物权法中担保法相关问题

发布日期：2019-12-05 点击量：925次 作者：倪梦蕾 来源：浙江星韬律师事务所 一、担保相关问题 1、每一种违约均需要设立一种对应的具体的违约责任。像“承担10%违约责任”这样的表述是含糊不清的，不利于实际执行。 二、质权担保注意事项 1、股权出质相关问题 《公司法》对股权质押定义及程序并没有明确的规定，股权质押最早出现于1995年10月1日开始实施的《担保法》，随后《物权法》再次明确股权可以质押。 根据《担保法》第七十五条（二）项规定“依法可以转让的股份、股票可以质押”，及第七十八条规定“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。” 《担保法司法解释》第一百零三条规定：“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。 根据《物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。” 根据《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，企业投资者股权变更应经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。未经登记机关登记的则可由工商行政管理机关按照《公司登记管理条例》予以处罚。 根据《工商行政管理机关股权出质登记办法》第二条规定，“以持有的有限责任公司和股份有限公司股权出质，办理出质登记的，适用本办法。已在证券登记结算机构登记的股份有限公司的股权除外。” 综上可见，股权在合规的前提下可以办理质押，已上市的股份有限公司的股权质押应在证券登记机构办理质押登记，未上市的内资股份有限公司和有限责任公司的股权质押应在工商行政管理机关办理质押登记，外商投资企业的股权质押应向审批机关办理审批及向工商行政管理机关办理登记。 2、股权质押后，出质股东擅自处分质押股权 根据《物权法》第二百二十六条的规定，股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 对于出质股东擅自转让质押股权的效力，应从两个方面来分析，一是从债权行为来看，属于效力待定民事法律行为，如果质权人同意的，则为有效民事法律行为，如未征得质权人的同意或者追认，则为无效民事行为；二是从物权行为来看，如果受让人确系善意第三人，其受让行为符合善意取得要件，则受让人有权取得质押股权，否则，质权人应当享有担保物权的追及效力，不论质押股权流转何人手中，质权人之质权并不消灭，可以直接对抗第三人。 但受让人代出质股东清偿债务，债权因受让人代偿得以清偿；即使先前的出质股东处分质押股权未被同意，也不影响出质股东之前转让质押股权的行为。因为此时质权人的债权权益已得到实现，抵押权也随之消灭。 【注意事项】 1、商标权出质 （1）办理注册时，相似或者类似的需要一并办理； （2）若出质人是金融机构或者国有企业那么商标权的价值则； （3）注意名称与档案局是否一致； （4）注意是否已经撤销、注销、期满、查封或者冻结； 通说否定商标权质押期间之商标许可使用存在的合理性，其依据在于该行为将有害于担保目的的实现。在笔者看来，无论是商标权价值会因商标许可使用而下降，还是商标许可使用费难以为质权人控制，都不符合客观实际。商标权质押期间之商标许可使用不会有悖于担保目的。这也是笔者质疑通说的根本依据所在。 首先，商标权的价值源于对商标的使用，而商标许可使用是一种重要的商标使用形式。民法理论界和实务界的人士认为，许可他人使用商标的行为会导致商标权价值的下降，并以此作为在商标权质押期间应当禁止商标许可的理由。笔者认为，这种观点不符合客观实际。商标的价值源于使用，未实际使用的注册商标无法产生财产性权利。日本商标法学者小野昌延将已经申请注册的商标比作一个器皿，该器皿可以在未来的使用中装载商誉。只有积累了商誉的商标才有财产价值，而积累商誉的办法便是使用商标。对于未经使用的注册商标，因无商誉积累于其上，商标注册人无法要求侵权人承担损害赔偿的责任。这种观点为司法实践所认可。 在云南城投置业股份有限公司与山东泰和世纪投资有限公司等侵犯商标权纠纷再审案中，最高法院即认为：“对于不能证明已实际使用的注册商标而言，确定侵权赔偿责任要考虑该商标未使用的实际情况。被申请人没有提交证据证明其“红河”注册商标有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为受到的实际损失，但是被申请人为制止侵权行为客观上会有一定的损失，综合考虑本案的情况，酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。” 在该案中，最高法院正是考虑到没有证据证明“红河”商标被实际使用，也就没有值得法律保护的财产价值，由此，最后仅仅判决被告赔偿商标权人为制止侵权行为而造成的损失。一般而言，有形财产会因为使用而消耗、折旧，从而导致价值下降。但是，商标权是无形财产，价值变化有其特殊性。商标增值的方式不外乎是通过使用，扩大知名度，提升商誉，而许可使用正是其中的一种重要手段。绝大多数具有影响力的驰名商标的商标权人都通过许可他人使用的方式扩大商标使用的范围，这种许可使用所起的作用往往是使更多的消费者接触到该商标，扩大其知名度，提升其价值。一个典型的例子便是“王老吉”商标。商标被许可使用人鸿道集团为“王老吉”商标的良好声誉做出了巨大贡献，可以说，没有该许可使用，“王老吉”商标便不会有今日的巨大声誉和价值。由此可见，商标许可使用不是必然导致商标权价值的下降，相反，在大多数情况下，这正是实现商标增值的一种重要方式。 其次，商标权本身具有价值变动性，无法确保不贬值。