民事判决书 （2009）粤高法民一终字第24号 

上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市土地开发物业管理有限公司。 法定代表人：方艳铿，总经理。 

委托代理人：余晓凌、蓝国，均为广东邦杰律师事务所律师。 

上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市中山书城有限公司。 

法定代表人：郑晓霖，董事长。 

委托代理人：阮章华、周玉铭，均为公司职员。 

原审第三人：中山海都汇饮食有限公司。 

法定代表人：陈伟业，董事长。 

原审第三人：中山华夏图书城批发中心有限公司。

 法定代表人：林海桥，董事长。 

原审第三人：中国电信中山分公司竹苑营业厅。

 原审第三人：中山市新康拍卖有限公司。 

法定代表人：段怀君。 原审第三人：协亨通信器材有限公司中山分公司。 

法定代表人：王军。 

上诉人中山市土地开发物业管理有限公司（下称土地开发公司）与上诉人中山市中山书城有限公司（下称中山书城）、原审第三人中山海都汇饮食有限公司、中山华夏图书城批发中心有限公司、中国电信中山分公司竹苑营业厅、中山市新康拍卖有限公司、协亨通信器材有限公司中山分公司租赁合同纠纷一案，均不服广东省中山市中级人民法院（2006）中中法民一初字第27号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。 上诉人土地开发公司于2006年8月8日向原审法院起诉称：土地开发公司与中山书城于2003年4月28日签署《竹苑市场二、三楼租赁合同》；随后签订《五楼租赁合同》。双方约定，土地开发公司提供竹苑市场二、三楼租赁给中山书城用于经营中山书城项目，并免费将一楼部分作入堂大厅使用，合同期从2004年1月1日到2014年12月31日止，中山书城从2004年7月1日起于每月5日前缴纳当月租金，如逾期二个月，土地开发公司有权终止合同。合同签订后，土地开发公司即向中山书城交付了租赁物，但中山书城一直拖欠租金，同时向其他分租的第三人收取租金。为全面履行合同，双方于2005年6月1日召开协调会，明确从2005年5月1日开始计租，但中山书城还是不履行协调会的内容，并编造未完成配电房的借口，要求土地开发公司先履行给付工程款才交租。为此，双方又于2005年9月28日召开协调会，明确中山书城实际上根本没有从事配电房工程，我公司支付配电房工程款没有依据，同时明确计租日期，并对第三人租用部分给予适当优惠，中山书城须在10月30日前全部清缴所欠租金。同时，双方还约定，土地开发公司将竹苑市场五楼停车场出租给中山书城用于办公、教学用途，租赁期间中山书城如转租、分租，必须征得土地开发公司事先同意。合同签订后中山书城在未经土地开发公司同意的情况下，擅自改变租赁用途，转租给第三人经营酒楼和制衣场，在没有办理消防验收的情况下加建排污管，加厚楼面，垒砌围墙，对租赁物结构和安全造成危害性影响，已严重违反合同，侵犯土地开发公司的合法权益。截至2006年7月止，中山书城已拖欠竹苑市场二、三、五楼租金合计人民币898937.87元。为此特向法院起诉，请求依法判决：一、判令中山书城支付自2005年6月起到2006年7月止拖欠租金总额共计人民币898937.87元。二、请求判令终止双方于2005年4月28日签署的《竹苑市场二、三楼租赁合同》和2006年6月签署的《五楼租赁合同》。三、请求判令中山书城承担本案的全部诉讼费用。 中山书城于原审反诉答辩称：中山书城和土地开发公司分别于2003年4月28日和2004年6月签订《竹苑市场二、三楼租赁合同》和《五楼租赁合同》，两份合同乃独立签订，独立履行，彼此没有附属关系：一、中山书城在履行《五楼租赁合同》中并无根本违约，土地开发公司不能主张解除合同。中山书城在履行《五楼租赁合同》过程中，按时向土地开发公司支付租金，擅自转租给第三人也属不实之词，因为双方在租赁登记时所签订的租赁合同中，已讲明租赁场所可以分租给第三人。至于土地开发公司所讲的擅自加建危及建筑物结构安全、擅自改变租赁场所用途等问题，中山书城在收到土地开发公司的整改意见后，已让不符合租赁场地用途的有关租户搬走，并且按房屋鉴定所的意见重新委托设计单位设计五楼内部间隔，有关问题全部整改。因此，中山书城在履行五楼租赁合同中并无根本违约，土地开发公司要求解除五楼的租赁合同缺乏事实根据。二、中山书城确未完全履行《竹苑市场二、三楼租赁合同》的义务，但并非恶意违约。理由如下：1、《合同法》第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”中山书城从2004年10月份开始交租，多年来双方一直未有对帐，土地开发公司也一直未有核对中山书城尚欠多少租金的具体数额，也未通知过其交付多少租金给土地开发公司。土地开发公司认为中山书城拖欠租金，应当依照合同法第60条的诚实信用原则，将欠租数额通知中山书城限期履行。但土地开发公司既没有履行通知义务，中山书城也没有经催告后在合理期限未履行交付租金义务的情况。在土地开发公司出具租金的发票或收据上，有的直接写“×月份租金”、“×月1日至31日止租金”，或者甚至只有“租金”两字。由于双方各自的出纳更换了数次，在不知来龙去脉的情况下，土地开发公司收到“2006年3月1日－5月31日止租金”的发票或收据，中山书城新接手的财务人员就误以为在2006年3月1日－5月31日之前的租金已全部付清，因此，有未及时支付租金的工作失误。2、双方同时存在互负到期债务的问题。竹苑市场整栋物业已办理了房产证，但历史原因导致该物业未办理消防验收；土地开发公司承诺把二、三楼经营所必需的供电设备安装到二楼入口，可事实上物业交付时并未安装高压电房，电力负荷不足够支持整个物业投入商业运作所需。就此两个问题，双方曾多次探讨，最后达成共识是由中山书城委托有资质的工程公司完成上述消防、高压配电房安装工程，所产生的费用如不超过1811342元的，双方各负责一半，超过该数额的部分由我方负责。最后，主要的消防工程花费了966954元，土地开发公司支付了458477元给施工单位，尚有25000元质保金未付，而由于工程一年的质保期已满，中山书城已代支付了该笔质保金给施工单位。高压配电房工程花费了844388.00元，土地开发公司应承担422194元但仅支付了150000元，欠272194元。另外，按双方在2005年9月28日的会议纪要中达成的共识，中山书城另外投入了73000元在供电设施上，消防工程又有130000元的超预算工程款，土地开发公司同意凭发票作为工程成本，双方各负责一半，但消防与电气安装总工程款不能超过原预算1811342元。据此计算，土地开发公司应承担的工程款是人民币905671元，扣去已付的608477元，尚欠297194元。根据该会议纪要约定，“双方确定在2005年10月30日前，土地开发公司根据市财政局审核中心审核结果和实际数额，将工程款给付中山书城，但中山书城必须在10月30日前全部缴清之前拖欠的租金。”从上述纪要的内容来看，双方都制定了一个同时履行义务的期限，对于土地开发公司来讲就是在10月30日前缴清之前拖欠的工程款，但由于土地开发公司未向中山书城支付该笔工程款，又由于中山书城工作失误，错误计算了土地开发公司应付的工程款金额，导致其除了上述工程款297149抵减租金外，拖欠租金总额为295041.58元。《合同法》第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”另外，中山书城在2006年4月19日－8月5日，在收到土地开发公司起诉状前共支付了111222.30元租金，已经率先部分履行，但是土地开发公司在2006年7月27日起诉时，未支付分文工程款。3、由于在双方存在的工程款和租金给付关系中互为债务主体，因此双方完全可以以工程款抵销租金的方式进行处理。至于抵销的数额，完全根据市财政局审核中心审核的工程款结果来确定。《合同法》第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。也可以说，中山书城完全是等候市财政局审核中心审核结果来确定应抵销的租金的数额，再将租金多退少补进行结清。这是一种善意履行合同的正常行为，与无理由拖欠租金有明显的区别。假使认定双方均没有在10月30日前履行各自的义务，也不应因此视为中山书城违约，土地开发公司有权解除《竹苑市场二、三楼租赁合同》，但必须承担全部违约责任。中山书城在竹苑市场一、二、三楼投入装修费超过14000000元，即使在折旧后，所投入装修的现值不少于8000000元。请求法院：一、驳回土地开发公司关于解除2004年6月签订的竹苑市场《五楼租赁合同》的诉讼请求。二、判令土地开发公司向中山书城支付消防工程、配电房工程款297194元。三、如要解除合同，应判令土地开发公司向中山书城支付竹苑市场一至三楼的装修费8000000元。 土地开发公司于原审答辩称：一、中山书城无正当理由长期拖欠土地开发公司竹苑市场一、二、三楼的租金，已构成根本违约，其依法有权解除租赁合同，其诉讼请求依法应受法律保护。二、租赁合同解除，土地开发公司不应负担中山书城的装修费，中山书城的该项请求无事实和法律依据，应予驳回。中山书城在其反诉状和庭审中都明确的自认其没有按照《竹苑市场二、三楼租赁合同》的约定履行支付租金义务。虽然中山书城声称其不是恶意违约但是依照《民法通则》和《合同法》的相关规定，合同违约责任的构成，不以当事人履行合同义务是否存在过错或恶意为构成要件。因此，中山书城长期拖欠租金，经多次催收拒不缴付，其行为已构成根本违约，依法应承担违约责任。中山书城投入的租赁物装修所造成的损失，土地开发公司不存在任何过错，依法不应承担任何责任。至于中山书城辩称土地开发公司没有依照《会议纪要》的约定承担50％配电房工程款的事实，根本不能成为其拒绝缴付租金的有效抗辩理由。因为根据《会议纪要》的约定，该义务的履行前提条件是中山书城应提交配电房工程的实际相关结算依据，经中山市财政局审核中心审核后再由土地开发公司根据审核结果负担50％。因为中山书城一直没有提交配电房工程的相关结算给财政局审核，土地开发公司依照法律规定和《会议纪要》的约定也就不能向中山书城支付配电房工程款。三、中山书城提交的《五楼租赁合同》复印件不能作为有效证据使用。在庭审质证过程中，土地开发公司提交了《五楼租赁合同》的原件，经中山书城质证已予以确认，但是中山书城提交的《五楼租赁合同》是复印件，且该复印件内容与土地开发公司提交的《五楼租赁合同》对照，存在许多重要条款的删改、变更，且均无土地开发公司的签章确认。 原审经审理查明：2003年4月28日，土地开发公司与广东省中山市新华书店签订中土司（2003）合字第06号《竹苑市场二、三楼租赁合同》。