一、担保协议
根据《担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”《担保法》第十三条 保证合同的订立：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”由此可以判断，一般情况下，担保合同应当是担保人与债权人签订，那么本协议是否属于这种情况呢？
《担保法》第十五条规定的内容“保证合同应当包括以下内容：1、被保证的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、保证的方式；4、保证担保的范围；5、保证的期间；6、双方认为需要约定的其他事项。”本协议在内容上是否符合法条的规定呢？
查明，该担保协议共八个条款，分别为“担保标的”、“担保期限”、“担保范围”、“声明与承诺”、“保密义务”、“违约责任”、“争议解决”、“协议生效”，有双方的盖章，但是没有具体的日期。
从内容上来看，基本符合第十五条的规定，然而具体内容的表述却过于范范，不够明确。例如：“乙方作为管理人拟发行“澜潾上海市中心CBD建设专项私募投资基金”；甲方同意，为该基金提供连带责任保证。”背景的介绍仅此一句话，使得上海张创欲指的担保对象，担保情况均未可知。因此无法直接明确对债权人进行确定。在这种情况下，就可能出现两种情况：
1、乙方，澜潾公司即为债权人，而上海张创为其做担保，这种情况下此担保并不直接保护投资人，投资人若是想向管理人主张本金和利息，上海张创公司的担保行为对投资人是否能起到保护作用，不得而知。
2、根据《担保法司法解释》第二十二条的规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”也就是说，若将其理解为单方出具的担保是否可行？单方出具的担保函具体应当怎么认定？因此对于这个问题我进行了案例的检索，但是没有找到相似案件。
退一步讲，若该担保协议能够被认定为是上海张创出具的单方担保，但是在协议中，对于担保的对象和具体担保的方式均没有明确的指向这一问题仍未解决，那么依然存在担保指向不明，投资人无法以担保权人身份而主张权利的情况。
二、回购协议
此回购协议与担保协议在格式上几乎一样，仅在背景说明中略有不同：“甲方同意，如在该基金投资期限届满时，该基金投资人的投资本金和相应投资收益无法正常退出，则以该基金的实际募集规模及相应投资收益之综合金额回购该基金所有基金份额。”
可以简单理解为，当该基金项目出现异常时，上海张创以回购的方式，为投资人的本金及收益提供一定程度的担保。虽然条款没有对具体的回购价格、方式等作出具体说明，但是其本质仍像是对该基金项目所进行的一项保底承诺。
而基金合同的本质是投资合同，应当秉持同担风险，共享收益的原则，保底承诺和利益承诺显然有违基金合同的固有性质，在这种情况下便存在该基金合同“名为投资实为借贷”的认定结果。以借贷合同关系为依据，向管理人主张本金和利息的返还将会更加有力。
【待解决问题】
一、澜潾公司是否有可能被认定为债权人？
二、若澜潾公司被认定为债权人，那么投资人是否能对上海张创主张权利？
三、若澜潾公司被认定为债权人，那么投资人如何主张权利？
四、单方承诺担保函如何认定？
五、将合同性质认定为“名为借贷实为投资”对于委托人主张权利而言，优势在于哪里？
浙公网安备 33010502003067号