通常而言，商标权人将商标许可他人使用，对商标权本身的价值可能产生的影响不外乎是两种：其一是，被许可人保证产品质量，经营得当，甚至是提升产品品质，这样的结果是该商标将会被更多的消费者接触到，并且会因为产品的优良品质而使消费者对该商标产生良好的印象，从而提升该商标的声誉，使该商标增值，广药集团将王老吉商标许可鸿道集团使用后对“王老吉”商标产生的影响即是属于此类；其二则恰恰相反，被许可人不当经营，所生产产品粗制滥造，由此而降低消费者对该商标的评价，商标的价值贬损。所以，笔者也承认，商标许可使用具有导致商标权价值下降的风险。而商标权质权的目的与其它质权无异，也在于担保债权的履行，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该商标权的价值优先受偿。 为了实现这一担保目的，似乎有必要确保商标权不贬值。鉴于商标许可使用可能带来商标权贬值风险，为安全起见，禁止商标许可使用似乎是有道理的。笔者认为，这种观点忽视了商标权本身具有价值变动性的事实。影响商标价值的因素很多，商品质量、广告宣传、商标许可、商标诉讼等等都会对商标的价值产生影响。如果以确保商标权不贬值作为禁止商标许可使用的出发点的话，那么这一目的将很难达成。因为即使商标权人不许可他人使用而仅仅是自己使用该商标，也有产生商标权贬值的风险。举例而言，商标权人在其自身使用商标的生产经营过程中出现重大失误或者产生重大安全事故，从而导致商标权价值一落千丈，这种情况的发生在现代社会存在很大可能性。由此可见，要使一商标权在不同时期保持价值不变是不大现实的。商标权质权设定之时的商标权价值与该质权行使之时的商标权价值发生变化，是在所难免的事情，保持商标权价值固定绝不是禁止商标许可所能完成的任务。 最后，商标使用许可费可用于担保，保证债权的实现。许可他人使用商标，是在一定程度上让渡商标权利。诚然，这会导致出质人所享有的商标权失去其完整性。然而，这种完整性失去的同时，也换来了一定的商标许可使用费。因此，只要商标许可使用费是合理的，且与商标权的价值一样被用于担保债权的实现，那么商标权质权设定之时的担保能力便不会因此而减弱。前述立法部门人士认为，许可他人使用的费用都要归出质人所有，质权人难以控制和取得，据此而否定许可费增强担保能力的作用，并进一步否定许可使用本身。⑦笔者认为，这一问题属于操作问题，完全可以解决，而且《物权法》本身的规定已经对这一问题提供了解决方案。依《物权法》第二百二十七条第二款之规定，经出质人与质权人协商同意后，商标权出质人可许可他人使用商标，而商标许可费应当向质权人提前清偿债务或者提存。受此启发，解决质权人难以控制和取得许可费问题的方法便为：规定商标许可使用费应当向质权人提前清偿债务或者提存。而且，我国商标法规定，商标许可使用必须向商标局备案，并由商标局公告。]如此则有利于质权人知晓商标许可使用的事实，并进而向商标权出质人主张对商标许可使用费的权利。 2、专利权出质 （1）《专利权质押登记办法》第五条：在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织办理专利权质押登记手续的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。 表明外国人进行出质，需要委托相应机构。 （2）第七条：“ 申请专利权质押登记的，当事人应当向国家知识产权局提交下列文件： (一)出质人和质权人共同签字或者盖章的专利权质押登记申请表; (二)专利权质押合同; (三)双方当事人的身份证明; (四)委托代理的，注明委托权限的委托书; (五)其他需要提供的材料。 专利权经过资产评估的，当事人还应当提交资产评估报告。” 表明该专利权可不经资产评估，也可以自行评估。从法律风险角度考虑，进行评估能更好保护质权人的合法权益。 3、著作权出质 （1）《著作权质权登记办法》第三条：“《中华人民共和国著作权法》规定的著作权以及与著作权有关权利（以下统称“著作权”）中的财产权可以出质。” 表明可以出质的著作权只限于财产权。 以著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并到登记机关进行登记。合同自《合同登记证》颁发之日起生效。 4、应收账款出质 （1）注意范围、内容； （2）展期需要提前三个月，可多次但每次不超过五年； 《物权法》第228条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。也就是说，应收账款出质只要符合书面要式和登记两个条件即可生效。实践中，中国人民银行设立的征信系统受理应收账款质押登记申请时，只进行形式审查，不进行实质审查，这种“便捷”常常另金融机构有一种登记后就万事大吉的错觉。 事实上，由于应收账款作为普通债权没有物化的书面记载来固定化为权利凭证，质权人对于出质物主张质权的依据主要依靠合同的约定内容予以明确，确保应收账款达到明确、特定、可识别的程度。因此应收账款质权合同应当详细具体的记载应收账款的有关要素：包括合同金额、付款期限、支付方式、债务人的名称和地址、产生应收账款的基础合同、基础合同履行程度等。 在质权设立后，对金融机构进行贷后监管时，提出如下建议： 1、应收账款质押设立后及时通知基础合同债务人，可通过签订三方协议，要求基础合同债务人出具承诺函等； 2、设立应收账款专用回款账户，注意币种与基础合同币种匹配； 3、督促出质人积极履行基础合同义务，避免因违约导致基础合同解除或基础合同债务人拒绝付款等情形； 4、如应收账款到期日早于借款还款到期日，应设立保证金账户或约定将款项提存； 5、关注应收账款变动情况，如出现减损及时要求补充提供担保； 以上为权利实现阶段质权人常见的行权风险，一旦合同中约定行使质权的条件成就，金融机构应及时通知基础合同债务人向质权人支付款项，或向人民法院起诉，请求就出质的应收账款优先受偿。