合同约定：土地开发公司将其所有的位于中山市东区竹苑市场的二、三楼租赁给广东省中山市新华书店使用，使用性质为商业（筹建中山书城和经营文化、体育用品），其中二楼建筑面积为4465.73㎡，三楼建筑面积为4105.76㎡，合计8571.49㎡，一楼内约300㎡属二、三楼必经公用通道，土地开发公司无偿提供给广东省中山市新华书店使用，相关事宜由土地开发公司负责协调到位；因东区竹苑市场二、三楼的使用功能改变，广东省中山市新华书店需进行外立面以及内部改建和装修，土地开发公司同意广东省中山市新华书店在完成东区竹苑市场二、三楼的设计方案、建筑规划、建筑报建、消防设施综合验收以及改建装修期后收取租金，完成上述事宜的期限为六个月，租赁期限自2004年1月1日起至2014年11月30日止租赁10年；二楼的租金标准为首年4元/㎡，第二年8元/㎡，从第三年开始按每年租金在上一年应收基数的基础上递增5％计收租金；三楼的租金标准参照二楼租金相应下浮10％，由广东省中山市新华书店每月5日前将当月租金交付给土地开发公司，土地开发公司开具纳税发票。广东省中山市新华书店在合同签订后10日内交付相当于二个月租金的押金65287.30元。东区竹苑市场二、三楼内现有电梯及其他原有设施设备所有权归土地开发公司所有，在双方办妥移交手续后无偿提供给广东省中山市新华书店使用。消防设施的综合验收及其所需费用由双方按建筑面积摊分。消防设施经政府有关部门验收合格并办妥交接手续后，土地开发公司同意无偿提供给广东省中山市新华书店使用。东区竹苑市场二、三楼所必备的供电设施由土地开发公司负责安装到二楼入口。广东省中山市新华书店如逾期缴交租金或不交租金,除应按数补交外,逾期两个月,土地开发公司有权终止合同，并按国家有关规定追收滞纳金。如广东省中山市新华书店中途退租，应提前二个月书面通知，上述物业内的一切固定装修设施（除空调设施）不得拆除，归土地开发公司所有，如土地开发公司因故提前终止合同，应提前三个月书面通知，上述物业内广东省中山市新华书店投入的装修费、设施费等费用按使用年限折旧后，根据政府有关政策和相关法律规定由土地开发公司负责赔偿给广东省中山市新华书店。此外，合同还就设施使用、物业管理等事项作了约定。合同签订后，土地开发公司将中山市东区竹苑市场二、三楼交付给广东省中山市新华书店使用。2003年6月30日，经广东省中山市新华书店和土地开发公司双方协商，同意将《竹苑市场二、三楼租赁合同》的一方即广东省中山市新华书店更改为中山书城，该合同所约定的条款和一切债权债务均由中山书城承担。此后，土地开发公司与中山书城就中山市东区竹苑市场五楼的租赁事宜签订中土司（2003）合字第107号《五楼租赁合同》。合同约定：土地开发公司同意将东区竹苑市场五楼租赁给中山书城作办公、教学、体育文娱经营等，面积5346.2㎡。租赁期限暂定十年即从2004年6月1日至2014年5月31日止，自签订合同之日起，前一至三年按13000元/月的租金标准缴纳,从第四年起租金每年按上年租金基础上递增5%。若房屋质量、结构出现问题，经有关技术部门鉴定，属非中山书城使用或装修不当的由土地开发公司负责，如属中山书城使用或装修不当造成的由中山书城负全部责任并支付一切费用。租赁期内，中山书城可以将该场地转租或将其中一部分分租给第三人，但应事先征得土地开发公司同意。另外，双方还就其他有关事项作了约定（双方在合同中未签署签订时间）。2004年6月2日，土地开发公司和中山书城就中山市东区竹苑市场五楼的租赁事宜又签订了NO:143-2号《房屋租赁合同》。该合同约定，租赁期内，因中山书城使用不当或其他人为因素（非土地开发公司或第三方原因）造成承租房屋及附属设施损坏的，由中山书城负责维修并赔偿土地开发公司或第三方因此造成的损失。土地开发公司同意将东区竹苑市场五楼租赁给中山书城作商业用途使用，中山书城在承租该层期间内可以分租形式租赁给第三人经营[另有经过涂改的内容为:其他事项以双方签订的中土司（2003）合字第06号及第107号《租赁合同》为准]。中山市房屋租赁管理所作为房屋租赁管理部门在该合同上加盖了登记备案专用章。 由于历史原因，土地开发公司和中山书城签订上述租赁合同时，竹苑市场除有二部货用电梯、二部客用电梯和一至三楼的扶手电梯外基本为毛坯房，整栋物业也并未办理消防验收，土地开发公司在租赁合同中虽承诺把二、三楼经营所必需的供电设备安装到二楼入口，但在交付租赁物时并未安装高压配电房，导致电力负荷不足以支持整个物业投入商业运作，书城项目在报批时也无法通过相关部门批准。为此，经土地开发公司和中山书城双方协商，双方同意各负担50％的费用以完善竹苑市场的建筑消防和配电工程。土地开发公司遂于2004年6月22日向中山市人民政府提交了中土司（2004）请字第13号《关于完善竹苑市场消防配电设施的请示》。该请示载明：为推动中山市“文化强市”建设，根据市政府盘活物业的精神，土地开发公司与中山书城签订了《竹苑市场二三楼租赁合同》，将该市场二三楼用作经营“中山书城”项目。由于历史原因，竹苑市场在初建时没有经过建筑消防验收和配置高压配电房，致使书城项目在报批时无法通过相关部门批准，至今仍无法开张营业。根据市消防和供电部门预算，补办上述两项工程共需再投资1811342元（其中消防工程总量为1054198.78元，配电工程总量为757143.22元）。为完善竹苑市场的消防配电问题和保障书城项目顺利进行，土地开发公司与中山书城协商同意对上述费用各按50％负责，土地开发公司所支付的费用通过竹苑市场的租金收入解决。上述请示经中山市人民政府批复同意后，由于此前已由中山市机电安装公司完成了87244.78元的消防设施工程（工程款87244.78元已由土地开发公司于2005年3月10日支付），故对剩余的消防设施工程部分966954元（1054198.78元－87244.78元），土地开发公司、中山书城和中山市星豪装饰工程有限公司三方于2004年7月12日签订一份《竹苑市场建筑消防施工合同》。合同约定工程造价为966954元，其中质量保证金50000元在消防部门验收合格并取得消防合格证一年后由土地开发公司和中山书城支付完毕。此后，土地开发公司于2005年5月27日向中山市星豪装饰工程有限公司支付了458877元建筑消防工程款。另，对于配电工程，中山书城与中山市星豪装饰工程有限公司于2005年2月3日签订一份《关于“中山书城”外电高低压变配电工程施工合同书》，约定工程不含税的总造价为810000元。2005年6月1日，竹苑市场外电高低压变配电工程经验收合格后，土地开发公司于2005年6月9日向中山书城预付了150000元高低压变配电工程款，中山书城于2005年6月15日向中山市星豪装饰工程有限公司支付了810000元工程款，并于2006年5月19日将相关施工资料、结算文件送交土地开发公司。 中山书城在和土地开发公司签订租赁合同后，对其承租的中山市东区竹苑市场的二、三、五楼除自己经营使用之外，还将其余部分分租给了中山海都汇饮食有限公司、中山华夏图书城批发中心有限公司、中国电信中山分公司竹苑营业厅、中山市新康拍卖有限公司、协亨通信器材有限公司中山分公司等多家单位。2004年6月5日，受土地开发公司委托对竹苑市场进行物业管理的中山基安物业经营有限公司出具《同意室内装修改建函》，同意中山书城在竹苑市场五楼进行内部室内装修改建施工用作餐饮宾馆，并鉴于原承租户中山追风勇士卡丁车俱乐部经营竹苑市场五楼期间即已存在的楼板开裂渗漏现象以及消防不完善、洗手间排水排污管老化等情况，要求中山书城在改建施工时做好防渗漏及消防工程。2004年8月18日，土地开发公司向中山书城出具中土司（2004）函字第12号《关于竹苑市场五楼租赁使用整改函》，认为中山书城未经土地开发公司同意擅自转租给他人经营酒楼食市及经营制衣、而经营酒楼和制衣的单位使用和装修不当造成安全隐患，要求中山书城制定整改方案，及时采取补救措施。中山书城收到整改函后曾进行过一定整改，并已与土地开发公司《关于竹苑市场五楼租赁使用整改函》中涉及的经营酒楼和制衣的单位终止合同。此后，在中山书城计划改建竹苑市场五楼为酒店客房时存在的局部裂缝漏水，土地开发公司遂于2006年5月18日申请中山市房屋安全鉴定所对竹苑市场五楼在施工和使用过程中造成地面裂缝漏水的部位进行鉴定。2006年6月1日，中山市房屋安全鉴定所出具中房鉴字（2006）第063号《房屋安全鉴定报告》，认为中山市东区竹苑市场五楼在未提供有关设计复核意见的情况下擅自对房屋进行改建，且改建后房屋局部增加的荷载已超过原设计的设计荷载，此房屋改建会对建筑物安全使用产生不利影响。因此，中山市房屋安全鉴定所要求中山市东区竹苑市场五层房屋改建的设计、施工必须聘请具有相应资质的单位出具改建方案，并经当地建设行政主管部门审核后方可进行，其改建工程完成后，需经有关各方验收合格方能使用。2006年6月10日，机械工业部第四设计研究院出具了一份《中山市竹苑居住小区菜市场结构安全证明》，认为中山市竹苑居住小区菜市场一、二、三层为商业，楼地面荷载为350㎏/㎡，四、五层为汽车停车场，楼面荷载为400㎏/㎡，五层屋面为上人屋面，屋面荷载为200㎏/㎡，该项目现状使用结构安全。此后，中山市东区竹苑市场五层改建的中山市东区竹源宾馆通过中山市发展和改革局、消防部门、环保、工商部门的核准审批，于2006年8月23日领取了注册号为4420003142447的《营业执照》。 2005年9月28日，为解决竹苑市场合同的履行问题，土地开发公司和中山书城等各方召开会议，并形成《会议纪要》，约定：会议主题是解决竹苑市场合同履行问题；一、租赁合同履行中问题。（一）计租日期：明确从2005年5月1日计租；（二）合同期限：因之前各工程影响，保证书城10年租赁期限，双方一致决定相应续展，即从起租日计，合同期限为从2005年5月1日起到2015年4月30日止；（三）配电设施费用，双方确定，因中山书城没有进行配电房的部分工程，故以财政局审核中心审核的实际施工量作为结算依据，中山书城以搭线方式投入的73000元经核实后凭发票亦作为配电房的工程成本考虑在内，双方各自负担一半。中山书城提出的消防施工超出原预算部分130000元，经核实后，凭发票亦作为配电消防工程成本，但消防配电工程的总投入如果超过原预算即1811342元，则超出部分由中山书城自行负责；如果消防配电工程总投入不足原预算总额即1811342元，则以实际投入作为总成本，中山书城和土地开发公司各负担50％；（四）海都汇租赁面积按中山书城与海都汇签署合同面积数即1500㎡计租，按12.5元/㎡标准收取,并按实际启用时间即2005年6月1日开始执行此租金标准;(五)一楼底铺面积作为原合同增加面积,写入补充协议中,从2005年5月1日开始交租金，功能为在保证中山书城饭堂同时经营外卖;(六)起租后第一年的优惠价即4元/㎡仅指经营书城部分面积,不包括海都汇升价的4.5/㎡,即海都汇第一年的起租价从8.5元/㎡计收,第二年起恢复正常租价12.5元/㎡。二、租金缴交时间。双方确定10月30日前，土地开发公司根据市财政局审核中心审核结果和实际数额将工程款付给中山书城，但中山书城必须在10月30日前全部清缴之前拖欠的全部租金。今后中山书城应缴交的租金必须恪守合同的有关条款。根据本次会议达成共识形成会议纪要，并根据会议纪要精神修订补充协议以全面履行之前的租赁合同。