担保法问题

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发布日期：2019-12-05 点击量：1071次作者：倪梦蕾来源：浙江星韬律师事务所

根据《担保法》第五条第一款的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”可知，担保合同具有从属于主合同的特点。

然，如何理解从属性的含义？笔者以为主要包括以下几个方面：（1）成立上的从属性；（2）存续上的从属性；（3）效力范围上的从属性；（4）转让上的从属性；（5）消灭上的从属性。通过案例的检索和相关文献的阅读可知，从属性的核心是其效力的从属性，而不应当死板的将其理解为完全等同于主合同。与担保合同效力无关的内容，并不属于担保合同从属性的内容。

撇开主合同来看，担保合同事实上有着自己独立的债权债务，完整的合同结构，因此在不会对主合同效力产生影响的情况下，担保合同的约定与履行应充分尊重当时人的意思自治，比如争议解决方式等。

虽然主合同约定的仲裁条款不会必然约束作为从合同的担保合同，但如果债权人在债权债务关系尚未最终确定的情形下，绕过主债务人直接起诉担保人，则有可能违背担保合同的从属性。

对于此问题，最高法院观点：“只有在通过仲裁方式确定主合同债权债务关系的前提下，债权人才有可能在主合同有仲裁条款约定的情况下，直接起诉担保人。理由在于，如果债权人只对保担保人提起诉讼，担保人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。”

《担保法司法解释》第一百二十九条：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。”对于该一百二十九条应当怎么理解呢？第一句“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当由担保人住所地的法院管辖。”和最后一句“主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。”从字面上来理解，该条文适用的情况为：1、当事人选择方式为诉讼，此时以主合同为主；2、主合同和担保合同均约定了管辖法院，此时以主合同为主。那么当出现非以上两种情况时，又该如何适用该条款？

通过案例检索找寻到（2001）民二终字第177号【惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府担保物权纠纷二审案】大致案情为:

一、1994年9月7日，纬通公司与嘉城公司签订《港澳广场总承包工程合同》，约定因同履行发生争议的，提交中国国际贸易对外促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁。同日，纬通公司与惠州市政府签订《履约确认书》，约定：如嘉城公司违约，惠州市政府将赔偿一切损失。

二、上述合同订立后，纬通公司与嘉城公司在履约过程中发生纠纷，纬通公司于2001年5月向广东省高级人民法院起诉，请求判令嘉城公司向其返还工程款及违约金，惠州市政府对上述债务承担连带清偿责任。

三、后纬通公司撤回其对嘉城公司提出的起诉，仅请求判令惠州市政府承担责任。惠州市政府于2001年8月15日提出管辖权异议书，请求裁定驳回纬通公司对惠州市政府的起诉，将本案移送至有管辖权的仲裁机构。广东高院一审裁定驳回纬通公司起诉。

四、纬通公司不服，上诉至最高法院，最高法院二审改裁广东高院应予受理此案。一审法院首先认可了纬通公司对嘉城公司诉讼权利的处分，其次，认为惠州市政府和纬通公司在《履约违约书》中，约定的担保责任方式不明确，根据《经济合同纠纷案件有关保证的若干问题》第七条“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任或者约定不明确的，视为保证人承担的是赔偿责任”认定惠州市政府承担的是赔偿责任，并享有先诉抗辩权。根据《担保法若干问题的解释》第一百二十九条的规定，认为当主合同和一般担保合同发生纠纷提起诉讼时，应当根据主合同确定案件管辖机构，即中国国际贸仲仲裁委员会。

二审法院则持有不同观点，其认为该《履约违约书》并未约定冲裁条款，并且纬通公司与惠州市政府系履约担保纠纷，不同于主合同纠纷。因此认定履约担保不受承包合同中的仲裁条款的约束。根据《民事诉讼法》一百零八条之规定，广东省高院应当受理。

经过一番思考，笔者以为该条款认为该条款，第一句的表述意为，不论主合同和担保合同是如何约定争议解决，若发生争议而提起诉讼，那么应当以主合同为准；第二句话意为，若担保人承担的是连带保证责任，那么若债权人直接起诉担保人且该担保未协议管辖的，担保人住所地有权管辖；第三句话意为，当主合同与担保合同均进行了约定，且均约定了法院管辖，那么以主合同为准。

在这个案件中首先主合同约定的是中国国际贸仲仲裁委员会管辖，担保合同未进行约定，那么正常情况下，当债权人向广东省高院提起诉讼，若此时债务人提出异议，那么广东省高院应当裁定驳回。但是本案中比较特殊的地方在于，原告主动对债务人进行了撤诉，但是要求继续在广东高院起诉担保人，要求承担担保责任，广东高院是否应当受理？

那么首先，我们应当判断该担保属于一般担保还是连带担保，如果是一般担保，那么担保人便享有先诉抗辩权。但如果是连带担保责任的话，债权人有权直接向担保人要求承担责任。那么我们再来看《履约违约书》中的表述：“如嘉城公司未能履行、遵守或维护上述的限期、承诺、条款及责任，惠州市政府将赔偿一切因嘉城公司未能履行工程合同而受影响之人士或方面向发包方所追讨之赔偿。”对于该条款的理解，事实上并不能明确认定为是一般担保还是连带担保，那么此时我们应当认定为是连带担保责任，继而根据《担保法司法解释》第一百二十九条之规定：“...担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。”那么广东高院应当认定为有权管辖法院，以此便可以推理论证出二审法院的观点。

该结论仅为笔者自身研究得出，未必准确。