定为期待利益也无不可，所以据此确定了损失数额。一旦损失可以确定，就可以顺理成章地适用《合同法解释（二）》中第29条第2款的明确标准规则，将违约金调整为守约方期待利益损失的1.3倍。
　　在没有损失或无法计算损失的情况下，如何进行违约金过高的认定和调整？在没有损失的情况下，一种观点认为，“没有损失就没有赔偿，故不应支持违约金”；另一种观点认为，“违约金不以损失的发生为必要，既然不存在损失，也就失去对违约金进行衡量的参照物，法官在没有法律的强制性规定下，就只能依照当事人意思自治对违约金进行支持。”在无法计算损失的情况下，一种观点认为，“守约方既然不能提供证据证明损失的具体金额，就应当承担举证不能的责任，这部分损失不应计入损失范围”，另一种观点认为，“违约会导致大量不可计算损失的产生，如交易机会的丧失、工作成本的增加、商誉的损失，等等，既然《合同法》第114条只规定了损失而没有规定损失的性质，这部分不可计算的损失当然也应包含在内，并作为违约金调整的参考因素”。对此，笔者认为，违约金是否过高以及调整应以可计算损失为基础，在可计算损失数额确定的情况下，应调整为可计算损失的1.3倍，多出来的0.3倍既是对无法计算损失的统一考量，也是对违约金惩罚性的笼统体现。当然，如果确实存在依据公平和诚实信用原则应当予以调整的情况，法官也应运用自由裁量权，而不能被预先设定的1.3倍束缚了手脚。在没有损失和没有可计算损失又存在不可计算损失的情况下，建议可以参考《担保法》第91条：“定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，以及《合同法》施行前《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》中：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超过部分，不予保护”；将约定违约金的上限调整为：“不超过主合同标的额的百分之二十，且不得超过合同未履行部分的价金总额”。