双方达成上述会议纪要后，土地开发公司未在10月30日前支付工程款，中山书城也未在10月30日前清缴之前拖欠的全部租金，双方也未签订补充协议。 2006年8月8日，土地开发公司以中山书城拖欠租金、擅自改变租赁用途、擅自改建等理由向中山市人民法院提起诉讼，要求中山书城支付截至2006年7月的租金898937.87元、终止竹苑市场二、三、五楼的租赁合同。后本案于2006年11月2日移送至原审法院立案审理。中山书城遂反诉要求土地开发公司支付消防配电工程款297194元并赔偿装修费用8000000元，驳回要求解除竹苑市场五楼租赁合同的诉请。 本案在诉讼过程中，土地开发公司提供担保金1000000元向原审法院提出财产保全的申请，请求对中山市东区竹苑路竹苑市场中向中山书城转租和分租的第三人的租金进行保全。原审法院于2007年4月16日作出（2006）中中法民一初字第27－1号民事裁定书，裁定对中山市东区竹苑路竹苑市场中向中山书城转租和分租的第三人的租金进行诉讼保全。截止2008年4月30日，原审法院诉讼保全的租金总计为1545381.20元。另，中山书城在诉讼过程中为评估其在竹苑市场一、二、三楼投入的装修费用，单方委托了中山市成诺会计师事务所有限公司进行评估。中山市成诺会计师事务所有限公司于2006年12月14日作出中成司鉴【2006】评估鉴字第212015号《资产评估报告书》，认为中山书城委托评估的资产评估价值为7104000元。2007年6月28日，中山书城向原审法院提交委托评估申请书，要求对下列损失给予评估：1、竹苑市场一、二、三楼、五楼地面及室内外由中山书城承租并装修、招商、经营的租赁场所的装修、水、电消防设施造价、按市值重置价进行评估；2、对中山书城因预期经营10年的租赁合同而采购的动产因撤离经营场所无法存放、使用的损失；3、对租赁合同履行后可以获得的利益损失进行评估。原审法院依法委托中山市成诺会计师事务所有限公司对中山书城提出的上述项目进行评估鉴定后，中山市成诺会计师事务所有限公司于2007年11月28日分别作出中成司鉴[2007]评估鉴字第P11006号、P11007号、P11008号《资产评估报告》，认为经过评估计算，评估基准日为2007年9月30日时，委托评估中山书城承租并投入建设的中山市东区竹苑路竹苑市场一层大堂、二层、三层、五层的室内外装修、水电、消防设施等工程的评估值为6835100元；中山书城承租中山市东区竹苑路竹苑市场二楼、三楼（包括一楼大堂）、五楼的预期净收益价值的评估值为7386600元；中山书城承租竹苑市场一层大堂、二层、三层、五层所投入的办公经营设备因撤离原经营场所所产生的损失的评估值为212030元。其中中成司鉴[2007]评估鉴字第P11006号《资产评估报告》载明，评估范围为：1、对由中山书城出资装修部分纳入评估范围，由分租户自行装修部分不纳入评估范围；2、对中山书城前期已投入建设，后由承租商户改建于现场勘察日已不可见的工程(主要为五层部分租户室内装修部分和二层海都汇地面)，根据中山书城和承租商户提供的相关资料，并经现场询问核实确定工程项目和工程量；3、对前期工程中反复建造现已拆除不可见部分，不纳入评估范围；4、对地面防漏工程、楼宇结构补强工程，无充分资料，不纳入评估范围；5、消防工程、外电高低压变配电工程为双方约定共同承担费用工程，按不超过预算总额1811342元中中山书城应负担50％部分为评估值。经评估计算，首层大堂装修的重置价为245576元，评估价为183081元；二层室内装修的重置价为2069495元，评估价为1674169.50元；三层室内装修的重置价为2953866元，评估价为2299504.20元；五层室内装修的重置价为1254200元，评估价为880690元；室外装修及其他的重置价为1489391元，评估价为1156664.15元；综合费（含设计费、临时水电、工程管理费、资金成本等）641000元；所有评估项目的重置价为8653528元，评估价为6835100元。对于上述三份《资产评估报告》，土地开发公司对其真实性不持异议，但认为该三份《资产评估报告》与本案争议没有关联性；中山书城对中成司鉴[2007]评估鉴字第P11006号、P11008号《资产评估报告》没有异议，对第P11007号《资产评估报告》认定木铁混合组合书架的成新率仅10％－50％，认为应从2005年5月1日按10年折旧分摊，成新率应按80％{[1－折旧年限]×100%}计算，评估值应由原评估报告的184800元调整为314880元。对中山书城提出的异议，中山市成诺会计师事务所有限公司认为，中山书城提出的按10年折旧进行分摊属于会计概念，而资产评估中的成新率与会计折旧是两个不同的概念。会计折旧只是在一定年限内对资产的投入进行计提摊消，不考虑资产的实际使用情况，而资产评估中的成新率是对资产价值减损的综合考虑，是以资产的经济年限和已经使用年限为基础，根据资产使用现状，考虑实体性贬值、功能性贬值、经济性贬值，具体包括资产原始制造质量、保养情况、利用率、工作环境等方面因素综合确定，故对本次评估的铁混合组合书架的成新率确定为10％－50％是客观公正的，公司仍维持该报告结论。此后，缘由双方调解，中山市成诺会计师事务所有限公司认为，上述评估报告至2008年9月30日的评估值应在原评估值基础上平均下调10％。 另查明：对于中山书城承租土地开发公司中山市东区竹苑路竹苑市场二、三、五楼后的已缴租金问题，土地开发公司和中山书城均确认，截止2006年7月30日，中山书城向土地开发公司缴纳了租金434222.30元（其中中山书城分别于2005年12月31日、2006年4月19日、8月4日、8月5日缴交了竹苑市场二、三楼的租金63000元、66222.30元、30000元、15000元，合计174222.30元。其余260000元为中山书城缴交的竹苑市场五楼的租金）。本案在诉讼过程中，中山书城向土地开发公司缴纳了竹苑市场五楼的租金104000元。对于应缴租金问题，土地开发公司认为，⑴中山市东区竹苑路竹苑市场一、二、三楼在2005年5月1日至2006年4月30日期间的应缴月租金为39747.66元[一楼书城配套饭堂354元（88.50㎡×4元/月）＋二楼书城部分11862.92元（2965.73㎡×4元/月）＋二楼海都汇部分12750元（1500㎡×8.5元/月）＋三楼书城部分14780.74元（4105.76㎡×3.6元/月）]；⑵在2006年5月1日至2007年4月30日期间的应缴月租金为72745.31元[一楼书城配套饭堂708元（88.50㎡×8元/月）＋二楼书城部分23725.84元（2965.73㎡×8元/月）＋二楼海都汇部分18750元（1500㎡×12.5元/月）＋三楼书城部分29561.47元（4105.76㎡×7.2元/月）]；⑶在2007年5月1日至2008年4月30日期间的应缴月租金为76382.50元[一楼书城配套饭堂743.40元（88.50㎡×8.4元/月）＋二楼书城部分24912.13元（2965.73㎡×8.4元/月）＋二楼海都汇部分19687.50元（18750元＋18750元×5％）＋三楼书城部分31039.54元（4105.76㎡×7.56元/月）]；⑷中山市东区竹苑路竹苑市场五楼的应缴租金应自2004年6月起算，在2004年6月1日至2007年5月30日期间的应缴月租金为13000元；⑸在2007年6月1日至2008年4月30日期间的应缴月租金为13650元（13000元＋13000元×5％），以上总计应缴租金为2884655.64元。对此，中山书城则认为，⑴中山市东区竹苑路竹苑市场二、三楼在2005年5月1日至2005年5月30日期间的应缴月租金为32643.65元[二楼部分17862.92元（4465.73㎡×4元/月）＋三楼部分14780.73元（4105.76㎡×3.6元/月）,根据会议纪要约定，二楼海都汇部分从2005年6月1日起计租，故2005年5月份不计租金]；⑵中山市东区竹苑路竹苑市场二、三楼在2005年6月1日至2006年4月30日期间的应缴月租金为39393.65元[二楼部分17862.92元（4465.73㎡×4元/月）＋二楼海都汇加租部分6750元（1500㎡×4.5元/月）＋三楼部分14780.73元（4105.76㎡×3.6元/月）]；⑶在2006年5月1日至2007年4月30日期间的应缴月租金为72037.31元[二楼部分35725.84元（4465.73㎡×8元/月）＋二楼海都汇加租部分6750元（1500㎡×4.5元/月）＋三楼部分29561.47元（4105.76㎡×7.2元/月）]；⑷中山市东区竹苑路竹苑市场五楼的应缴租金应自2005年5月1日起算，在2005年5月1日至2008年4月30日期间的应缴月租金为13000元；⑸对于一楼书城配套饭堂，中山书城在本案诉讼过程中确认土地开发公司按88.50㎡计算的面积及按二楼租金标准计算的租金金额，但认为一楼书城配套饭堂本应由双方签订补充协议进行约定而未签订补充协议，故不应计算为违约拖欠的租金；⑹根据中山市国土房管档案馆的资料，中山市东区竹苑新村竹苑市场二楼的建筑面积是4105.76㎡，而不是《竹苑市场二三楼租赁合同》中载明的二楼面积4465.73㎡，故中山书城上述应缴月租金应扣除多出的359.97㎡部分的租金。 再查：2004年3月26日，土地开发公司向市工商东区分局出具中土司（2004）文字第07号证明，“竹苑市场属我司物业，根据市政府盘活该物业精神，我司已于二○○四年一月一日将竹苑市场一、二、五层租赁给市书城有限公司作商业用途，……按照我司同该司（中山书城）合同约定，租赁合同期内同意该司将上述部分物业转租给第三人。” 原审认为：本案为房屋租赁合同纠纷。土地开发公司与中山书城就位于中山市竹苑市场一、二、三、五层的租赁事宜签订的《竹苑市场二、三楼租赁合同》和《五楼租赁合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效。双方均应按照合同约定履行。现就本案双方所争议的问题分析如下： 一、关于租金问题。 土地开发公司和中山书城对于已经缴纳的租金数额538222.30元（其中2006年7月份以前的已缴租金为434222.30元，2006年8月份以后的已缴租金为104000元）并无异议，但对应缴租金在计算上存在一定的差异，差异主要有以下几方面： （一）关于竹苑市场五楼的计租日期是从《五楼租赁合同》确定的2004年6月1日开始计算还是按《会议纪要》确定的2005年5月1日起算的问题。 土地开发公司和中山书城形成的《会议纪要》明确载明，会议的主题是解决竹苑市场合同履行问题，租赁合同履行中的计租日期确定从2005年5月1日起计租，因之前各工程影响，为保证书城10年租赁期限，双方一致决定相应续展，即从起租日计，合同期限为从2005年5月1日起到2015年4月30日止。根据上述约定，本院认为，土地开发公司和中山书城在《会议纪要》中关于计租日期和合同期限的约定，不仅适用于竹苑市场一、二、三楼，也适用于五楼，故竹苑市场五楼的计租日期和合同期限应按《会议纪要》确定的2005年5月1日开始计算。土地开发公司主张上述条款仅指一、二、三楼不包括五楼的意见应不予采信。对于竹苑市场五楼的应缴租金本院采纳中山书城的计算方法进行计算，即截止2008年9月30日，竹苑市场五楼的应缴租金为536250元（其中截止2006年7月31日的应缴租金为195000元）。 （二）关于竹苑市场二楼的计租面积是按《竹苑市场二三楼租赁合同》确定的4465.73㎡计算还是按房产证确定的4105.76㎡计算的问题。 根据土地开发公司提供的粤房地证字第C0337191号、第C0334148号、第C0334145号、第C0334146号、第C0492925号房地产权证的记载，中山市东区竹苑新村竹苑市场总计为六层，上述房地产权证记载的层数和建筑面积分别为中山市东区竹苑新村竹苑市场底层3816.59㎡、一楼4465.73㎡、二楼4105.76㎡、四、五层11116.29㎡、六层992.73㎡。据此，原审认为，土地开发公司和中山书城在《竹苑市场二三楼租赁合同》中约定的竹苑市场二楼和三楼实际是粤房地证字第C0334148号和第C0334145号确定的“一楼”、“二楼”，故中山书城认为竹苑市场二楼建筑面积仅为4105.76㎡、要求按粤房地证字第C0334145号确定的“二楼”面积4105.76㎡来计算租金与事实不符应不予采信。 （三）关于竹苑市场一楼的租金是否应计入中山书城的应缴租金（违约拖欠的租金）的问题。 《会议纪要》约定，一楼底铺面积作为原合同增加面积,写入补充协议中,从2005年5月1日开始交租金，功能为在保证中山书城饭堂同时经营外卖。根据上述约定，竹苑市场一楼的租赁问题本应由土地开发公司和中山书城双方签订补充协议进行约定，由于双方迄今仍未签订补充协议，故对中山书城认为竹苑市场一楼的租金不应计算为违约拖欠的租金的意见本院予以采信。但因中山书城已经实际使用竹苑市场一楼，且中山书城在本案诉讼过程中也明确确认土地开发公司按88.50㎡计算的面积及按二楼租金标准计算的租金金额，故本院对此租金在本案处理时一并处理。 综上所述，根据双方签订的《竹苑市场二三楼租赁合同》、《五楼租赁合同》和《会议纪要》，原审认定，截止2006年7月份（即土地开发公司起诉时间），中山书城的应缴租金为877085.81元{五楼租金195000元[13000元/月×15个月（2005年5月至2006年7月）]＋三楼租金266053.25元[177368.83元（4105.76㎡×3.6元/月×12个月<2005年5月至2006年4月>）＋88684.42元（4105.76㎡×7.2元/月×3个月<2006年5月至2006年7月>）]＋二楼租金416032.56元[17862.92元（4465.73㎡×4元/月×1个月<2005年5月>）＋130492.12元（2965.73㎡<竹苑市场二楼面积4465.73㎡－海都汇面积1500㎡>×4元/月×11个月<2005年6月至2006年4月>）＋140250元（海都汇面积1500㎡×8.5元/月×11个月<2005年6月至2006年4月>）＋71177.52元（2965.73㎡×8元/月×3个月<2006年5月至2006年7月>）＋56250元（海都汇面积1500㎡×12.5元/月×3个月<2006年5月至2006年7月>）]}；截止2008年9月30日，本案合同所涉累计应缴租金为3175991.46元{五楼租金536250元[468000元（13000元/月×36个月<2005年5月至2008年4月>）＋68250元（13650元/月×5个月<2008年5月至2008年9月>）]＋三楼租金1067374.42元[177368.83元（4105.76㎡×3.6元/月×12个月<2005年5月至2006年4月>）＋354737.66元（4105.76㎡×7.2元/月×12个月<2006年5月至2007年4月>）＋372474.55元（4105.76㎡×7.56元/月×12个月<2007年5月至2008年4月>）＋162793.38元（4105.76㎡×7.93元/月×5个月<2008年5月至2008年9月>）]＋二楼租金1546799.39元[17862.92元（4465.73㎡×4元/月×1个月<2005年5月>）＋130492.12元（2965.73㎡<竹苑市场二楼面积4465.73㎡－海都汇面积1500㎡>×4元/月×11个月<2005年6月至2006年4月>）＋284710.08元（2965.73㎡×8元/月×12个月<2006年5月至2007年4月>）＋298945.58元（2965.73㎡×8.4元/月×12个月<2007年5月至2008年4月>）＋130788.69元（2965.73㎡×8.82元/月×5个月<2008年5月至2008年9月>）＋140250元（海都汇面积1500㎡×8.5元/月×11个月<2005年6月至2006年4月>）＋543750元（海都汇面积1500㎡×12.5元/月×29个月<2006年5月至2008年9月>）]＋一楼租金25567.65元[4248元（88.50㎡×4元/月×12个月<2005年5月至2006年4月>）＋8496元（88.50㎡×8元/月×12个月<2006年5月至2007年4月>）＋8920.80元（88.50㎡×8.4元/月×12个月<2007年5月至2008年4月>）＋3902.85元（88.50㎡×8.82元/月×5个月<2008年5月至2008年9月>）]}。据此，根据中山书城累计应缴租金3175991.46元、累计已缴538222.30元租金相互抵扣后，中山书城截止2008年9月30日尚应向土地开发公司支付租金2637769.16元。土地开发公司诉请支付的租金以原审法院核定的为准，其余予以驳回。 二、关于建筑消防和配电工程款的问题。 由于土地开发公司和中山书城在签订租赁合同时，竹苑市场基本为毛坯房，整栋物业也并未办理消防验收，土地开发公司在租赁合同中虽承诺把二、三楼经营所必需的供电设备安装到二楼入口，但在交付租赁物时并未安装高压配电房，导致电力负荷不足以支持整个物业投入商业运作，书城项目在报批时也无法通过相关部门批准，因此，双方经协商同意按总数1811342元各负担50％，超出部分的费用由中山书城自行承担以完善竹苑市场的建筑消防和配电工程。双方在进行建筑消防和配电工程过程中，中山市机电安装公司完成了87244.78元的部分消防工程、中山书城以搭线方式投入了73000元配电房工程、中山书城支付的超出原预算的130000元消防工程、由中山市星豪装饰工程有限公司完成的966954元消防工程和810000元的配电工程，累计建筑消防和配电工程款为2067198.78元。根据双方协议，土地开发公司应承担905671元（即1811671元的50％），其余1161527.78元由中山书城承担，扣除土地开发公司已经支付的696121.78元[87244.78元(部分消防工程款)＋458877元(建筑消防工程款)＋150000元(配电工程款)]，尚有209549.22元建筑消防和配电工程款。由于中山书城对上述建筑消防和配电工程款除土地开发公司已经支付的696121.78元外均已实际支付，故土地开发公司对尚有的209549.22元建筑消防和配电工程款应直接支付给中山书城。中山书城诉请要求土地开发公司支付建筑消防和配电工程款原审予以支持，但具体数额以原审核定为准。 三、关于合同的解除问题。 《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”根据上述规定，当事人只有在发生约定解除合同的情形或者发生法律规定的解除合同情形时才可以行使解除合同的权利。 （一）关于《竹苑市场二、三楼租赁合同》的解除问题。 《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”。土地开发公司和中山书城在2003年4月28日签订的《竹苑市场二、三楼租赁合同》约定，中山书城应于每月5日前将当月租金缴交给土地开发公司，如逾期缴交租金或不交租金,除应按数补交外,逾期两个月,土地开发公司有权终止合同,并按国家有关规定追收滞纳金。双方在履行上述租赁合同的过程中，虽然双方在2005年9月28日经协商形成《会议纪要》，对《竹苑市场二、三楼租赁合同》和《五楼租赁合同》中的有关合同期限、计算租金日期、消防配电设施等费用的承担、二楼海都汇分租的租金、一楼的租赁、租金缴交时间等内容进行了重新约定，但《会议纪要》规定，土地开发公司应在2005年10月30日前根据中山市财政局审核中心审核结果和实际数额将工程款交付给中山书城，中山书城必须在10月30日前全部清缴之前拖欠的全部租金。今后中山书城应缴交的租金必须恪守合同的有关条款。根据上述约定，原审认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，对于2005年10月30日前的租金和消防配电工程款，原审法院认定中山书城与土地开发公司互负债务，中山书城有义务在2005年10月30日前将此前所欠的租金交付给土地开发公司，土地开发公司同时也有义务在此之前交付剩余工程款给中山书城，两债务之间没有先后履行顺序，在土地开发公司没有交付剩余工程款给中山书城的情况下，中山书城拒绝缴纳租金为同时履行抗辩的行为，但对于2005年10月30日以后的租金，中山书城仍然应当按照《竹苑市场二、三楼租赁合同》约定的期限缴交租金。在本案中，土地开发公司和中山书城均确认，中山书城仅在2005年12月31日、2006年4月19日、8月4日、8月5日分别缴交了竹苑市场二、三楼的租金各63000元、66222.30元、30000元、15000元，合计174222.30元，其余是缴纳的竹苑市场五楼租金。根据《竹苑市场二、三楼租赁合同》和《会议纪要》的约定，中山书城已经逾期两个月缴纳竹苑市场二、三楼的租金，故对土地开发公司请求判令解除《竹苑市场二、三楼租赁合同》的诉讼请求予以支持。对中山书城认为其享有同时履行抗辩权、拖欠租金是工作失误并非恶意违约不应解除合同的意见应不予采信。 （二）关于《五楼租赁合同》的解除问题。 首先，中山书城和土地开发公司签订《五楼租赁合同》后，截止2006年8月8日土地开发公司起诉时，中山书城已经向土地开发公司缴纳了五楼租金260000元，根据双方《会议纪要》的约定，中山书城截止2006年8月8日应缴五楼的租金仅为208000元，故中山书城并不存在拖欠竹苑市场五楼的租金问题。其次，根据土地开发公司2004年3月26日向市工商东区分局出具的中土司（2004）文字第07号证明，土地开发公司已经同意中山书城在租赁合同期内将竹苑市场五层转租给第三人。故中山书城也不存在擅自转租的问题。最后，中山书城在收到土地开发公司的《关于竹苑市场五楼租赁使用整改函》后曾进行过一定整改，在改建中山市东区竹苑市场五层为酒店客房时，虽然《房屋安全鉴定报告》认为中山市东区竹苑市场五楼的改建会对建筑物安全使用产生不利影响，但也同时指出，改建的设计、施工在聘请具有相应资质的单位出具改建方案并经当地建设行政主管部门审核后可以进行，其改建工程完成后经有关各方验收合格也能使用。根据机械工业部第四设计研究院提交的《中山市竹苑居住小区菜市场结构安全证明》核实认为该项目现状使用结构安全、且改建的中山市东区竹源宾馆已通过中山市发改、消防、环保、工商等部门的核准审批并已领取《营业执照》等事实，原审对中山书城主张其改建行为对中山市东区竹苑市场五层不存在严重影响结构和安全危害的主张予以采信，对土地开发公司以中山书城拖欠租金、擅自转租、存在严重影响结构和安全的危害行为为由要求解除《五楼租赁合同》的诉讼请求不予支持。 四、关于合同解除后的法律后果问题。 对于合同解除后的法律后果问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”。根据上述规定并结合土地开发公司和中山书城签订的《竹苑市场二、三楼租赁合同》，原审认为，土地开发公司和中山书城双方在《竹苑市场二、三楼租赁合同》中就中山书城在竹苑市场二、三楼的附属物（即装修）如何处理并无明确约定，且中山书城在竹苑市场二、三楼增添的附属物不能拆除，如拆除将严重影响价值，故原审确定上述附属物按照《资产评估报告》确定的评估价折价归土地开发公司所有，由土地开发公司补偿中山书城5358976.97元[（《资产评估报告》确定的评估价183081元＋1674169.50元＋2299504.20元＋1156664.15元＋641000元）×（1－10％）]。因本案属中山书城在履行《竹苑市场二、三楼租赁合同》的过程中违约导致合同解除，故对于中山书城提出要求土地开发公司赔偿的预期利益7386600元和撤离损失212030元应不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百二十七条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第86条的规定，原审法院于2008年10月15日作出（2006）中中法民一初字第27号民事判决：一、土地开发公司和中山书城双方于2005年4月28日签署的《竹苑市场二、三楼租赁合同》于本判决生效之日起解除。二、中山书城应于本判决生效之日起十日内将中山市东区竹苑市场的二、三楼房屋（含装潢）向土地开发公司移交。三、中山书城应于本判决生效之日起十日内支付尚欠土地开发公司中山市竹苑市场一、二、三、五楼的租金（截至2008年9月30日尚欠中山市竹苑市场一、二、三、五楼的租金总额共计人民币2637769.16元，其余租金按原合同约定计算至支付之日止）。四、土地开发公司应于本判决生效之日起十日内支付尚欠中山书城的建筑消防和配电工程款209549.22元。五、土地开发公司应于本判决生效之日起十日内向中山书城支付的中山市竹苑市场一、二、三楼附属物的折价补偿款5358976.97元。六、驳回土地开发公司的其他诉讼请求。七、驳回中山书城的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费27902元、诉讼保全费5000元，合计32902元，由中山书城负担；反诉案件受理费34940元，由中山书城承担11530元，由土地开发公司承担23410元；鉴定评估费125900元，由中山书城承担41547元，由土地开发公司承担84353元。 土地开发公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决土地开发公司全额担负显然有误，应予撤销、改判。土地开发公司依法依约解除《竹苑市场二三楼租赁合同》,不存在需要给付附属物折价补偿问题;即使以一审判决的法律适用和认定,土地开发公司作为无过错解约人,也仅是应参照公平责任归属原则,按照该合同约定的标准承担一定的适当比例的补偿。1、根据《会议纪要》，双方存在履行先后问题，而非一审判决认定的存在同时履行抗辩权问题。由于中山书城持续地根本性违约，土地开发公司行使合同解除权并无不当。2、土地开发公司依法依约解除《竹苑市场二三楼租赁合同》，不存在给予任何补偿问题，反而是中山书城不得拆除一切固定装修设施，依约应归属于土地开发公司所有。即使如一审判决所言，土地开发公司应给予的补偿也应参照合同约定的当其违约时所承担的折价标准进行适当的一定的补偿，而非按照当前的物价重置后再折价计算补偿。二、一审判决存在判决和认定合同解除后果的责任归责和法律适用的错误，存在评估报告的实体适用和程序适用不当，依法应予撤销和改判。1、如一审判决适用的评估报告可作为金额参考依据，也应以公平原则和无过错原则，仅应承担该评估报告金额535897．97元中的一定比例的适当的补偿，而非全额补偿。此外，一审判决将最高院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第86条赋予受约人的权利规范反置换成违约人的权利性规范，受约人的义务性规范，法律适用存在重大错误。2、一审判决选择资产评估机构程序不当，适用超过一年有效期的评估报告不当，资产评估方法和过程不当，依法不应参考适用。三、土地开发公司依法依约可以解除与中山书城签署的《五楼租赁合同》，一审判决认定中山书城没有违约，不能解除该合同是错误的。1、中山书城没有按照合同约定期限支付租金，逾期付款已明显超过两个月，一审判决以数量的多少否决、掩盖了租金交付期限的时间概念，是认定事实错误，土地开发公司可以解除《五楼租赁合同》。2、中山书城擅自将《五楼租赁合同》项下之租赁场所转租给第三人，已构成严重违约。3、中山书城对《五楼租赁合同》项下之出租物存在严重影响房屋结构和安全的危害行为的重大违约事实，土地开发公司依法依照合同可以解除该合同。综上，请求二审法院：1、判令撤销一审判决主文第五项、第六项；2、改判土地开发公司与中山书城在2004年6月签署的《五楼租赁合同》依法予以解除；3、改判解除《竹苑市场二、三楼租赁合同》，依法无须对该附属物进行任何补偿；4、改判本案全部诉讼费用由中山书城承担。 中山书城答辩称：一、解除《竹苑市场二、三楼租赁合同》将造成利益侵占问题。土地开发公司捏造中山书城“不可转租违约”的事实，诉求解除合同的目的不在于收回逾期租金，而是以欠缴租金为借口企图通过诉讼单方面解除合同而达到掠夺中山书城的附属物装修财产及侵占转租收益(可得预期收益)。1、土地开发公司通过解除合同导致其除能正常收取足额合同租金外，还能在合同期限内额外获得预期7386600元的利益，属于不当得利。2、土地开发公司因解除《竹苑市场二、三楼租赁合同》取得的（转租租金）利益没有合法根据，应按7386600元支付承租人可得预期利益完全符合商业交易惯例。反之，则出租人将造成对承租人合法利益的侵占。3、承租人中山书城与出租人土地开发公司解除《竹苑市场二、三楼租赁合同》后，土地开发公司即承顶了中山书城对第三方租赁合同包括债权的全部权利，中山书城请求土地开发公司返还（赔付）不当得利的转租收益（预期利益）7386600元是符合商业交易惯例，应予支持。4、该转租收益（预期利益）7386600元不仅在中山书城履行合同期间内存在，即使在解除《竹苑市场二、三楼租赁合同》后仍然继续存在。5、全部第三方承租户均继续履行租赁合同，该转租收益（预期利益）7386600元是有第三方承租人合约保障的债权，且土地开发公司在诉讼中亦未提出拒绝履行第三方承租人租赁合同。二、中山书城逾期二个月交租作为一般的延期支付是不能认为是根本违约的，土地开发公司未经催告就主张解除合同，其行为明显有悖于诚实信用原则。只有通过了再次的期限之后，土地开发公司才有解除合同的权利。如土地开发公司仍然坚持单方面解除《竹苑市场二、三楼租赁合同》，须承担由此引起的一切法律后果，除补偿中山书城附属物（即装修费）5358976.96元外，必须对其租赁期内转租租金收益7386600元及撤离损失212030元作出赔偿。三、土地开发公司完全没有履行作为业主应对租赁物进行必要的维护保养义务。四、《五楼租赁合同》的签订日期及是否允许转租的问题。1、根据土地开发公司收取中山书城《五楼租赁合同》的租赁押金日期为2003年12月31日可证实，该合同签订日只能是2003年12月31日前，而不可能是在2004年6月份。又该《五楼租赁合同》页眉记载“中土司（2003）合字第107号”当中的2003亦可推定是2003年内签订的合同。2、土地开发公司在上诉状中认为中山书城提供的《房屋租赁合同》存在“篡改行为”。中山书城提供的是2004年6月2日签订经中山市国土局备案审查盖章批准的三方合同，一审庭审时其已出示该合同正本，清楚记载“乙方在承租该层的期间内可以分租形式租赁给第三者经营。”五、关于《竹苑市场二、三楼租赁合同》中止的经济补偿问题。现土地开发公司起诉要求单方面提前“中止”合同，根据约定，土地开发公司必须给予中山书城经济补偿，即附属物（即装修费）5358976.96元，租赁期内转租租金收益（预期收益）7386600元及撤离损失212030元等。 中山书城不服原审判决，向本院提出上诉称：一、合同解除权的行使应遵循谦抑原则。1、《竹苑市场二、三楼租赁合同》的解除将侵占中山书城的合法转租收益及第三方的利益，势将影响到中山书城逾百家第三方商户及二千多名从业人员的利益。2、即使中山书城在履行合同中有逾期二个月缴纳租金，但并不构成根本违约。我司愿为逾期缴纳租金的行为承担继续履行、采取补救措施以及支付责任。反之，解除合同将对中山书城的合法利益，后期经营权及第三方转租商户利益造成严重侵害。二、合同的解除应符合保障市场交易，促进经济发展的合同立法目的。原审法院仅以中山书城逾期二个月缴纳租金就判令终止双方合同显然有违合同法立法原则。三、关于解除合同应履行告知的义务问题。土地开发公司诉求终止《竹苑市场二、三楼租赁合同》没有履行通知的义务，在未进行合理催告情况下就此单方解除合同，有违公平原则及诚实信用原则。四、关于互付债务的确认问题。中山书城在2005年12月31日、2006年4月19日、8月4日、8月5日分别的多次一再率先履行互负债务，而土地开发公司却拒绝履行互负债务，原审法院判决单纯以《会议纪要》2005年10月30日前后作为界定互付债务的唯一期限显然与事实不符。五、关于逾期交租的性质与合同解除权的关系。中山书城的逾期交租性质属延迟履行主要债务的情形，不构成根本违约，因此土地开发公司不得以此行使合同解除权。六、逾期交租造成的原因与双方各应承担的违约责任问题。在中山书城的应缴租金与土地开发公司的消防及配电工程未结清而造成互付债务，土地开发公司漏算了租金，致中山书城产生逾期缴纳租金，并非其主观上拒绝履行，且中山书城在2007年10月30日后在无法得到土地开发公司协助配合的情况下，已缴纳部分租金，虽然有所延迟，但不构成根本违约。事后即使是原审法院最后结算结果导致我司产生逾期三个月缴纳租金，其主要原因是土地开发公司租金计算混乱及不履行互负债务造成的，应由土地开发公司承担主要违约责任，依法赔偿因解除合同对中山书城造成的全部经济损失。

综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一及第二项民事判决。2、如土地开发公司解除《竹苑市场二、三楼租赁合同》，除按原审法院判令土地开发公司补偿中山书城的装修损失，判令土地开发公司赔偿中山书城因此造成的全部经济损失，包括但不限于：搬迁损失、可得利润损失、退货损失、员工安置费用等。3、由中山书城承担所有诉讼费用。 土地开发公司答辩称：土地开发公司对《竹苑市场二三楼租赁合同》有权予以解除，一审判决合同解除应予维持，中山书城认为不应解除与事实不符，于法无据；关于中山书城认为如合同解除不但应按一审判决补偿其全部装修损失，还应判决土地开发公司赔偿其搬迁损失可得利润损失等全部经济损失的问题，土地开发公司认为，土地开发公司因中山书城严重违反合同约定，存在过失的情况下，依法依约解除该合同，为无过错解除，不应支付任何装修费的损失，也不需要对其提出的全部经济损失进行任何赔偿。一审判决土地开发公司应向中山书城补偿全部装修费是错误的。一、一审判决已认定，中山书城也自认逾期支付租金达几个月的重大违约事实，故土地开发公司有权解除合同。二、中山书城依法应自行承担因自身重大违约导致合同解除所产生的法律后果。中山书城认为解除该合同，需要土地开发公司补偿装修数额的诉请，没有事实和法律根据，应予驳回，一审判决关于该部分的判决显失公正合理，依法应予撤销，改判土地开发公司无须支付任何补偿费。三、关于装修款的问题，经查询中山书城工商登记的资料显示，装修款总额为3079168.16元，与其所称的2000余万元和一审委托评估结论差额巨大。一审据以作出判决的评估报告已超过有效期，装修折抵金额应该以工商登记中的审计报告为基础，进行适当折旧，土地开发公司对合同的解除是没有过错的，中山书城所谓的装修款应该由其自行承担。综上，中山书城的上诉请求应当驳回，依法应予改判土地开发公司解除合同无须支付任何补偿。 原审第三人没有到庭陈述意见。 本院查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。 

本院认为：本案为租赁合同纠纷。结合双方的上诉和答辩，本案二审争议的焦点是：一、《竹苑市场二、三楼租赁合同》和《五楼租赁合同》是否解除的问题；二、涉案合同解除后的法律后果。

 一、关于《竹苑市场二、三楼租赁合同》和《五楼租赁合同》是否解除的问题。中山书城上诉认为其未按时交纳竹苑市场二、三楼租金并非根本违约，土地开发公司不应据此解除二、三楼的租赁合同。经审查，双方当事人在2003年4月28日签订的《竹苑市场二、三楼租赁合同》中约定，中山书城如逾期缴交租金或不交租金,除应按数补交外,逾期两个月,土地开发公司有权终止合同,并按国家有关规定追收滞纳金。据本案证据反映，虽然土地开发公司和中山书城在2005年9月28日协商形成的《会议纪要》中约定，双方必须在2005年10月30日前相互履行给付所欠债务，即土地开发公司应在2005年10月30日前根据中山市财政局审核中心审核结果和实际数额将工程款交付给中山书城，中山书城则必须在2005年10月30日前全部清缴之前拖欠的全部租金，但《会议纪要》还重申了今后中山书城应缴交的租金必须恪守合同的有关条款。而事实上，双方均未于2005年10月30日前履行相互给付的合同义务，但按照双方关于2005年10月30日之后中山书城交纳租金的约定，中山书城仍应按《竹苑市场二、三楼租赁合同》的约定履行交纳租金的合同义务，即按时向土地开发公司交纳租金或将租金提存，但现有证据显示中山书城已经逾期两个月缴纳竹苑市场二、三楼的租金，也未按数补齐，双方当事人之间业已缺乏相互信任的基础。原审依据双方的合同约定判令解除竹苑市场二、三楼租赁合同正确，本院予以维持。至于《五楼租赁合同》应否解除的问题，土地开发公司上诉主张中山书城未按时支付五楼租金，且未经出租人同意将房屋转租第三人，已构成违约，其有权解除合同。经审查，据本案证据显示，土地开发公司在其向中山市工商东区分局出具的证明上明确表示同意中山书城在租赁合同期内将竹苑市场五楼转租给第三人，且在双方当事人履行合同的过程中，受土地开发公司委托对竹苑市场进行物业管理的中山基安物业经营有限公司曾于2004年6月5日出具《同意室内装修改建函》，同意中山书城在竹苑市场五楼进行内部室内装修改建施工用作餐饮宾馆，并要求中山书城在改建施工时做好防渗漏及消防工程。2004年8月18日，土地开发公司也向中山书城出具中土司（2004）函字第12号《关于竹苑市场五楼租赁使用整改函》，认为中山书城未经土地开发公司同意擅自转租给他人经营酒楼食市及经营制衣、而经营酒楼和制衣的单位使用和装修不当造成安全隐患，要求中山书城制定整改方案，及时采取补救措施。中山书城收到整改函后曾进行过一定整改，后土地开发公司对五楼的漏水部位申请了房屋安全鉴定。经改建，该工程通过了相关部门的核准审批后正式营业。上述土地开发公司几次参与竹苑市场五楼改造工程的行为证明其对中山书城将该市场五楼转租他人的行为不持异议。此外，双方当事人均确认，中山书城已按约定足额向土地开发公司缴纳了五楼的租金，故中山书城和土地开发公司在履行《五楼租赁合同》的过程中没有出现导致合同解除的违约行为，原审判令不予解除《五楼租赁合同》正确，本院予以维持。

 二、关于合同解除后的法律后果。由于中山书城逾期两个月缴纳竹苑市场二、三楼的租金，依约土地开发公司有权解除合同。经当事人申请，原审法院依照法定程序委托中山市成诺会计师事务所有限公司对竹苑市场一层大堂、二层、三层、五层的室内外装修、水电、消防设施等工程进行了评估鉴定，评估值为6835100元，后由于时间关系，原审法院采信鉴定机构综合各方面因素提出的该评估值下调10%的意见并无不妥，本院予以维持。本案事实证明，中山书城对其租赁的竹苑市场各楼层进行了装修，现涉案合同解除，双方当事人在合同中对于增添的附属物，即本案的装修附属物的处理原则没有作出明确约定，纠纷产生后又协商不成。依照2009年9月1日施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款的规定，“因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿”，本案虽然是因承租人中山书城违约导致的合同解除，但截止土地开发公司提起本案诉讼，涉案合同的履行时间仅两年多，并不完全属于上述司法解释所述的装饰残值的情况，应存在继续使用的价值，所以，根据民法上的公平、诚信原则，土地开发公司应酌情补偿中山书城的装修款项1607693.09元（5358976.97元X30%）。至于中山书城提出的其他损失赔偿请求，原审已作出相关正确的认定，本院不再作出调整。

 综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院应予纠正。土地开发公司的上诉部分有理，应予支持；中山书城的上诉则缺乏事实与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

 一、维持广东省中山市中级人民法院（2006）中中法民一初字第27号民事判决第一、二、三、四、六、七判项及一审本诉案件受理费、诉讼保全费的负担部分。 二、变更广东省中山市中级人民法院（2006）中中法民一初字第27号民事判决第五判项为：中山市土地开发物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向中山市中山书城有限公司支付中山市竹苑市场一、二、三楼附属物的折价补偿款1607693.09元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审反诉案件受理费34940元，鉴定评估费125900元，二审案件受理费34940元，共计195780元，由中山书城负担137046元，土地开发公司负担58734元。 

本判决为终审判决。 

 审判长 杨慧? 

审判员 吴锡权 

审判员 滕梅

 二○一○年一月十八日 

书记员 彭群